| 问题 | 论财团抵押（下） |
| 释义 | 四、财团抵押权的实现与消灭 财团抵押权的实现是财团抵押权的最主要的效力，也是财团抵押权人最主要的权利，同时它还是财团抵押权人实现其担保利益的最后手段。财团抵押的实现与财团抵押的消灭有着紧密的联系，均是财团抵押制度运行中的重要环节，财团抵押的实现会引起财团抵押权的消灭，但财团抵押的实现并不是财团抵押权消灭的唯一原因。笔者把二者放在一起，单列出来加以介绍，旨在突出二者在财团抵押制度运行过程中的重要地位。 （一） 财团抵押权的实现 财团抵押权的实现，又称为财团抵押权的实行，是指财团抵押权人行使抵押权，实现抵押权的价值，从中优先受偿其债权的法律现象。 1、财团抵押权实现的条件 财团抵押权的实现通常须具备以下四个条件： 第一，财团抵押权有效存在，并不受限制。财团抵押权的设定如为无效或已被撤销，自然也就无法实现。财团抵押权虽有效存在，但是当其实现受有一定限制时，在受限制的范围内则不能实现。例如，在财团抵押权与主债权一并为他债权设定担保物权时，财团抵押权的实现就受到限制。 第二，须债务人的债务履行期限届满。债务人的债务履行期限，是决定债务人有无清偿责任的标准。债务人的债务履行期限未到的，债务人并无清偿的责任，债权人当然不能要求债务人履行；债务履行期限虽到但未届满的，则债务人在履行期限内是否履行债务，也不得而知，债权人也不能主张实现财团抵押权。 第三，债务人未履行债务。债务人未履行债务，债权人的债权不能受偿，财团抵押权人得实现抵押权以受偿其债权。若债务人履行了债务，债权人的债权受到清偿，财团抵押权人自无必要也不得实现抵押权。由于抵押权具有不可分性，而且财团抵押是以企业财产集合体而设定的抵押，因此只要债权未获全部清偿，财团抵押权人即可对设押财团的全部行使权利。[52] 第四，非因债权人方面的原因未履行债务。若债务人未履行债务是因债权人一方造成的而不是债务人的原因，则抵押权人不得实现抵押权。例如，债权人拒绝接受债务人的适当履行，从而使债务未能履行，则因不能让债务人承担债权人的过错，财团抵押权人不得实现抵押权。因此，只有在因债务人一方造成债务不履行时，财团抵押人才得实现抵押权。 2、财团抵押权实现的途径 关于抵押权的实现途径：一为自力救济，也称自救主义，即抵押权人可径行依抵押权决定抵押权的处分方式并予以实施，无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不予强制干预。采用此种立法例的国家如法国、英国和美国。二为公力救济，也称司法保护主义，即抵押权的实现应采取公法上的方式，抵押权人实行抵押权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自地实行抵押权。德国、日本、瑞士等国家采此种立法例。在日本，财团抵押权的实现途径采取的也是司法保护主义。如日本的《工场抵押法》第四十六条规定，法院可依抵押权人的申请，命令将工场财团作为个物出卖。 3、财团抵押权实现的方式 抵押权的实现方式一般包括折价、拍卖、变卖三种。 折价又称协议取得抵押物，是指抵押权人以确定的价格取得抵押物所有权以受偿其债权，其实质是买卖加抵销，即抵押人将抵押物卖给抵押权人，并用其价款债权作抵销。[53]抵押物的折价不同于流质契约，其区别主要在于：首先，成立时间上不同。流质契约成立在债务不履行之前，即成立抵押合同之时，而折价则成立于债务不履行之后。其次，在抵押权实现时，流质是由债权人直接取得抵押物，因此不需要对抵押物进行估价，而折价时则需要参考抵押物的市场价值，然后对抵押物进估价。以抵押物折价的方式实现抵押权的主要优点在于可简化手续、节约成本、有利于物尽其用。 抵押物的拍卖是指债务履行期届满，债务人不履行清偿义务的，通过抵押权人同抵押人协商或抵押权人向法院提起诉讼，由有关机关进行的，以公开竞争的方式把抵押物卖给出价最高的应买者。[54]拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，其成交价格能够最大限度地体现拍卖物的价值，既有利于维护抵押人的利益，也能充分发挥抵押物对债权的担保效能，从而维护抵押权人的利益。 抵押物的变卖是以一般买卖形式出售抵押物，以所得价款优先偿还抵押债务的一种方式。[55]变卖不能像拍卖那样充分地实现抵押物的价值，它一般参考现实经济交往中的市场价格来出售抵押物。变卖有当事人合意变卖和法院强制变卖两种。 日本的财团抵押权实现的方式则主要是通过法院将财团视为个物出卖。其出卖包括拍卖和变卖。另外，抵押权人通过与抵押人签订合同而取得抵押物的方式，在司法实践中也获得了承认。[56] （二） 财团抵押权的消灭 财团抵押权的消灭，是指财团抵押权对于抵押物所具有的支配力终止。财团抵押权在消灭时，财团抵押权人负有注销财团抵押登记的义务。财团抵押权消灭后，抵押人有权请求财团抵押权人注销抵押登记；财团抵押权已经消灭的抵押物和取得人，也有权请求财团抵押权人注销财团抵押登记。财团抵押人不为财团抵押权注销登记的，抵押人或抵押物的取得人可以诉讼请求法院强制财团抵押权人为抵押注销登记。财团抵押的消灭主要有以下几种情形： 第一，财团抵押权因主债权的消灭而消灭。 财团抵押权设定的目的在于担保主债权的实现，主债权的存在为抵押权存续的条件。当主债权因履行、提存、抵销、免除或其他原因而消灭时，财团抵押权也随之消灭。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，此即抵押权消灭的从属性。值得注意的是，在被担保的债权没有完全履行，而只是部分履行时，由于财团抵押权是一个完整的权利，具有不分性，因而财团抵押权仍然存在于全部抵押物上，即对财团的全部所属物均具有约束力，财团抵押权并不消灭。 第二，财团抵押权因行使而消灭 财团抵押权人行使财团抵押权时，可就设押财团行使优先受偿权，其就财团担保债权受偿的目的已经实现，抵押权支配抵押物的交换价值的任务即已完成，无论所担保的债权是否因财团抵押权的行使而全部受偿，财团抵押权均归消灭。另外，先顺序财团抵押权人实行其财团抵押权后，若没有可供支配的剩余价值，则后顺序的财团抵押权人无论是否实行抵押权（包括声明参与分配），或者其债权是否已经受到清偿，其财团抵押权均归消灭。 第三，财团抵押权因绝对抛弃而消灭 财团抵押权人的处分权包括对财团抵押权的绝对抛弃权，当财团抵押权人绝对抛弃其财团抵押权时，财团抵押权归于消灭。此时，财团抵押权人亦应进行抵押权注销登记。 第四，财团抵押权因财团的全部灭失而消灭 财团抵押权的标的是财团，财团所属物全部灭失时，财团抵押权无所依存，也随之消灭 。如果财团所属物只是部分灭失时，由于抵押权的设定是为了担保全部债的履行，依照抵押权不可分的原则，财团抵押权存在于抵押物未灭失的剩余部分之上。 五、 我国财团抵押制度的构建 前面笔者较为详细地介绍了财团抵押制度，但笔者的目的并不仅限于对这项制度的介绍，而在于考察财团抵押制度能否对我国经济运转发挥促进作用。下面结合我国的实际，对我国现行立法是否承认财团抵押，在我国是否有必要设立财团抵押以及如何构建财团抵押制度谈谈自己的看法。 （一）我国现行立法是否承认财团抵押 我国现行立法是否承认财团抵押，尚有争议。争议源自学者们对我国现行《担保法》第三十四条的理解。《担保法》第三十四条的规定共有两款，第一款规定下列财产可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。 《担保法》第三十四条第二款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”对于该款，学术界有三种不同的观点。第一种观点认为，该款规定的是企业财产集合抵押或称财团抵押。[57]第二种观点认为该款规定的仅是共同抵押权而非财团抵押。[58]第三种观点认为该款不仅包括财团抵押也包括共同抵押。[59] 事实上，由于《担保法》第三十四条第二款中“一并抵押”用语含糊，因此从字面意思理解，既可以将“一并抵押”理解为将第三十四条第一款所列举的可以抵押的财产中的几项或者全部作为一个整体加以抵押（此时该款可以被理解为是关于财团抵押的规定）也可以将其理解为抵押人可以为了同一债权而就不同财产设定数个抵押权（此时该款规定的就是共同抵押权）。本文认为，《担保法》第三十四条第二款，从字面含义理解，确实不严格禁止财团抵押的发生，但是，由于财团抵押制度并非单纯地允许企业财产能够一并抵押就可建立。它还包括对抵押人的资格的规定、对标的物范围的限定以及对登记机关的确定等一系列配套规定。单就财团的设定而言：设立财团抵押需将集合财产制成财团目录并加以登记，财团包括不动产、动产和权利，而在我国现行登记制度下，这些财产办理抵押登记是要分别登记的，既便是不动产或动产抵押登记也还各自存在多种登记机关，而我国目前尚没有任何一个机关有权办理这样一个集合财产的登记。所以在我国现行的立法体制下，连财团的设定都无法完成，也就更不用说设定财团抵押了。 （二 ） 我国设立财团抵押制度的必要性 经过上述分析可以得知，目前我国尚未建立财团抵押制度。作者认为，在我国引进财团抵押制度确有必要，其原因如下： 第一，建立财团抵押制度已成为我国经济发展的客观需要。我国《民法通则》和《担保法》对财团抵押未作规定，但在现实经济生活中，企业以其集合资产抵押却是一个不争的事实。最高法院的批复中指出：“在债务人有多个债权人的情况下，债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人，因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力，侵犯了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定无效。”这说明企业以其集合财产设定抵押已是社会经济生活的一个客观现实，法律作为经济现实生活的记载和反映，应对此加以规范和调整，为企业以集合财产设定抵押提供准则，将其纳入到法治的轨道以适应社会主义市场经济发展的需要。 第二，建立财团抵押制度是企业融资的要求。资金是企业的血液，企业要维持正常的生产经营并求得发展，需要不断地筹集资金。从企业资金来源的构成来看，企业成长的资金主要来源于两个方面：内部资金的积累和外部资金投入。内部资金是指企业留利和折旧资金。由于现阶段我国企业的留利水平低，企业发展主要依靠外部资金。而外部资金需要从金融市场上筹集。其中短期资本通过货币市场筹集，长期资金通过资本市场筹集。长期资本的筹集方式可分为两种方式，即直接融资和间接融资。所谓直接融资，是指不通过金融机构，由资金供求双方直接协商进行的资金融通。通过商业信用、企业发行股票和债券进行的融资均属于直接融资。间接融资则是由企业通过银行和其他金融机构间接地向资本的最初所有者筹集，它的基本形式是银行或非银行金融机构从零散或其他委托人那里收集来的资本以贷款、购买企业股票或其他形式向企业融资。随着我国市场经济的不断发展，企业也如雨后春笋般的不断涌现，亟待资金谋求发展成为各类企业的普遍要求。在当前情况下，资金短缺是我国企业发展的一个瓶颈，[60]无论企业采取何种方式融通资金，均需依赖于良好的融资工具。然而，依照我国《担保法》规定，不动产抵押和部分动产抵押需要到不同部门登记，抵押费用过高，且企业的单个财产的价值偏低，很难使企业融通更多资金，而财团抵押是建立在财团之上的，抵押成本较低，而且能发挥财团的整体经济效益，提高企业的担保能力，不但能为企业融通更多资金，而且降低了投资人的投资风险，利于激发投资人的投资热情。为企业融通资金打开了一扇方便之门的财团抵押制度，实为企业融资所必需。 第三，建立财团抵押是完善我国抵押权制度的需要。抵押权制度由于其不转移标的物占有的特点而具有巨大的优越性，随着社会发展及经济需求，不断从其内部生长出各种类型，这些类型的抵押权均在不同的领域发挥着独特的功能，不仅使抵押制度变得丰富多彩，而且大大地促进了信用经济层次的升高，为市场主体融资和债权的保全起到了至关重要的作用。 我国《担保法》除了规定普通抵押以外，仅规定了最高额抵押，而对法定抵押、所有人抵押、财团抵押、浮动抵押、共同抵押、抵押证券等未作规定。我国民法虽然没有明文规定物权法定原则，但在观念上却深受大陆法系物权制度的影响，因此，在实践中也无法运用这些类型的抵押权，这就大大缩减了抵押权制度运用的深度和广度。从长远来看，必然阻碍企业资金的融通与社会经济的发展。应注意的是抵押权的完善也必然有一个循序渐进的过程，每一种类型都是与其不同的经济发展水平紧密相关的。因此，根据我国当前的经济发展水平，应当有鉴别地选择适合我国运用的类型加以规定。就当前最紧迫的是以完善现有制度和增强企业融资能力为目的，应当考虑规定：法定抵押、共同抵押、财团抵押、浮动抵押、所有人抵押，而证券抵押暂时可不作立法规定。[61] 如前所述，我国担保法第24条对可以抵押的财产作了列举性规定以后，又规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”。根据该款规定，担保法并不禁止企业集合财产抵押，遗憾的是法律未进一步规定具体适用“一并抵押”的条件、主体资格、抵押登记机关、公示方法及抵押的效力等问题，由于立法的粗漏使其无法在实践适用。所以，设定财团抵押，通过明确财团抵押适用的主体、标的范围、抵押的成立以及法律效力，为法律的适用提供统一的法则，也将使我国的担保法律制度得到完善。 （三）对两个物权法草案建议稿所设计财团抵押制度的评析与完善 在我国物权法起草过程中，由王利明先生主持的以中国人民大学的专家学者为核心的物权法研究课题组撰写的《中国物权法草案建议稿》（以下简称人民大学建议稿）与由梁慧星先生主持的以中国社会科学院的专家学者为核心的物权法研究课题组撰写的《中国物权法草案建议稿》（以下简称社会科学院建议稿）均设计了财团抵押制度。人民大学建议稿对财团抵押制度的设计，体现在该稿的第四章“担保物权”第一节“抵押权”的第四部分，被命名为“集合抵押”。社会科学院建议稿设计的财团抵押制度被命名为“企业财产集合抵押”，其内容反映在该建议稿的第七章“抵押权”的第三节“企业财产集合抵押”中。下面就两个建议稿所设计的财团抵押制度分别加以介绍。 1、人民大学建议稿设计的财团抵押制度 人民大学建议稿设计的财团抵押制度主要包括以下内容： （1）集合抵押的定义（建议稿第四百四十一条） 集合抵押，是指同一人以其所有的不同种类的特定财产作为集合物，以其为担保特定债权设定抵押权。 （2）集合抵押的标的范围（建议稿第四百四十二条） 集合抵押的财产包括设定抵押时抵押人所有的或者有权处分的全部财产，包括动产、不动产以及用益物权和知识产权。但依照法律规定禁止抵押的财产，不得为抵押标的的组成部分。 （3）集合抵押财产目录的制作和登记（建议稿第四百四十三条） 以集合财产抵押的，应当制作抵押财产目录表并予以登记。未列入财产目录并登记的财产，不在抵押标的的范围内。 集合抵押设定后，抵押人新增加的财产，可以列入集合物，但应为集合抵押财产目录的变更登记。 （4）集合物分离的限制 （建议稿第四百四十四条） 未经抵押权人同意，集合抵押的财产各组成部分不得转让或者为普通债权人的利益而被强制执行。 抵押人未经抵押权人同意将集合财产分离而为单独转让的，抵押权人仍可以追及该财产而实现抵押权。 抵押人经抵押权人同意将集合财产分离转让的，转让出的财产不再为集合财产的组成部分。 （5）抵押人的变更 （建议稿第四百四十五条） 集合抵押的抵押人发生合并、分立的，抵押权不受影响。 2、社会科学院建议稿所设计的财团抵押制度 （1）企业财产集合抵押的定义（建议稿第三百四十七条） 企业财产集合抵押，是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的而设定的抵押。 （2）集合抵押的财产种类（建议稿第三百四十八条） 能够设定集合抵押的企业财产，包括企业所有或者依法有权处分的下列财产： （a）企业所有的房屋和其他定着物，或者依法有权处分的国有的房屋和其他定着物； （b）企业依法有权处分的基地使用权和农地使用权，以及就房屋等建筑物所取得的典权； （c）企业所有的或者依法有权处分的机器、交通运输工具和其他动产； （d）企业取得的专利权、注册商标专用权。 依照本法和其他法律的规定，禁止抵押的财产，不得作为集合抵押的财产的组成部分。 （3）抵押财产目录表的制作与登记（建议稿第三百四十九条） 设定企业集合财产抵押，应当制作抵押财产目录表并予以登记。 （4）集合抵押的财产禁止单个让与和强制执行（建议稿第三百五十条） 集合抵押的财产不得单独转让和为设定人的普通债权人的利益而被强制执行。 3、构建我国财团抵押制度的建议 经过对比国外的财团抵押立法，并结合我国具体国情，笔者认为，两个物权法草案建议稿所设计的财团抵押制度，尚有以下几个方面需进一步探讨或补充完善。 （1）是否使用“财团抵押”这一名称 两个建议稿虽设计了财团抵押制度，但是都没有采用“财团抵押”这一概念，而是分别采用了“集合抵押”和“企业财产集合抵押”的名称。笔者认为，对于财团抵押，其含义与课题组所采用的“集合抵押”和“ 企业财产集合抵押”并无太大差异，企业财团抵押是源于大陆法系国家的概念，我国学者对这一制度均译成企财团抵押，且这一名称已被普遍接受，所以没有必要改为“集合抵押”或“企业财产集合抵押”。 （2）财团抵押的设定人的范围 确立财团抵押的设定人的范围，需要充分考虑的是：财团抵押作为一项特殊的抵押权制度，有其突出的优势，也存在明显的弊端。其优势体现在促进企业巨额融资的需求，而弊端则突出表现为该制度对公示制度的破坏。从日本财团抵押的发展史来看，日本引进财团抵押制度是在确保两个目标同时实现的前提下发展财团抵押制度的，那就是一方面最大限度的完善担保制度以引进外资；另一方面则是尽可能最小范围的破坏公示制度。日本在确定某一行业是否需适用财团抵押制度时，所依据的价值衡量标准也是“企业融资需求量以及融资带来的利益是否发超过了公示制度的重要性”。[62]所以日本财团抵押制度的构建并不是毕其功于一役，而是循序渐进，根据某些行业的特殊情况来决定的。我国移植财团抵押制度必然也将面临该制度对公示制度的破坏。我们知道，构成财团的财产包括动产、不动产及财产权利，这些财产各有其不同的公示方法，需要登记的财产则有不同的登记机关，而在财团中，这些财产都失去其独立性，这就必然产生公示上的冲突。这些冲突将表现在公示机关方面的冲突、公示方法方面的冲突、公示效力方面的冲突等。为不致因财团抵押的适用而大范围破坏物权登记制度的公示性，有必要对我国财团抵押的适用范围加以限制。 人民大学建议稿所设计的“集合抵押”，对设定人的主体范围没有作出任何限制，似乎任何人均可作为财团抵押的设定人。社会科学院建议稿设计的“企业财产集合抵押制度”，从定义看，虽然适用主体范围小于人民大学建议稿设定的范围，将设定人限定在了企业，但就企业是生产型企业还是商业型企业亦或服务型企业在所不问，对企业是股份公司还是合伙企业或私营企业也不加限制。这两个建议稿规定的设定人的范围都过于宽范。参考财团抵押在外国的适用范围，结合我国国情可将我国财团抵押设定人的范围界定 为：只有法人企业才有资格设定财团抵押，公民个人、合伙企业及其他经济组织均不得设定财团抵押。此外，还应作出限制的是，资不抵债的企业不得设定财团抵押。从各国的普遍作法看，破产企业在丧失支付能力至正式宣告破产的一定阶段内，企业不能就自己财产设定抵押担保。[63]此作法也应适用于财团抵押。在设计我国的财团抵押制度时，对以上两点限制，可以借鉴。 （3）财团抵押的登记机关 对于财团抵押的登记机关，人民大学建议稿中没有做出规定，不仅如此，该稿对于抵押权的登记机关也没做明确规定。所以笔者认为，这是人民大学建议稿在设计抵押权及财团抵押权制度方面的一大缺憾。在我国，不动产、动产及财产权利有着不同的登记机关，不同种类的不动产、不同种类的动产、不同种类的财产权利其登记机关也并不相同。例如：机动车的抵押登记在公安部门的车辆管理所，专利权的登记在专利局，不动产及用益物权在房地产管理部门。我国并没有有权办理不动产、动产、财产权利等集合体财产登记的机关，在设计财团抵押权制度中，若不加以明确，财团抵押制度即使被设计出来，也会因不具备可操作性而无法运行。社会科学院建议稿第三百一十三条规定：“以房屋和其他定着物、尚未与土地分离的林木、基地使用权、农地使用权等不动产、不动产用益物权、财产集合体、动产抵押的，抵押登记机关为抵押物所在地的不动产登记机关。”在梁慧星先生主编的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》一书中，对不动产的登记机关作出了具体的解释，“依照本法规定，不动产登记机关为不动产所在地的县级人民法院设立的不动产登记机关。以不动产用益物权、财产集合体、动产为标的的抵押权，其登记机关亦同。”可以看出，此稿设计的登记机关是效仿的德国、瑞士的立法例，设计以法院作为我国不动产及财团抵押的登记机关。从公示性和司法性的角度考虑，促使登记制度和行政管理脱钩，由法院作为不动产登记机关是最为理想的。但在我国要实现此等理想不是实际的想法。由于长期以来不动产及特殊动产和财产权利的登记是作为不动产及这些特殊动产和财产权利管理的一项职能的，所以两者结合极为紧密，如果骤然从各部门将其登记职能抽出乃是不可能的事。因此，最为现实的态度还是选择行政机关作为登记机关。 鉴于上述分析，社会科学院建议稿所设计的财团抵押制度也将由于在登记机关方面存在问题而变得缺乏可操作性。笔者认为，依我国国情看，我国企业财团抵押的登记机关由企业财产所在地的工商行政管理机关负责更为合适。原因在于：（a）工商行政管理部门是国家对经济活动的综合管理部门，办理企业登记是其法定职责。不容否认，财团抵押登记的服务对象为企业，由工商行政管理部门办理财团抵押登记无需多大变动即可办理。（b）工商行政管理部门的电子政务改革较为迅速、彻底。工商市字[1999]第212号文件规定：“抵押物登记应逐步实现计算机查询、登录和管理，由专人负责登记和管理档案。抵押物登记人员上岗前须接受省、自治区、直辖市工商行政管理局的业务培训。”由工商行政管理部门办理财团抵押登记其系统改造成本较低。（c）工商行政管理部门遍布全国各地，便于计算机终端的设置，这样为财团抵押登记的远程接入、终端检索提供了可能，利于实现财团抵押登记所需的登记资料互联、互用、互享。（d）我国现行担保法第四十二条规定以企业的设备和其他动产抵押的，办理抵押物登记的部门为财产所在地的工商行政管理部门。把财团抵押登记机关定为工商行政管理部门，登记事务的改变较小，易于操作。 （4）财团的组成 对于哪些财产可以组成财团，两个建议稿均作出了规定，但表述方法并不相同。人民大学建议稿只是作出了概括性的规定，没有具体列举可组成财团的财产种类。笔者认为，按照物权法定的原则，还是采取社会科学院建议稿的表述方式，将可组成财团的财产分类列举更为妥当。 对于不可组成财团的财产，两个建议稿的表述方法基本上是一致的，即“依照法律规定禁止抵押的财产，不得作为集合抵押的财产的组成部分”。两个建议稿所指的依法不得抵押的财产主要包括：社会科学院建议稿第三百零七条规定的“土地所有权，法律禁止抵押的基地使用权和农地使用权，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，该草案第三百零五条规定可以抵押的动产以外的动产和财产权利、依法不得抵押的其他财产。”人民大学建议稿第三百八十六条规定的“法律禁止流通的物，依其性质不可让与的财产和依法不得抵押的其他财产”。 财团抵押作为一种特殊的抵押制度，其抵押标的的范围与普通抵押有着不同的要求。因此，仅两个建议稿所作出的上述规定，是不足以满足财团抵押制度对财团构成的特殊要求的。笔者以为，还应规定如下财产不得用来组成财团： （a）带有浮动性特征的财产如半成品、原材料、营业债权、营业秘密和其他无法特的财产及权利； （b）成为他人财产权利的标的物的财产； （c）其他依法不得设立财团抵押的财产。 （5）财团抵押的设立登记 关于财团抵押的设立登记，两个建议稿规定的都过于简单，只规定了“以集合财产抵押应当制作抵押财产的目录并予以登记”。如前所述，日本的财团抵押制度中，财团抵押的设立登记是分两个步骤完成的，即财团设立登记和财团抵押权的设立登记。日本的做法值得我们借鉴。 首先，财团设立登记，在日本是通过财团所有权保存登记完成的，进行财团设立登记的主要目的在于赋予该登记以公信力，从而保障财团抵押权人对财团设立的合法性和设押财产的不可追夺性的信赖与期待。关于进行财团设立登记并赋予其公信力的必要性，在前文财团所有权保存登记的效力部分已有论述，在此不再赘述。需要指出的是，在构建我国的财团抵押制度时，可以借鉴日本的财团所有权保存登记登记制度，但是不宜照抄照搬。原因在于，日本是私有制国家，私有制国家的企业是其财产的所有人，所以可以财团所有权保存登记而命名。而我国是公有制经济为主体，多种所有制经济形式并存的国家。在我国抵押人用来抵押的财产，并不一定是抵押人拥有所有权的财产，其用来抵押的财产包括：“所有人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物”和“抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产”等非企业所有的财产。因此，在我国不宜称其为“财团所有权保存登记”。由于登记的目的在于设立财团，可直接称其为“财团设立登记”。 其次，财团抵押权的设立登记方面，应明确规定，财团抵押权自登记之日起生效。采登记生效主义，把登记作为财团抵押成立的要件。并规定自财团设立登记之日起，进行财团抵押权设立登记的时限，可借鉴日本工厂抵押法，规定在法定期限内若不进行财团抵押权设立登记，则财团设立登记失去其效力。 （6）财团所属物分离的限制 两个建议稿均对财团所属物的分离的限制作出了规定。社会科学院建议稿认为，“企业财产集合抵押权的最重要的特征之一，是标的的集合性与不可 分割性。换言之，标的的集合 性与不可分割性是企业集合抵押权成立的两个基石，丧失标的的集合性与不可分割性，也就无所谓企业集合抵押权。”[64]从强调财团抵押标的物的集合性和不可分割性的角度，作如此表述，并无可厚非。但基于以上认识，在对财团所属物分离的限制作出规定时，则没有必要绝对“禁止当事人单独让与属于集合抵押的某项财产”。在这一点上，笔者认为人民大学建议稿作出的规定更为科学。 （7）财团的变更及登记 对于财团的变更和登记，两个建议稿均未作出规定。财团的变更主要包括：财团所属物的分离与灭失、他物新属财团、财团的合并、财团的分割等。当财团发生上述变化时，均应以登记的方式向社会进行公示。并且 ，财团的变更也均须经登记才能发生效力。在构建我国的财团抵押制度时，对此应作出规定。 （8）财团抵押权的实现 就财团抵押权的实现问题，两个建议稿也未作出规定。其未做规定的原因可能在于，认为财团抵押的实现可直接适用我国《担保法》第五十三条第一款的规定，“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。但是由于财团抵押的特殊性，对财团的折价、拍卖、变卖应规定一些限制：其一，财产原则上应作为一个整体进行拍卖、变卖、折价；其二，对财团中的无形财产部分应客观公正的给予评估，以保护抵押人的利益。 [注释] [52] 郭永亮著：《浅论财团抵押》，载于《唐都学刊》2001年第17卷。 [53] 叶金强著：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第154页。 [54] 高圣平著：《动产抵押制度研究》，中国工商出版社2004年出版社，第378页。 [55] 高圣平著：《动产抵押制度研究》，中国工商出版社2004年出版社，第381页。 [56] 徐洁著：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第287页。 [57] 陈本寒著：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第209页；邹海林、常敏著：《债权担保的方式和应用》，法律出版社1998年版，第206页；崔建远著：《我国担保法的解释和适用初探》，载于《吉林大学社会科学学报》，1996年第2期。 [58] 唐德华著：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第90页；郭明瑞著：《论担保物权的历史发展趋向》，载于《法学》1996年第2 期。 [59] 董开军著：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第140页；许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998版，第102—103页。 [60] 尚清锋著：《财团抵押制度探讨》，载于《晋阳学刊》，2001年第4期。 [61] 徐洁著：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第33页。 [62] 徐洁著：《抵押权论》，法律出版社2003年版 ，第259页。 [63] 钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第357页。 [64] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第686页。 对外经济贸易大学·张建强 |
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