湖南省郴州市中级人民法院刑事判决书
(2010)郴刑再终字第2号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
申诉人(一审被告人、二审上诉人)曹某某，男，1958年11月11日出生于湖南省宜章县，汉族，大学文化，原系宜章县农村信用合作社联合社(以下简称宜章县信用联社)主任，住宜章县信用联社家属区。因涉嫌犯受贿罪于2007年8月28日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。本院二审裁定发生法律效力后被送往湖南省星城监狱服刑。
辩护人何清泉，男，1933年9月17日出生，汉族，住郴州市苏仙区苏仙新村18栋403号，系申诉人曹某某之舅父。
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院指控被告人曹某某犯受贿罪一案，湖南省永兴县人民法院于2009年4月2日作出(2008)永刑初字第173号刑事判决，曹某某不服，提出上诉，本院于2009年6月11日作出(2009)郴刑二终字第48号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，曹某某不服，向本院申请再审，本院于2010年3月30日作出(2009)郴刑监字第18号再审决定书，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员许刚出庭履行职务，申诉人曹某某及其辩护人何清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认定，被告人曹某某在2003年9月至2007年8月担任宜章县信用联社主任期间，利用掌握发放贷款的权利为他人谋取利益，非法收受xx公司人民币15万元，收受欧某某人民币18万元，收受史某某人民币1.2万元，收受黄某某人民币0.4万元，指使其弟曹某忠以明显低于市场价 26.51336万元人民币的价格购买xx公司的房产，共计收受贿赂61.11336万元。具体事实分述如下：
1、2003年6月至2004年6月，宜章县信用联社先后向xx公司发放贷款2145万元。为表示感谢，xx公司副总经理吕某某受该公司总经理李某某的委托，先后四次共送给被告人曹某某人民币15万元。
(1)2003年11月初，xx公司了解到曹某某要到海南考察旅游，吕某某约曹某某在xx公司附近一茶楼喝茶，当场拿3万元现金给曹，被曹拒绝。分手时，吕某某将3万元现金放进曹某某车中，曹某某将3万元现金带回家中，并于日后挥霍一空。
(2)2003年11月下旬，曹某某到宜章县保险公司办事，随便到xx公司吕某某的办公室坐，李某某拿2万元现金要吕某某送给曹某某。随后，在曹某某的车上，吕某某将现金2万元送给了曹某某，后曹某某到长沙出差时将此款挥霍。
(3)2004年元月初，xx公司了解到曹某某要去深圳、香港考察，经公司商量同意送一笔钱给曹某某作经费，并由吕某某打电话约曹某某在xx公司的停车场见面，在曹某某的车中，吕某某将用资料袋装的8万元现金送给曹某某。曹某某到长沙出差时，用该款兑换了4000多美元寄给其子，余款均被其挥霍。
(4)2004年2月的一天，吕某某到宜章县信用联社办事后曹某某开车送吕某某回xx公司，在曹某某的车中，吕某某送给曹某某现金2万元，后该款被曹某某挥霍一空。
上述事实，被告人曹某某在开庭审理过程中无异议，并有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
(1)被告人曹某某的供述证明：
①2003年11月初的一天下午，吕某某打电话约曹某某到xx公司附近的一茶楼喝茶。在茶楼的时候，吕某某从其包里拿出三匝扎好的人民币，共计3万元，塞给曹某某，并讲了一些感谢的客气话。曹某某当时不肯接，从茶楼里跑出来上了车，吕某某也跟到了曹某某车上，把3万元现金丢在车里就下车走了。3万元现金都是银行扎好的红色百元票面的人民币，曹某某将钱放在家里，陆陆续续用掉了。
②2003年11月下旬的一天，曹某某到宜章县保险公司办事，因为xx公司是租用保险公司的办公楼四楼办公，曹某某办完事后到xx公司江丽华(该公司财务副总)和吕某某的办公室坐了一下。走的时候，吕某某跟曹某某一起下来坐进曹某某的车里，吕某某从包里拿出两匝人民币共计2万元交到曹某某手上就下车走了。2万元现金是银行扎好的红色百元票面币，曹某某将钱放在自己身上，后来到长沙出差用掉了。
③2004年元月份，有一天吕某某打电话要曹某某到xx公司去一下，他在公司下面的停车坪等。接到电话后曹某某开车去了xx公司。在公司下面的停车坪出口处，曹某某打开车门准备下车，吕某某打开车门，坐进车里讲：“我们到宜章做事，人生地不熟，很多事都感谢你的帮忙，有时到外面玩还要你破费，我受江丽华老总的委托，对你表示感谢。”吕某某边说边把一个随身带的上面盖了报纸的纸袋交给曹某某就下车了，曹某某随手把袋子放在车里。回家的路上，曹某某把纸袋打开看了一下，里面有八匝银行扎好的现金。回家后曹某某又看了一下纸袋里的钱，共8万元，都是红色百元票面的人民币。曹某某将8万元现金放在家里，过了一段时间到长沙出差，用其中的钱换了4000多元美金寄给了其儿子曹宇，用了近5万元的样子;剩下的钱，曹某某平时用掉了。
④2004年2月，在吕某某送给曹某某8万元后一个月的样子，吕某某到信用联社办事，到曹某某办公室坐了一下。因为办公室平时人较多，吕某某要曹某某出去一下讲个事。吕某某平时没有开车来，曹某某开车送吕回公司，在车上吕某某从包里拿出两匝人民币计2万元交给曹某某，曹某某把钱放在自己的包里，两人都没讲什么。2万元现金都是银行扎好的红色百元票面的人民币，放在包里被曹某某陆续用掉了。
⑤因为曹某某是宜章信用联社的负责人，xx公司在宜章县信用联社贷款累计达到1700-1800万元，没有曹某某帮忙肯定做不到。xx公司为了感谢曹某某，公司副总吕某某与曹某某接触多，所以才让吕某某送给曹某某这么多钱。
(2)、证人吕某某的证言证明：
①2003年9月底，xx公司了解到曹某某要去海南旅游，李某某提出从公司拿些钱给曹某某做费用，并做通了开始不同意的江丽华的工作。后来李某某给吕某某一个装有3万元现金的资料袋，让其送给曹某某，吕某某约曹某某到茶楼喝茶，在曹车里将3万元现金给了曹某某。②11月份下旬的一天，曹某某到吕某某办公室坐，李某某给了吕4万元(因无其他证据佐证，从有利于被告人的角度出发，认定该笔款为2万元)，吕某某送曹某某下楼，坐进曹某某的车里将钱交给曹就下车了。③2004年元月份的一天，了解曹某某要到深圳开会、到香港考察，因为要贷款，李某某和江丽华商量好，委派吕某某送钱给曹某某。在xx的停车坪里，吕某某要曹某某关照贷款的事，然后给了曹某某8万元。④2004年2月下旬的一天，吕某某到曹某某办公室，看见有人，就要曹某某下来，在曹某某的车里给了曹某某2万元。吕某某送给曹某某的现金均是以公司办事公差的名义借款，挂在账上，到时公司处理。
(3)、xx公司贷款资料证明，该公司自2003年6月至2004年6月，先后向宜章信用联社贷款共计2145万元。
2、2007年2月11日，欧某某为感谢曹某某以前贷款时提供的帮助，同时也为再次贷款曹某某能提供帮助，用资料袋装着18万元现金送到曹某某家。 2007年4月，曹某某批准同意欧某某从宜章县信用联社贷款85万元;同年6月，曹某某再次批准同意欧某某以其弟欧平生的名义提供的虚假资料，从宜章县信用联社贷款70万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
(1)、被告人曹某某的供述证明：
2007年2月份的一天晚上，欧某某一个人到曹某某家里坐，向曹介绍宜章县金子坪矿的生产经营情况。临走的时候欧某某讲他们矿还要扩大生产，需要一些资金，到时候还要信用联社多支持一下。欧某某到曹某某家的时候把曹叫到书房，将两个资料袋放在书桌上。欧某某大概坐了十多分钟，走的时候，曹国高提醒他还有东西没拿走，欧某某说是一些贷款的资料。欧某某走了以后，曹某某回到书房摸了一下欧某某留下的那两个资料袋，觉得其中一个袋子很重，好象有问题，当时就怀疑里面装的是钱。因为袋子是密封的，没打开看。之后曹某某打了欧某某几次电话，要他拿走资料袋，欧每次都说在广州出差，等回宜章再说。后来事情就一拖再拖，直到检察院搜查时搜了出来，里面有现金人民币180，000元。
欧某某在宜章县信用联社以他帐户上的资金作为担保贷了45万元。 2007年2月，欧某某想到宜章县信用联社贷款100多万元，送钱主要是要曹某某帮忙贷款。后来欧某某以自己的名义向宜章信用联社申请贷款95万元，实际贷到资金85万元;以其弟欧平生的名义申请贷款85万元，实际贷到资金70万元。
(2)、证人欧某某的证言证明，于2007年2月11 日送给宜章县信用联社主任曹某某用资料袋装着的18万元现金，后曹某某打电话要欧某某拿走，欧某某告诉曹某某送其18万元是为了感谢，并非行贿;欧某某送钱给曹某某，一是为了感谢他以前的贷款帮助，二是为了要他在现在的贷款中提供方便;事后，二人见过四次面，曹某某再未提及18万元的事。
(3)、欧某某、欧平生的贷款资料证明欧某某从宜章县信用联社贷款85万元、70万元的事实。
(4)、永兴县人民检察院的搜查记录与扣押物品清单证明从被告人曹某某家中搜出现金18万元整的事实。
3、2006年下半年，史某某向宜章县信用联社申请贷款480万元。2007年春节后的一天，曹某某打电话把史某某叫到办公室，要史某某给其报销一些费用，史某某考虑到曹某某在贷款过程中给予的关照，便以给曹某某报帐的形式送给曹某某1.2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
(1)、被告人曹某某的供述证明：
史某某是宜章县信用联社的一个重要客户。2006年下半年，史某某向宜章县信用联社申请贷款480万元，联社将此笔贷款报送市办咨询审批。2007年春节后的一天，曹某某打电话把史某某叫到办公室，称为他跑贷款到市里、省里花了一些费用，有一些发票希望他能给报销。史某某就拿出12，000元现金给曹某某，曹某某就把一些餐费、住宿费发票给了史。
(2)、证人史某某的证言证明：
2006年下半年的一天，曹某某打电话要史某某到他办公室，拿出一些发票，称是为史贷款用掉的，单位不好报销，共20，000多元;史某某给了曹某某20，000元(因无其他证据佐证，从有利于被告人的角度出发，认定为1.2万元)。
(3)、史某某贷款资料证明了史某某在宜章信用联社贷款的事实。
4、2005年春节后的一天晚上，宜章县新山达化肥有限公司的副董事长黄某某为感谢曹某某在贷款过程中的关照以及与曹某某协调好关系，为今后贷款提供帮助，在宜章县信用联社操场上，送给曹某某一个内装有4000元人民币的红包。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
(1)被告人曹某某的供述证明：
黄某某是王强军的一个朋友。2005年春节前后的一个晚上，曹某某在外面散步，黄某某打电话，称他在宜章县信用联社的操场上。曹某某接了黄某某的电话后，来到操场上与他见了面。见面后，讲了几句客套话，黄某某将一个红包给曹某某便走了。曹某某回家后，打开红包看了一下，红包里有4000元现金。黄某某以前在宜章县信用联社贷过款，他送钱给曹某某的目的，主要是为了搞好关系，今后在贷款方面，请曹某某给予关照。
(2)证人黄某某的证言证明：
2004年曹某某到化肥厂考察时，二个就认识了;因为办厂需要资金周转，要到宜章信用社贷款，2005年2月份的样子，曹某某当时在外面散步，有宜章信用社的操场上，黄某某送了4000元的红包给曹某某。
5、2006年4月至2007年6月，经宜章县信用联社审查同意，并上报湖南省信用合作社联合社及其驻郴州市办事处咨询审批，xx公司先后从宜章县信用联社贷款1900万元(其中2006年6月贷款400万元，2007年4月贷款1500万元)。
2006年8月，家住宜章县城关镇的曹某忠(系被告人曹某某的弟弟)，因原办餐馆承租的房屋到期，曹某某让其到xx公司购置房产，曹某某先后二次给xx公司的执行董事何某某打招呼，要何某某在购房价格上给予优惠。何某某答应在购房价格上给予曹某忠大幅度的优惠。随后曹某某在对xx公司申请贷款1500万元的项目进行考察的过程中，对何某某讲曹某忠认为门面房的价格还是太高，能否在此基础上再给予优惠。何某某考虑到xx公司当时向宜章县信用联社申请贷款 1500万元正在办理中，需要曹某某的帮助，便答应要曹某忠去找他，一定会给予最优惠的价格。曹某某打电话告诉曹某忠，他已经给何某某打了招呼，何某某一定会给予优惠，并要曹某忠直接去找何某某。2007年春节后，曹某忠在xx广场文化商业街购得A栋1层1-17、1-18号门面，面积103.72㎡，价格3000元/㎡(合同签订时间落款体现为2006年7月25日);A栋2层203号房、3层303号房，面积435.8㎡，价格1880元/㎡(合同签订时间落款体现为06年7月25日)，B栋1层M-101、102号杂房，面积62.5㎡，价格1000元/㎡(合同签订时间落款体现为06年8月20 日);A栋4层5号房，面积167㎡，单价880元/㎡(合同签订时间落款体现为06年8月22日)。曹某忠购房前后相近位置的房产最底市场价格分别是：xx广场文化商业街A栋1层门面5000元/㎡;A栋2层、3层房2200元/㎡;A栋4层房1300元/㎡;B栋1层杂房1200/㎡.随后，房价稳中有升，门面最高售价达6000元/㎡(开盘价为4880元/㎡)。曹某忠所购房产实际交易价格与相近位置的房产最低市场价格相比较，xx广场文化商业街A 栋1层门面价格差额为1880元/㎡(从有利于被告人出发，取开盘价4880元/㎡为最低市场价)，金额差为19.49936万元;A栋2层、3层房价格差额为320元/㎡，金额差为13.9456万元;A栋4层住房价格差额为420元/㎡，金额差为7.0140万元，B栋1层杂房价格差额为200元/㎡，金额差为1.25万元。为套取按揭贷款，曹某忠又和xx公司另外签订了一份与实际支付价格相差悬殊的购房合同：A栋1层1-17、1-18号门面，价格5800元/㎡;A栋203号、303号房，价格2800元/㎡;B栋一层m-101、102、103号杂房，价格2680元/㎡;A栋4层5号房，价格1380元/㎡.
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
(1)被告人曹某某的供述证明：
2006年夏季的时候，曹某某的弟弟曹某忠办的餐馆“xx源”是租别人的房子，当时房东要求提高房租或出卖，但房价很高。曹某某便对曹某忠讲与其买旧房，不如到何某某的xx公司去买，到时再给何某某讲一下，要他在价格上给予优惠。隔了一段时间，曹某某与何某某陪宜章县的有关领导吃饭，曹某某称其弟曹某忠到何某某公司买房，要何某某在价格上优惠一些，何某某答应了。
隔了一段时间，2007年4、5月份的样子，曹某某是打电话还是到xx公司工地考察时(具体情况曹称记不清了)告诉何某某，曹某忠认为房子价格还是很高，能不能再给他优惠一些。何某某又答应了。此后，曹某忠碰到曹某某，称房子价格问题已经与何某某讲好了，曹某某也没有具体问他价格等情况。
xx公司先后在宜章县信用联社贷款1900万元，在此过程中，曹某某给予了关照，何某某为感谢曹某某在贷款过程中的帮助，才会在曹某忠的购房价格上给予优惠。
(2)证人何某某的证言证明：
xx公司在宜章县信用联社两次共贷款1900万元，一次是2006年2、3月贷款400万元，第二次是2007年3、4月的时候贷款1500万元，在申报项目资金贷款的过程中，得到了联社主任曹某某的大力支持。曹某忠在xx公司的购房过程中，曹某某前后两次打招呼，要何某某对曹某忠的购房价格给予优惠。为了感谢曹某某在贷款过程中给予的关照，所以才在曹某忠的购房价格上给他如此低的价格。曹某忠购房是付现金;为套取按揭贷款，公司另外与曹某忠签订了一份与实际交易价不一样的购房合同。
证人何某某的证言证实与曹某忠实际交易时的购房面积、价格与审理查明的事实一致。
(3)证人曹某忠的证言证明：
曹某忠开办的餐馆“xx源”的房子是租到宜章县质监站的，质监站的房子准备拍卖。考虑到房价太高的因素，曹某忠便放弃竞买了。曹某忠之兄曹某某建议其到何某某的xx公司去买房，说他会给何某某打招呼，要何某某在价格上优惠一些。xx公司在xx公园那里开发的房产大概是2006年4月开盘的，开盘的价格记不清楚了。至于曹某某是在什么时候、怎样跟何某某打的招呼，曹某忠就搞不清楚了。后来，曹某忠跟何卫东就房子价格谈了一次，何某某给的价格，一楼门面是 3800元/㎡，其它房子的价格就是优惠合同上所体现的价格。跟何某某第一次谈了房子价格后，曹某忠认为门面价格太高，就打电话给曹某某，要他给何某某打招呼，价格再优惠一些，曹某某答应了。2007年春节后，何某某给的门面价格为3000元/㎡.曹某忠知道肯定是曹某某给何某某打了招呼，才能得到这样的购房优惠价格。曹某忠购房是付现金，为套取按揭贷款，与xx公司另外签订了一份与交易价格不一样的购房合同。
证人曹某忠的证言证实实际交易时的购房面积、价格与审理查明的事实一致。
(4)证人黄某某(xx公司销售经理)的证言证明：
xx公司的资金主要来源有：自筹资金3000万元、以土地质押从宜章县信用联社贷款1500万元。
曹某忠在xx公司购买房产时为什么享受了特别的优惠，具体原因不是很清楚。一般来讲，对客户的购房价格给予特别优惠，都是由公司老总何某某决定。当时曹某忠在xx公司购房的价格情况有一份表格，具体情况是：A幢四层五号房面积167㎡，单价880元/㎡，小计146960元;A幢一层1-17号、 1-18号，面积103.72㎡，单价3000元/㎡，小计311160元;A幢2、3层，203号、204号(实为303号)，面积435.8㎡，单价 1880元/㎡，小计819304元;B幢一层，M-101号、M-102号，面积74.5㎡(实为62.5㎡)，单价980元/㎡(实为1000元 /㎡)，小计73010元(实为62500元)，以上合计为135.0434万元。
(5)曹某忠购房合同证实所购房屋的位置、面积、价格等情况。
(6)xx公司的说明证明门面的开盘价为4880元/㎡.
(7)xx公司曹某忠购房情况及交款收据证明曹某忠购房及以现金支付房款的情况。
(8)杨会群、许雅珍、蔡红光、陈君兰的购房合同，分别证明了A栋1层门面、A栋2、3层房、A栋4层房、B栋1层m-的市场价格情况。
另查明，案发后，被告人曹某某退缴人民币93.9446万元在检察机关，有永兴县人民检察院扣押物品清单证明。被告人曹某某的户籍证明、任职批复与通知等文件，证明了曹某某的身份情况。
对于公诉机关指控被告人曹某某违反国家有关规定发放贷款1090万元，造成贷款本息逾期无法收回的特别巨大损失的事实。经查，公诉机关指控被告人曹某某违法发放的四笔贷款，系通过县联社按规定由审贷委或审贷小组的集体研究决定发放的，不是曹某某的个人行为，且市办仅对县联社提出指导性意见，县联社具有独立经营权，发放100万元以上贷款上报市办咨询不是法定程序，因此，公诉机关指控被告人曹某某违法发放贷款的事实不清、证据不足;对于被告人曹某某及其辩护人提出曹某某不构成违法发放贷款罪的辩解理由和辩护意见，本院予以采纳。
对于被告人曹某某及其辩护人提出公诉机关指控曹某某收受欧某某18万元，曹某某没有收受的故意亦未使用该款，不能认定为受贿的辩解、辩护意见，经查：欧某某于2007年2月11日为了在宜章信用联社贷款，送给曹某某18万元，曹某某当时已怀疑资料袋中装的是钱，事后欧某某已在电话中明确告知了曹某某，曹某某收受后亦未退给欧某某或上交纪检部门，并对欧某某贷款予以关照;至于其将财物放在家中何处，是否使用，不影响其受贿罪的成立。因此，本院对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。
对于被告人曹某某及其辩护人提出公诉机关指控曹某某收受史某某1.2万元，是为史某某办贷款的开支，且是史某某主动报销的，不能认定为受贿的辩解、辩护意见，经查，申报审批贷款是信用社工作人员的职责，即使是为办贷所花的费用，亦只能由信用社按规定报销，曹某某私自拿发票让史某某报销并将报销费用据为已有，其行为已构成受贿。因此，本院对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。
对于公诉机关指控被告人曹某某收受王强军13.6万元的事实，只有被告人的供述，没有其他证据证实，本院依法不予认定;对被告人及其辩护人提出不能认定为受贿的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
对于被告人曹某某及其辩护人提出曹某某与黄某某并无交往，公诉机关指控曹某某收受黄某某0.4万元的事实不成立的辩解、辩护意见，经查：黄某某与曹某某早在2004年就有交往，黄某某为求曹某某在贷款中给予关照才送其0.4万元的红包;曹某某在侦查阶段对上述事实作了如实供述，其供述与黄某某的证言相吻合。因此，曹某某当庭翻供而否认收受黄某某所送红包的辩解及其辩护人提出是孤证不能认定的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于被告人曹某某及其辩护人提出曹某忠是优惠购房，公诉机关指控曹某某受贿的该事实不成立，即使是受贿行为，《意见》对其行为也没有溯及力的辩解、辩护意见，经查：曹某某提议让其弟曹某忠到xx公司购置房产，并先后二次为房价找xx公司负责人何某某打招呼，xx公司为感谢曹某某在贷款方面给予的关照，以明显低于市场价格售房给曹某忠，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)第三条第(五)项第二款和《意见》第七条第一款的规定，对曹某某的行为应以受贿论处;依照最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间;xx公司销售给曹某忠的xx广场文化商业街A栋1层1-17、1-18号门面，A栋4层5号房的价格明显低于市场价格(抵于市场价格的20%以上)，不能认定为优惠购房，依照《意见》第一条第二款的规定，应按照交易时当地市场价格与实际支出价格的差额计算曹某某的受贿数额，即门面差价为19.49936万元，A栋4层5号房的差价为70140万元，共计26.51336万元;因此，被告人及其辩护人的相应辩解和辩护意见，于事实不符，于法无据，本院不予采纳。xx公司销售给曹某忠的A栋203、303号房与B栋1层M-101、102号杂房的价格较低，但不宜确认为明显低于市场价格，公诉机关指控曹某某该笔受贿数额为52.0476万元不当，本院不予支持。
对于被告人曹某某的辩护人提出曹某某有自首情节的辩护意见，经查，2007年7月检察机关在查办宜章县xx综合开发过程中相关职务犯罪案件中，已掌握了xx公司向曹某某行贿的事实，并于2007年8 月28日对曹某某进行讯问之后，曹某某才对收受xx公司15万元贿赂款的事实作出供述，曹某某没有自动投案的情节，其行为不符合自首的规定。因此，对其辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。
原一审判决认为，被告人曹某某身为国家金融机构工作人员，利用其担任宜章县信用联社主任职务的便利，非法收受他人人民币61.11336万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控其犯受贿罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应予依法惩处。公诉机关指控被告人曹某某违法发放贷款1090万元，事实不清、证据不足，本院不予支持。鉴于被告人曹某某已退缴全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。据此判决：一、被告人曹某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十二万八千三百一十二元四角;二、追缴被告人曹某某违法所得款61.11336万元(从曹某某退缴于检察机关的现金中扣缴)上缴国库。
原二审裁定认定，原审判决认定原审被告人曹某某利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益的事实，有上述经过原审法院举证、质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人曹某某未提交新的证据。原审判决认定的事实与证据，本院予以确认。
关于上诉人曹某某提出他只收受吕某某送的8万元现金的上诉意见。经查，上诉人曹某某四次共收受xx公司副总经理吕某某所送的贿赂款15万元，证人吕某某证言与上诉人曹某某供述中关于行贿、受贿的时间、地点、原因、过程、金额等细节相互印证，且有相关书证证实，足以认定。故上诉人曹某某的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹某某提出他不知道欧某某送给他的资料袋里有18万元现金，他没有占有、使用该款。原判采信的证据有以下矛盾：他的供述称是欧某某将两个资料袋送给他，而欧某某的证言则说是送给欧某某认为是他的儿子的人;欧某某的证言关于装钱的袋子是否完好而前后矛盾。经查，侦查机关在上诉人曹某某家搜出两个资料袋，其中一个资料袋封了口，内有18万元现金，证人欧某某的证言及上诉人曹某某的供述均证明上述两个资料袋是欧某某送给曹某某的，因此，欧某某的证言与上诉人曹某某的供述中关于是谁在曹某某家接收欧某某送的两个资料袋的细节矛盾，并不能推翻最终由上诉人曹某某收受并占有上述两个资料袋的客观事实。一个具有基本社会生活常识与经验的人，完全能从纸质资料袋(内有18万元现金)确认袋内装有现金，上诉人曹某某的供述与证人欧某某的证言亦证明上诉人曹某某收受上述资料袋后即确认资料袋内装有巨款，事后两人多次见面，曹某某未提及退还18万元现金一事，而是利用职权二次批准欧某某的贷款。上诉人曹某某收受18万元贿赂款后，是否使用该款，不影响受贿事实的成立。故上诉人曹某某的该上诉理由与事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。
关于上诉人曹某某对原判认定他为特定关系人曹某忠以明显低于市场的价格购买请托人中厦公司门面一案提出的上诉意见。经查，中厦公司贷款报告中预计的中厦广场文化商业街A栋1层门面(以下简称A栋门面)的销售价格3000元/㎡与该门面的实际销售价格之间，是两种不同的法律事实，两者不能等同;A栋门面的开盘价格为4800元/㎡，此后，房价一直上升，曹某忠购买门面时的实际销售价格已高于开盘价格，原审判决从有利于上诉人角度出发，未与曹某忠所购门面相邻门面的销售价格相比较，而是以开盘价格相比较计算价格差额，并无不当。曹某忠与中厦公司的负责人何某某仅系一般朋友关系，曹某忠借款给何某某亦属正常的借贷关系;上诉人曹某某在中厦公司正向宜章县信用联社贷款1500万元期间，利用职务之便，多次要求何某某以明显低于市场价格出卖门面给特定关系人曹某忠，何某某才决定以3000元/㎡价格将A栋门面卖给曹某忠。因此，上诉人曹某某提出曹某忠是正常的优惠购房，原判不尊重客观事实，主观认定他构成受贿的上诉理由不能成立，不予采纳。
原二审裁定认为，上诉人曹某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物 61.11336万元，为他人谋取利益，其行为确已构成受贿罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人曹某某上诉提出宜章县信用联社是集体企业，他不是国家工作人员，原判认定犯罪主体有误，导致适用法律错误。经查，宜章县信用联社系集体企业，但该社主任是国家机关即湖南省农村信用社联合社、郴州市信用合作管理办公室(亦称湖南省农村信用社联合社郴州办事处)委派的并从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，上诉人曹某某担任宜章县信用联社主任期间应属国家工作人员。上诉人曹某某的此上诉理由不能成立，不予采纳。据此裁定如下：驳回上诉，维持原判。
上述裁判发生法律效力后，申诉人曹某某不服，向本院申请再审。其申诉理由是：原审裁判认定曹某某系国家工作人员身份属适用法律错误。二审裁定认定曹某某是国家工作人员身份的根据是湖南省农村信用社联合社是国家机关，而曹某某是湖南省农村信用社联合社郴州办事处委派从事公务的人员，所以曹某某是国家工作人员身份。但从申诉人在再审中提供的新证据及相关规定看，湖南省农村信用社联合社不是国家机关，而是股份合作制企业，湖南省农村信用社联合社郴州办事处就更不是国家机关，他对曹某某工作的委派可以推定曹某某不可能具备国家工作人员身份。特申请再审，请求人民法院查实湖南省农村信用社联合社是否属于国家机关，以便准确认定曹某某的身份，从而正确适用法律。
在再审审理中，申诉人曹某某及其辩护人提交了六份新证据，欲证明申诉人曹某某是湖南省农村信用社联合社管理的企业工作人员，而非国家工作人员。现将六份证据列举如下：
(一)中共湖南省委组织部2009年6月26日致本院《关于曹某某身份认定的函》。该函认为，一、曹某某原任职单位是企业性质，没有国家入股。二、曹某某是省联社管理的企业工作人员身份，而非国家干部。曹某某与农村信用社签订了无固定期限劳动合同，并依法参加了企业社会保险。曹某某的原宜章县联社理事长职务，是依据该联社章程规定，由联社社员代表大会、理事会选举产生的，并非组织任命。
(二)湖南省农村信用社联合社2008年12月 29日出具的湘信联复[2008]228号《关于曹某某身份认定的批复》，该批复认为，一、曹某某原任职单位是企业性质，没有国家入股。二、曹某某是省联社管理的企业工作人员身份，而非国家干部。根据《劳动合同法》有关规定，曹某某与农村信用社签订了无固定期限劳动合同，并依法参加了企业社会保险。曹某某的原宜章县联社理事长职务，是依据该联社章程规定，由联社社员代表大会、理事会选举产生的，并非组织任命。三、农村信用社工作人员系企业职工身份已经相关部门证实。
(三)2003年1月1日曹某某与宜章县农村信用合作社联合社签订的无固定期限劳动合同，证明曹某某系企业工作人员身份。
(四)2007年4月26日通过的《宜章县农村信用合作联社章程》，证明该联社性质、注册资本和股本构成、社员及社员大会、理事和理事会的产生及经营管理办法等。
(五)宜章县农村信用合作社联合社《企业法人营业执照》，证明申诉人曹某某所在单位宜章县农村信用合作社联合社的经济性质为“股份合作制”企业法人，经营方式为“金融服务”。
(六)申诉人曹某某2001年起至2009年止养老保险个人账户查询情况，证明曹某某养老保险金的交纳状况。
对于上述六份证据，在再审庭审举证、质证过程中：
申诉人曹某某及其辩护人对上述证据予以认可，认为上述证据证明了湖南省农村信用社联合社不属于国家机关，曹某某原任职单位宜章县信用联社是企业性质，按照该联社章程规定，曹某某原宜章县联社理事长职务，是由联社社员代表大会、理事会选举产生的，并非组织任命，且申诉人曹某某与宜章县信用联社签订的无固定期限劳动合同及养老保险金的交纳状况亦印证了上述事实。因此，申诉人曹某某的主体身份应为企业工作人员。
公诉机关对该六份证据的真实性无异议，但认为，上述六份证据不足以证明曹某某系企业工作人员，无论省委组织部的函还是农村信用社的证明，均不能认定曹某某的主体身份问题，因此，从现有证据看，曹某某是湖南省农村信用社联合社郴州办事处委派从事公务的人员，属国家工作人员身份。
经再审审理，除申诉人曹某某主体身份的认定与原审裁判的认定存在分歧外，对原审裁判认定的其他事实，本院予以确认。
针对再审查明的事实，申诉人曹某某辩解称：对于受贿金额的认定没有异议。且从再审查明的事实结合相关证据看，曹某某的主体身份应为企业工作人员，请求法院再审时正确适用法律，给予申诉人曹某某一个公平公正的判决。其辩护人认为，现有证据充分说明曹某某不具备国家机关工作人员身份，应属于非国家工作人员犯罪，且有从轻处罚的情节，请求法庭正确适用法律对曹某某定罪量刑。
公诉机关认为，现有证据不足以证明曹某某主体身份就是非国家工作人员。原审裁判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。
在再审庭审中，控辩双方对申诉人曹某某受贿金额认定、主体身份确认、适用法律及量刑等方面进行了辩论，现结合再审查明的事实及控辩双方的陈述主张，本院综合以下问题评判如下：
关于对申诉人曹某某提供的六份证据如何认定的问题，经本院审查，申诉人曹某某在再审审理中提供的六份证据符合最高人民法院《关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定(试行)》第十四条的规定，可以认定为新证据。经再审审查，该六份证据均系书证，进一步证实了湖南省农村信用社联合社及其郴州办事处的机构性质及其申诉人曹某某的主体身份，该六份证据已具备证据的合法性、真实性和关联性，应属有效证据，经再审庭审举证质证，本院予以采信。
关于对申诉人曹某某主体身份如何认定的问题。经再审查明，根据中国人民银行(银发[1997]390号)《农村信用合作社县级联合社管理规定》第二条规定，农村信用社县级联社，是指“经中国人民银行批准、由所在县(市)农村信用合作社入股组成、实行民主管理、主要为农村信用社服务的联合经济组织，是企业法人。”及省委办公厅、省政府办公厅《关于成立湖南省农村信用社联合社的通知》(湘办[2005]29号)规定，“湖南省农村信用社联合社为省人民政府管理的具有独立企业法人资格的地方性金融机构”。据此，湖南省农村信用社联合社及其郴州办事处并不是国家机关，其并没有国有资金入股，而是具有独立企业法人资格的地方性金融机构。申诉人曹某某作为湖南省农村信用社联合社郴州办事处委派的工作人员，亦不具有国家工作人员的身份。而曹某某原工作单位宜章县农村信用合作联社是由宜章县各农村信用合作社联合入股组成，是独立的企业法人，并没有国有资金入股，不是国家机关。曹某某原担任宜章县农村信用合作联社理事长、主任职务，是依据《宜章县农村信用合作联社章程》的规定由理事提名，由全体理事过半数选举产生;主任由理事会聘任。因此，曹某某原任职务也不具有国家工作人员的身份。从曹某某与宜章县农村信用合作社联合社签订的无固定期限《劳动合同》及其参加的养老保险缴费信息看，申诉人曹某某也不具有国家工作人员的身份。因此，申诉人曹某某关于其主体身份属于企业工作人员的申请再审理由成立，本院予以采纳。
综上所述，本院再审认为，申诉人曹某某作为具有独立企业法人资格的地方性金融机构的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物61.11336万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审裁判对申诉人曹某某受贿数额的认定准确，但对其主体身份的定性不准，适用法律不当，应予改判。根据申诉人曹某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法决定刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(二)、(三)项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院(2009)郴刑二终字第48号刑事裁定和湖南省永兴县人民法院(2008)永刑初字第173号刑事判决中第(二)项，即“追缴被告人曹某某违法所得款61.11336万元(从曹某某退缴于检察机关的现金中扣缴)上缴国库”;
二、撤销本院(2009)郴刑二终字第48号刑事裁定和湖南省永兴县人民法院(2008)永刑初字第173号刑事判决中第(一)项，即“被告人曹某某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币三十二万八千三百一十二元四角”;
三、申诉人(一审被告人、二审上诉人)曹某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三十二万八千三百一十二元四角。
(刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年8月28日起至2014年8月27日止。并处没收财产人民币32.83124万元，从申诉人曹某某退缴于检察机关的现金中扣缴至国库。)
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 敏
审 判 员 彭 艳 飞
审 判 员 邓 淑 翠
二○一一年四月七日
书 记 员 邝 玲 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条
公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
|