| 问题 | 信用卡诈骗罪疑难问题探析 |
| 释义 | 信用卡诈骗犯罪是当前经济领域中利用信用卡作为犯罪工具的一种特殊诈骗犯罪。由于对信用卡知识了解的不全面，实践中对各种形式的信用卡犯罪行为应如何定性产生了很多争议。本文从犯罪构成各要件对信用卡诈骗罪一些疑难问题的认定进行了探讨。 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实，隐瞒真相，骗取财物数额较大的行为。根据刑法第196条的规定，信用卡诈骗罪客观表现为使用伪造的信用卡、作废的信用卡诈骗或通过冒用他人的信用卡、恶意透支的方式实行诈骗。信用卡诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家对信用卡的管理制度和他人的财产所有权。司法实践中对于信用卡诈骗认定的一些疑难问题存在较大的争议。 一、 信用卡诈骗罪主体要件的界定 （一）单位是否能成为信用卡诈骗罪的主体 刑法第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。只有法律明文规定为单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，并非一切犯罪都可以由单位构成。规定单位犯罪的法律，指的是刑法分则性条文。① 根据刑法第196条的规定，本罪的犯罪主体为一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人，单位不能构成本罪。实践中，有单位持卡人恶意透支数额巨大的案件发生，银行通过民事救济手段难以挽回自己的损失。笔者认为，刑法修订时，应规定信用卡诈骗罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，其理由如下： 1、单位有实施信用卡诈骗的现实条件。《银行卡业务管理办法》第5条规定，银行卡按发行对象不同分为单位卡（商务卡）和个人卡。单位作为合法持卡人和使用人，透支额比个人卡要大，②单位完全可能以非法占有为目的进行恶意透支。此外，单位也可以利用伪造、作废的信用卡或冒用他人的信用卡进行诈骗。 2、刑事立法应具有协调性，与其性质类似的信用证诈骗罪既可以由单位构 成，也可以由自然人构成，而信用卡诈骗罪只能由自然人构成，在立法上明显不协调。③ ①高铭喧、马克昌主编 刑法学 [C]，北京大学出版社、高等教育出版社出版 2000年10月版，P104。 ②《银行卡业务管理办法》第45条规定，个人卡单笔透支不得超过2万元，单位卡单笔透支不得超过5万元；月透支个人卡不得超过5万元，单位卡不得超过综合授信额度的3%，无额度参照的不得超过10万元。 ③王晨，诈骗罪研究 [C]，人民法院出版社，2003年版，P224。 （二）恶意透支犯罪行为的主体是否限于合法持卡人 恶意透支是信用卡诈骗罪的一种表现形式，对于恶意透支诈骗主体是否限于合法持卡人主要存在三种观点。一种观点认为，恶意透支的主体只能是合法持卡人。第二种观点认为，恶意透支行为主体包括合法持卡人和骗领信用卡的人。骗卡人在申领信用卡时采取弄虚作假，伪造身份证、私刻公章、伪造保函、伪造证明等手段，骗取发卡人的信任，领取并持有信用卡，进行恶意透支。①第三种观点认为，恶意透支按持卡人是否具有合法资格分为纯正的信用卡恶意透支和不纯正的信用卡恶意透支，前者为合法持有人，后者为合法持有人以外的人。②笔者认为，恶意透支的主体应当限于合法持有人。透支是信用卡的特有功能，是银行赋予持卡人在信用额度内先消费、后还款的一种权利。显然，恶意透支是持卡人对于透支权的一种滥用，其主观目的是非法占有银行资金。骗领信用卡本身就是违法犯罪的行为，领卡后并不具有合法的透支权，因此恶意透支的情形是不存在的。骗领信用卡后透支使用以侵占财物，是一个完整的诈骗行为，构成诈骗罪而不是信用卡诈骗罪，对此将在后文中详述。 二、信用卡诈骗罪客观要件辨析 （一）信用卡诈骗罪中的犯罪工具是否包括借记卡 信用卡在信用卡诈骗罪中是犯罪工具而不是犯罪对象。③ 信用卡是银行卡的一种，银行卡是指银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括信用卡和借记卡两种，信用卡又可以分为贷记卡和准贷记卡两种。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡；准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在银行规定的信用额度内透支的信用卡。借记卡按功能分为转帐卡、结算卡和储值卡，借记卡不具有透支功能。信用卡与借记卡的共同之处是，两者都具有消费信用、转帐结算、存取现金等全部或部分功能，主要区别在于信用卡具有透支功能，而借记卡则不具有。 信用卡诈骗罪中的信用卡是否包括借记卡，实践中存在较大争论。持肯定的观点认为，信用卡和借记卡规定于中国人民银行 1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理办法》中（该办法从1999年3月1日起施行），此前对银行卡只规定了一种，即中国人民银行1996年4月1 日颁布并实施的《信用卡业务管理办法》中的信用卡。1997年刑法规定的信用卡诈骗罪是以《信用卡业务管理办法》为基础的，从立法精神上看，信用卡诈骗罪所指的信用卡就是今天的银行卡，即包括借记卡，行政法规称谓的变化不能改变刑法原来的适用范围。 笔者认为，信用卡诈骗罪中的信用卡不包括借记卡。前面所述，借记卡不具有透支功能，而《信用卡业务管理办法》规定信用卡具有透支功能（第16条规定，允许持卡人在规定的限额和期限内进行消费用途的透支，限额为金卡1万元、 ———————— ①冯涛，恶意透支信用卡诈骗犯罪的认定及立法完善 [J]，中国刑事法杂志，2004年第1期，P47。 ②周仰虎、于英君，论信用卡犯罪的立法完善 [J] ，法学，1996年第9期，P24。 ③ 有学者认为，信用卡在信用卡诈骗罪中是犯罪对象，参见高铭喧、马克昌主编 刑法学 [C]，北京大学出版社、高等教育出版社出版 2000年10月版， P433。有许多学者反对这种观点，认为信用卡是犯罪工具，参见黄祥青，信用卡诈骗罪司法适用中的四个问题 [A]，陈兴良，刑事法判解第2卷 [C]，法律出版社，2000年版。P129。 普通卡5千元，透支期限最长为60天），因此不同于《银行卡业务管理办法》中的银行卡。借记卡是并非是从信用卡中分离出来的，而是新法规施行后新增加的一种银行卡，就其本质是金融凭证的一种。因此借记卡不能成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。使用伪造的、变造的、作废的借记卡或者冒用他人的借记卡进行诈骗活动，应当以金融凭证诈骗罪论处。 （二）伪造信用卡、变造信用卡进行诈骗行为的定性 使用伪造的信用卡进行诈骗是信用卡诈骗罪的重要形式。伪造信用卡表现为模仿真实信用卡的质地、模式、版快、图样以及磁条密码等非法制造信用卡，是一种无中生有的行为。使用伪造的信用卡进行诈骗包括明知是他人伪造而自己使用和自己伪造后又使用的情形，但是对于后者定性存在争论：有观点认为应当以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚①；还有观点认为应按牵连犯择一重罪处罚。笔者认为，伪造金融票证罪与信用卡诈骗罪的法定刑相同，不存在择一重罪处罚的问题。可以根据行为人实际诈骗的数额来定罪，若数额较小，以伪造金融票证罪处罚；若数额较大，按信用卡诈骗罪处罚。 使用变造信用卡进行诈骗是否构成信用卡诈骗罪？有观点认为，现行刑法关于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪均规定了伪造和变造的两种情形，对于信用卡诈骗罪则只规定了伪造这一种形式，因此使用变造的信用卡诈骗不能以信用卡诈骗罪定罪，只能以诈骗罪论处。② 笔者认为，变造信用卡是在真信用卡的基础上进行伪造，如涂改卡号、有效期限，改变信用卡内容，或者在空白信用卡上输入其他用户的真实信息进行复制，在空白卡上输入虚假信息等。变造、涂改信用卡的行为实质上还是伪造信用卡的行为，实践中也是将变造行为视为 伪造行为。因此使用变造的信用卡进行诈骗构成信用卡诈骗罪而不是诈骗罪，建议刑法修订时将这一规定进行完善。 （三）盗窃信用卡并使用的行为如何定性 《刑法》第196条规定，盗窃信用卡并使用的行为，依照盗窃罪的规定定罪处罚。行为人盗窃信用卡后又仿冒持卡人的身份，使用信用卡进行消费或者支取现金，是将信用信用卡本身所含有的不确定价值转化为具体财物的过程，是盗窃行为的继续，因此应以盗窃罪论处。③ 但在刑法理论界，对于刑法的这一规定争议很大。有观点认为，此行为属于盗窃罪和信用卡诈骗罪的牵连犯。④有观点认为，盗窃信用卡在特约商户消费或银行柜台取现，应定信用卡诈骗罪；在ATM自动取款机上取现，应定盗窃罪。⑤还有观点认为，盗窃信用卡并使用的行为只能构成信用卡诈骗罪。⑥ 笔者认为，盗窃信用卡并使用的行为定盗窃罪，既符合刑法理论，又符合立法精神，实践中应当严格按照刑法的规定对行为人定罪量刑。 ———————————— ①周仰虎、于英君，论信用卡犯罪的立法完善 [J] ，法学，1996年第9期，P24。 ②王晨，信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨 [J]，现代法学，2003年第6期，P78。 ③参见孙利，经济犯罪研究与刑法适用 [M]，中国检察出版社，2001年版，P318；张明楷，刑法学 [C]，法律出版社，1997年版。 ④高铭喧，新型经济犯罪研究 [M]，中国方正出版社，2000年版，P955以下。 ⑤于英君，银行信用卡犯罪的类型及定性研究 [A]，刑法问题于争鸣（第4辑），中国方正出版社，1998年版，P245。 ⑥李文燕，金融诈骗犯罪研究 [M]，中国人民公安大学出版社，2002年版，P245；王晨，信用卡诈骗罪客观方面要件的认定探讨 [J]，现代法学，2003年第6期，P79；梁华仁、郭亚，信用卡诈骗罪若干问题研究 [J]，政法论坛，2004年第1期，P133。 盗窃信用卡本身的行为本身并不构成盗窃罪。因为信用卡本身并没有多大价值，其价值体现在它所代表的金额。盗窃信用卡后，如果行为人没有加以利用，卡上的金额并没有受到损失，也不构成犯罪。牵连犯要求手段行为和结果行为均构成独立的犯罪，认定这种情形属于牵连犯是不妥当的。 按在银行或特约商户取款消费还是在ATM机上取款行为的不同来定罪也是不妥的。ATM机是银行设立的一种存取款方式，是银行提供普通金融服务的延续和扩展。在ATM机上取款与在柜台取款以及刷卡消费在性质上是一致的，其行为都是对财产的一种处置。盗窃信用卡后无论采取何种方式侵占较大数额的财产，都符合盗窃罪的特征。 不能把盗窃信用卡和后来的使用信用卡的行为割裂开来。盗窃信用卡并使用是一种复合行为，盗窃信用卡的行为是非法占有信用卡帐户内财产这一犯罪行为的必要阶段，之后使用信用卡占有财物是盗窃行为的继续，二者行为的结合构成盗窃行为的完整过程，符合盗窃罪以秘密窃取的手段非法占有数额较大财产的法律特征。认为盗窃信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪的观点过分强调了使用这一行为，忽视了使用行为是整个盗窃行为的一部分，这正是与信用卡诈骗罪客观表现不同之处。 （四）盗用信用卡网上支付帐号和密码进行交易行为的定性 随着国际互联网的发展，许多金融机构开设了网上银行，可以利用网上帐号和密码从事电子商务活动，进行网上支付交易。由于网上交易会留下一定的痕迹，信用卡帐号和密码可能被冒用或者破译，导致信用卡用户资金被侵占。对于这种行为如何定性，有观点认为该行为本质上冒充他人身份进行诈骗的行为，构成信用卡诈骗罪。① 笔者认为，这种情形与盗窃信用卡并使用的行为相似，窃取信用卡帐户与窃取有形的信用卡在本质上是一样的。这种行为本身并不具有欺骗性，与虚构事实、隐瞒真相冒用他人信用卡进行诈骗的的特征不相符，行为方式和手段跟符合秘密窃取的特征，因此构成盗窃罪。 （五）骗领信用卡并使用行为的定性 实践中，有行为人为骗取银行资金，伪造虚假的身份和资信证明材料申领信用卡，通过透支方式支取现金或消费。对于这种行为如何定性，有学者认为构成信用卡诈骗罪。这种观点认为，持卡人的身份或资信与真实情况不同，但并没有造成对银行卡信用的破坏，持卡人所持信用卡是银行发放的真实卡，行为人如果恶意透支，构成信用卡诈骗罪。②笔者认为，这种情形不属于使用伪造的信用卡、作废的信用卡或冒用他人的信用卡进行诈骗的情形。虽然所申领的信用卡是真实的信用卡，但持卡人并非是合法的持卡人，因为行为人所持信用卡是采用诈骗的方式申领取得的，行为人不具备申领卡的实质要件，其使用卡进行透支是一种非法的行为。恶意透支相对于善意透支，是具有透支权的合法持卡人违法使用信用卡的一种行为。骗领信用卡者不是合法的持卡人，不具有透支权，恶意透支一说也就失去了存在的基础。 从骗领信用卡行为人主观方面看，其申领卡的目的就是为了非法占有银行资金，客观上采取的是虚构事实、隐瞒真相的方式，侵犯的客体主要是财产所有权关系，因此符合诈骗罪特征，应以诈骗罪论处。 （六） 拾得信用卡并使用的行为定性 —————————— ① 梁华仁、郭亚，信用卡诈骗罪若干问题研究 [J]，政法论坛，2004年第1期，P132。 ②参见赵秉志，金融犯罪界限认定第法对策 [M]，吉林人民出版社，2000年版，P385。 有观点认为，拾得信用卡并使用的行为不构成犯罪，只是民法上的不当得利。① 还有观点认为，这种行为构成侵占罪。笔者不赞同这两种观点。所谓不当得利，是指《民法通则》第92条规定的没有合法根据取得利益并造成他人损失的一种侵权行为。不当得利属于事件，与人的意志无关，不同于受人意志支配的侵权行为。 ②拾得信用卡与拾得具体的财物不同，拾得信用卡行为本身并没有侵犯他人的财产，但是行为人明知不是自己的信用卡而使用，主观上有非法占有他人财物的目的，客观上通过自己冒用的行为实现对信用卡帐户内资金的占有，其行为既侵犯了国家对信用卡的管理制度，又侵犯了他人的财产所有权，如不制止会对金融管理秩序造成严重的危害，因此符合犯罪的特征，而不是普通的民事行为。 认为拾得信用卡并使用的行为构成侵占罪是不妥当的。根据《刑法》第270条的规定，侵占罪是将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，经催告后拒不交出的行为。拾得信用卡并不等同于拾得遗忘物，且拾得信用卡并使用侵占他人财物没有被催告拒不交还的情形，因此不构成侵占罪。 笔者认为，这种情形属于冒用他人的信用卡，应定信用卡诈骗罪。冒用，是指未经合法持卡人授权或同意，采用假冒身份证、伪冒签名的欺诈手段冒充合法持卡人欺骗特约商户或银行骗取财物的行为。信用卡只能由持卡人本人使用，不能转让或转借，更不能用于抵押或典当，这是世界各地普遍遵循基本原则。为防止非持卡人假借持卡人的名义冒用信用卡，我国的信用卡要求在使用时必须出具身份证或者在卡上预留持卡人的签字字样以供与使用人在消费、服务等的票据上签字的字体相对较。特约商户经手人在遇上有涂改、损坏可疑痕迹的信用卡以及信用卡无预留签名或与预留签名不符时，应当向发卡银行查询并经批准后才能使用。拾得信用卡并使用或为持卡人保管信用卡时未经持卡人的同意使用信用卡侵占他财物，符合诈骗的法律特征，构成信用卡诈骗罪。③ （七）透支“超过规定限额或规定期限”的法律界定 恶意透支是信用卡诈骗罪的一种重要表现形式。如何认定恶意透支呢？《刑法》第96条规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。1996年12月16日最高人民法院颁布并生效的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。恶意透支 5000元以上的，属于“数额较大”；恶意透支5万元以上的，属于“数额巨大”；恶意透支20万元以上的，属于数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。可见，衡量透支行为超过规定限额的标准是5000元，超过规定期限的标准是自收到发卡银行催收通知之日起3个月。 对于目前司法实践中以5000元作为恶意透支犯罪的起点，笔者持不同意见： 1、1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对信用 —————————— ①陈兴良，刑事法判解（第2卷） [C]，法律出版社，2000年版，P135以下； 孙军工，金融诈骗罪 [M]中国人民公安大学出版社，2003年版，P160。 ②魏振瀛，民法 [M] ，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，P573以下。 ③参见吴明夏等，新刑法通释 [C]，人民出版社，1998年版，P665。 卡诈骗罪数额起点的规定是以1996年4月1日颁布并实施的《信用卡业务管理办法》为参考的。《信用卡业务管理办法》允许持卡人透支限额为普通卡5000 元，金卡1万元。随着1999年3月1日《银行卡业务管理办法》的施行，《信用卡业务管理办法》已经失效，以5000元为标准的合理性受到质疑。 2、信用卡诈骗罪最初规定在1995年6月全国人大常委会颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，1997年新刑法将其纳入。新刑法施行后并没有就信用卡诈骗罪的数额起点做立法解释或司法解释，实践中能沿用1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，这一法律适用的过程存在一定的不合理之处。 3、《银行卡业务管理办法》第45条规定，个人卡单笔透支不得超过2万元，月透支个人卡不得超过5万元，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡银行在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元，按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元是合法的。故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。①司法实践中可以考虑以2万元为起点以适应经济发展状况。 三、信用卡诈骗罪主观要件“以非法占有为目的”的司法认定 （一）以非法占有为目的是否为信用卡诈骗罪的必备要件 刑法第 196条关于信用卡诈骗罪的罪状表述中并没有明确规定“以非法占有为目的”，但是同为金融诈骗罪中的集资诈骗罪、贷款诈骗罪却规定了以非法占有为目的。有观点认为，刑法中既然没有明确将其规定，以非法占有为目的就不是该罪的必备要件。笔者不赞同这种意见。刑法分则在侵犯财产罪中规定了诈骗罪，在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了合同诈骗罪以及7个具体罪名的金融诈骗罪（信用卡诈骗罪就在其中）。这些特殊诈骗犯罪与诈骗罪的区别表现为侵犯客体的不同、客观表现不尽相同和犯罪主体不尽相同。但是就其主观心理态度而言都是相同的，即诈骗行为的实施都是出于故意，都是以非法占有为目的。所有诈骗性质的犯罪，都是一种贪财型的犯罪，不管刑法条文表述上是否有以非法占有为目的，其行为本身就隐含了非法占有的目的。 （二）恶意透支中非法占有目的的认定 如何认定恶意透支中的非法占有目的呢？主观心态的认定通常是通过对客观表现行为推定得知。持卡人透支超过规定限额或规定期限，经发卡银行催收后仍不归还的，可以认定为非法占有的目的。信用卡透支是一种高风险的金融业务，银行应充分认识到其风险，提高风险防范能力，健全风险防范机制。持卡人透支后经催告不还，在推定其非法占有目的的过程中，应当了解是否有客观上不能归还的特定免责因素，排查持卡人关于自己因客观原因不能返还或无法返还的反证。 笔者认为，司法实践中下列行为通常可以认定为具有非法占有的目的：将透支款用于违法犯罪行为而导致无法按期返还的；将透支款挥霍浪费无力支付的；透支后潜逃的；交叉投保取得信用卡后透支无力偿还的。确属不可抗力造成的下列情形，一般不能认定为有非法占有的目的：因长期出差或出国导致拖欠延误接受催收单而拖欠的；持卡人生病住院或其他不可抗力因素导致无力偿还的；资金周转困难暂时无法按期返还的。 引用法条： [1]《中华人民共和国刑法》第三十条 [2]《中华人民共和国刑法》第九十六条 [3]《中华人民共和国刑法》第一百九十六条 [4]《中华人民共和国刑法》第两百七十条 [5]《中华人民共和国民法通则》第九十二条 [6]《中国人民银行关于下发《银行卡业务管理办法》的通知》第五条 [7]《中国人民银行关于下发《银行卡业务管理办法》的通知》第四十五条 [8]《信用卡业务管理办法》 [9]《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 [10]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条 |
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