| 问题 | 反思《破产法》对合同的处理 |
| 释义 | 对于债务人和合同相对人均未履行完毕的双务合同，我国《破产法》第18条特别赋予管理人继续履行或解除合同的选择权。关于《破产法》第18条的立法目的：首先，考虑到破产程序是一种集体清偿程序，且合同相对人未履行的给付属于债务人财产，显然没有理由在程序中搁置这种合同，因此，我国《破产法》参考国际通行的立法例设置该条。其次，我国法采用解除模式而非像美国法和德国法的拒绝履行模式的原因在于：第一，我国《破产法》将适用对象限定为企业法人，当破产程序终结后，管理人将向债务人的原登记机关办理注销登记，拒绝履行的合同将失去存在意义。第二，按照我国《合同法》采用拒绝履行模式等于将解除合同与否的主动权交给合同相对人，这将导致只赋予管理人以合同选择权的立法本意落空。最后，只赋予管理人以合同选择权而非合同相对人这样的选择权目的是为了使管理人能够摆脱那些对债务人财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大债务人财产有利的合同，从而最大程度地增加债务人财产，维护债权人的整体利益。 关于继续履行合同，按照《破产法》第42条第1款第1项的规定，管理人决定继续履行合同时，合同相对人的请求权为共益债权。因为合同相对人未履行的给付将使全体债权人受益，其对价理应由全体债权人共同承担，因此合同相对人的对待给付请求权具有共益债权的性质。在给付为可分的情形中，合同相对人在破产程序开始前的先履行将破坏其已履行的给付与之所对应的对待给付间原先存在的对价关系，在破产程序开始后，合同相对人由于失去了基于这部分对价关系的保护，而只能作为破产债权人行使相应的对待给付请求权。与此相对，合同相对人未履行的给付与之所对应的对待给付仍然处于对价关系之中，因此合同相对人可基于这部分对价关系的保护，而作为共益债权人行使相应的对待给付请求权。 关于解除合同，对于合同相对人恢复原状的请求权究竟是破产债权还是共益债权，目前尚存较大争议。笔者认为应当将合同相对人恢复原状的请求权作为共益债权，原因在于：首先，《破产法》第18条突破合同法规则赋予管理人特殊的解除权，使其不仅能免于履行对债务人财产不利的合同，还能解除原合同并重新缔结对债务人财产更为有利的新合同，因此，必须给与合同相对人恢复原状的请求权以共益债权的待遇。另外，《日本破产法》还规定若破产人所受领的对待给付现存于破产财团中时，合同相对人可行使取回权。对债务人占有的标的物行使取回权的问题，应当根据我国《物权法》所采用的公信原则区分情况加以探讨：当标的物为动产或者债务人已经取得所有权登记的不动产，合同相对人无法取回；当标的物为债务人尚未取得所有权登记的不动产，合同相对人可以行使取回权。处理合同相对人的损害赔偿请求权时，管理人决定解除合同，合同相对人的损害赔偿请求权与恢复原状的请求权具有同一性质，两者都是使全体债权人受益的对价，本来都应当作为共益债权，但为了消除管理人在选择解除合同时的成本方面的顾虑，立法者将前者降格为破产债权。合同相对人可主张的损害的范围应当包括履行利益。因为如果要禁止处于被动地位的无过失的合同相对人以合同履行后本可获得的利益申报破产债权，对其而言过于残酷。允许合同相对人主张包括履行利益在内的所有损害，则应不再适用违约金条款或定金罚则。结合以上分析，我国《破产法》第18条及相关条款需要从以下几个方面加以细化或补充：第一，在给付为可分的情形，对于管理人决定继续履行合同时的合同相对人的权利的处理，应当以合同相对人的未受领的对待给付是否对应其未履行的给付（债务人财产）为标准，将其未受领的对待给付的请求权区别对待，而不是一律地作为共益债权。第二，应当从条文上明确管理人解除合同将发生恢复原状的法律效果，合同相对人由此产生的恢复原状的请求权为共益债权或取回权。 （原文标题：反思<破产法>对合同的处理） |
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