| 问题 | 论非法经营同类营业罪 |
| 释义 | 新刑法第165条规定：“国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”笔者拟就本条所规定的非法经营同类营业罪的立法意义、构成特征及司法认定等进行学理探讨，以期对本罪的理论研究和司法实务有所助益。 一、商事法有关竞业禁止的规定概览及刑法规制本罪的意义 竞业禁止亦称竞业之限制，是指公司的有关人员在公司业务之外的同类竞争营业中依法受到的不同程度的限制。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。各国公司法通常从对竞争营业者的限制和对营业性质的限制两方面对竞争营业加以限制。关于竞争营业者的限制，各国公司法对此规定不尽相同。在公司法规定有无限责任公司和有限责任公司的国家，禁止竞业者包括无限责任公司的股东和有限责任公司的董事、经理等高级管理人员，如德国商法、日本商法等。在公司法只规定有限责任公司和股份有限公司的禁止竞业者即为有限责任公司和股份有限公司的董事、经理等高级管理人员。我国公司法即采取此种立法例。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业。二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，日本商法第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。 为了保护公司及股东的权益，维护公司资本的安全，促进公司资产的保值、增值，确保董事、经理忠实履行职务，维护公平竞争秩序，健全社会主义市场经济法制，促进现代企业制度的建立，我国公司法对竞业限制作了明确的规定。如公司法第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害，应当承担赔偿责任。”第70条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、经理未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，不得兼任其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经营组织的负责人。”第123条规定：“董事、经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。”第215 条规定：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。 在我国国有企业形态包括国有公司和公司以外的其他国有企业，国有公司、企业在我国国民经济中占有主导地位，据统计，截至1996年底，全国共有独立核算的国有工业企业（包括公司）8.7万户，拥有资产5.3万亿元，分别占全部独立核算工业企业的17.2％和56.6％。 国有工业企业完成工业总产值27289.4亿元，工业增加值8742.4亿元， 实现利税2737.1亿元，分别占全部独立核算工业企业的43.5％、46.5 ％和53.2％。 其中国有大中型企业完成工业总产值22510 亿元， 工业增加值7465.7亿元，实现利税2573.5亿元，分别占国有工业企业的 82.5 ％、85.4％和94％。（注：阎世成：《现代企业制度学习大纲》，北京西苑出版社，1998年版，第23页。）由此可见，国有企业特别是国有大中型企业仍然是国家财政收入的主要来源，是我国国民经济的支柱，是我国经济发展和社会稳定的重要保证，并为整体改革的推进和其他经济成分的发展作出了巨大的贡献。但是，国有企业正面临着严峻的挑战。一是随着市场经济体制的逐步确立，市场竞争的加剧，国有企业从总体上讲，效益较差，经济效益呈下滑趋势，据统计，1985年国有工业企业的资金利税率是23.53％，资金利润率是17.2％。1990 年这两项指标分别下降到12.43％和3.2％，到1996年，资金利税率和资金利润率则分别下降到6.54％和1％。（注：阎世成：《现代企业制度学习大纲》， 北京西苑出版社，1998年版，第24页。）而其他形式的经济组织这两方面的指标都在不同程度地增长。二是国有企业的亏损面和亏损额不断扩大，一些企业困难程度加剧，职工生活较少保障，企业停产、半停产、破产，职工不能按时领到工资，甚至减发、停发工资，银行贷款无力归还，其他债务无法清偿，这都影响了国有经济控制力的发挥。三是转制过程中无序化状态加重，国有资产流失严重。造成这些情况的原因，既有历史上形成的体制因素，法律政策不到位的因素，也有产业结构方面的因素。然而一些国有企业、公司董事、经理对此亦负有不可推卸的责任。 在一些国有公司企业里，董事、经理做为公司、企业的决策者和实施经营者，也是对公司企业资产状况、技术力量、经营方略和信息的主要知情者，却有为自己或者他人经营与本公司的同类营业的，把有竞争优势的营业机会全部转移至该企业，凡是亏损项目都转到本公司。据了解，国有企业和集体企业改建的公司发生亏损往往与公司高级管理人员同时经营与公司相同的营业项目有关；此外，国有公司、企业的高级管理人员非法竞业，已严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；再者，一些国有公司、企业的董事、经理，自营或为他人经营本公司同类营业，“身在曹营心在汉”，往往以权谋私，诱发其他违法犯罪行为，泄露公司商业秘密，侵占、挪用公司资金、商业受贿等。这些都表明，由于国有公司、企业在国民经济中的地位影响，由于国有公司、企业的董事、经理在公司、企业中的地位、职务和影响，其非法经营同类营业行为的危害性远远大于其他公司、企业董事、经理的非法竞业行为。特别是，国有公司企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征——严重的社会危害性，因此，尽管公司法及其他有关法律未对此类行为规定刑事责任，而1997年修订的刑法列专条对此作出规定是非常必要的。它能够强化竞业禁止的效力和法律保障，促使公司企业的董事、经理高度忠实、勤勉履行职责，培育其高度的敬业精神，维护国有企业、公司的利益和国家、社会利益。另外，之所以不对其他公司的董事、经理自营或为他人经营与本公司同类营业行为予以“犯罪化”，一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑原则。 |
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