| 问题 | 在后经营者对在先权利的避让义务 |
| 释义 | 【基本案情】 2004年9月，中国粮油(集团)有限公司(下称：“中粮公司”)以北京嘉峪东方葡萄酒有限公司(下称：“嘉峪公司”)等三被告生产销售的葡萄酒侵犯了其“长城”商标专用权为由，向北京市高级人民法院提起诉讼，请求法院判令嘉峪公司等被告立即停止侵权行为，提出高达1亿元人民币的经济赔偿。并对价值400多万的涉嫌侵权产品申请了财产保全和证据保全。 2005年4月20日，北京市高院一审判决认定嘉峪公司侵权，要求于判决生效之日起，立即停止生产销售“嘉峪长城”等系列葡萄酒，并在十日内赔偿中粮公司1552.7479万元人民币。嘉峪公司等被告不服，向最高人民法院提起上诉。 2006年8月10日，最高人民法院针对该“长城”商标侵权案做出(2005)民三终字第5号终审判决：嘉峪公司未经中粮公司的许可，擅自在同类商品上使用与中粮公司注册商标近似的商标，构成了侵犯注册商标专用权，应当承担相应的民事责任;嘉裕公司等被告于判决生效之日起，立即停止生产、销售使用“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒侵权产品;嘉裕公司于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失人民币10614090元。 【几方观点】 章辉(原告代理人): “如果某商标具有显著性的部分为A+B，则他人使用的任何包含了A、B或A+B的商标均构成近似，不管他加上前缀、后缀还是其它音、形、义有差别的修饰。从而商标侵权可以毫无争议地被认定。” “‘混淆’是一种可能性，只要他人使用了注册商标中最具显著性的构成要素，从而容易使消费者认为两者在来源上具有特定的联系，便可以推定成立‘混淆’，无须事实的举证。” 张俊浩(北京工业大学实验学院特聘教授)： “两件商标相似或者不相似，须由各自的组成部分、规模以及诸部分间的关联方式等等因素共同决定。主要部分相似，只是商标相似的必要条件之一，而不是充分条件。申而言之，两件商标的主要部分相似，它们可能相似，也可能并不相似，而不是必然相似。” 徐春成(中国政法大学知识产权研究中心副研究员)： “被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，只有在构成要素上相似，并且达到了混淆可能性时，才成立商标近似。这种规定实际上主张在商标近似的认定上适用主客观相一致原则。” 一、商标近似判断的规则 “长城牌”商标侵权案最主要的一个焦点就是商标近似性判断的问题。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第9条对我国的商标近似定义为：被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第10条规定了认定近似的原则：一)以相关公众的一般注意力为标准;二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。这是目前我国商标保护法律体系中关于商标近似及其认定原则的唯一规定，在我国司法审判工作中判断商标近似应当依此为准绳。 笔者理解，《解释》第9条中“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似”应该仅仅是商标的物理特征、视觉上的对比;而“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”应该是将商标所承载的商业信息置于市场实践中去比较。商标近似与否的比较不应是商标简单表面上物理特征、视觉差异的对比，而是对商标所承载的信息是否会造成市场相关公众混淆或者混淆的可能性进行比较才是判断商标是否近似的精髓所在。 本案中，判断嘉裕公司使用的“嘉裕长城及图”商标是否与中粮公司的“长城牌”注册商标(第70855号)构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键所在。但由于“嘉裕长城及图”商标是与中粮公司的“长城牌”注册商标在整体外观上具有一定的区别。有些学者便认为“商标整体不近似，则必然不构成近似①”或“判断两个事物是否近似，只要其整体不相似，或者有一定的区别，就无从成立近似②”。笔者认为这些看法过于绝对，没有抓住事物的本质，没有透过商标的表象看到商标作用的本质。商标对比不同于一般事物的比较，商标的对比不是找出两者之间的不同，而应该是对比商标两者之间的相同是否在实际市场中是否能产生混淆。商标是用来区分商品或服务提供来源的标识，其承载信息的内涵亦远远超出文字或图形本身。特别是知名或驰名商标所蕴涵的价值非常巨大，其代表着消费者对该品牌的信任与选择。司法审判中也多是采用“比同不比异”原则：“人们购买商品时，是为了满足自己的生活需求，并不是为检验商品的真伪，因此人们不会刻意去分辨待购商品的商标与印象中商标的差别，即人们习惯于求同。与人们的购买习惯相适应，在商标混淆的司法判定中，我们关注的应当是两者之间的相同之处何在?相同之处是否同为商标的要部?是否达到了整体上的混淆?而不是刻意寻找两者之间存在的差异③”。针对本案而言，“嘉裕长城及图”商标使用在葡萄酒商品上其主要部分显而易见地应该是“长城”，而不能是其他。究其原因就是由于中粮公司“长城牌”商标葡萄酒经过多年的经营与培育，形成了良好的市场声誉和信誉，具有较高的美誉度和市场知名度，该商标的信息承载应该是由“长城”所彰显。如果“嘉裕长城及图”商标使用在其他商品上而非在葡萄酒商品上，则其主要部分应当别论。对于“长城牌”商标主要识别部分，最高院(2005)民三终字第5号判决书给予了充分、翔实的阐述： 第70855号“长城牌”注册商标因其注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，被国家工商行政管理部门认定为驰名商标，中粮公司使用第70855号“长城牌”注册商标的葡萄酒产品亦驰名于国内葡萄酒市场，根据该注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其组合要素中的“长城”或“长城牌”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在葡萄酒市场上与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系，葡萄酒市场的相关公众只要看到“长城”、“长城牌”文字或者听到其读音，通常都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌，故“长城”或“长城牌”文字显然具有较强的识别中粮公司葡萄酒产品的显著性，构成其主要部分。“嘉裕长城及图”虽由文字和图形组合而成，且其文字部分另有“嘉裕”二字，但因中粮公司的第70855号“长城牌”注册商标中的“长城”或“长城牌”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使葡萄酒市场的相关公众将使用含有“长城”文字的“嘉裕长城及图”商标的葡萄酒产品与中粮公司的长城牌葡萄酒产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司第70855号“长城牌”注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。 这段阐述很好地回答了“嘉裕长城及图”商标使用在葡萄酒商品上其主要部分显而易见地应该是“长城”而不应该是“嘉峪”，从而得出“嘉裕长城及图”商标与“长城牌”商标使用在葡萄酒上近似的结论。就象人们会认为在洗衣机等电器上使用“齐鲁海尔”商标的主要部分是“海尔”而不是“齐鲁”，从而会和“海尔”商标产生混淆或认为其两者在来源上具有特定的联系一样明白。所以，判断商标是否近似，应该是根据该商标或其主要部分所承载的信息与被控侵权商标或其主要部分所承载的信息是否会有重合或部分重合，当这种信息的重合会使相关公众发生混淆或混淆的可能时，误认的情形就可能会发生，侵权也就应该能成立。“由于相关公众的难以确定性，其一般性认识仍主要由法官的判断来完成，但法官的判断并不是自由的，而是应当依据一定的规则进行。这种规则应当符合人的认知过程，并通过对商标的符号学本质的认识，选择合理的符号解释途径，提取商标的显著性信息，并与混淆理论相结合作出判断。这种判断的形式是主观的，但内容应当是客观--混淆的结果本身就是客观存在的④”。而法官正是根据被侵权商标和被控侵权商标所承载信息的客观存在，以判决书的形式表达出来。判断是依据双方证据的提供和客观事实的存在，其形式上似乎是法官自身意志的体现，但根本上是客观内容的反映。 二、商标近似判断规则的实质 在最高院(2005)民三终字第5号判决书中阐述：“对于在特定市场范围内具有驰名度的注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附其商业声誉，从而可以有效地促进市场经济有序和健康地发展。”这段表述要求在市场经营中，在后的经营者应该审慎在先权利，避免和在先权利的冲突，对在先的权利需要进行合理的避让，使得在“竞争秩序中不应为使自己之商品获利而侵害或窃取他人之声誉或努力⑤”。这即是我国民法所倡导的公平、诚实信用原则的体现，也是符合TRIPs中对驰名商标的保护精神。TRIPs第16条第3项之规定扩大巴黎公约第6条之一的规定范围，使驰名商标获得更完善之保护。TRIPs将混淆做广义之解释，使用他人驰名商标不仅可能在同类之商品或服务造成混淆，在不同类之商品或服务上，亦可能引起混淆。 我国的司法实践也在许多判例中对该原则给予了体现：如在北京市第一中级人民法院审理的“恒升电脑”诉“恒生电脑”(2001)一中知初字第343号判决书中阐述： “作为同行业的经营者，被告恒生公司在其后注册和使用商标时，应本着诚实信用的原则进行合理的避让。但其无视他人合法的、在先的注册商标专用权，在相同的商品上注册并许可他人使用与‘恒升’注册商标相近似的商标，其行为有失诚实信用原则。” 在“国民保险代理”诉“国民人寿保险” (2006)一中民初字第3986号判决书中： “故国民人寿保险公司理应知晓国民保险代理公司及其‘国民’商标的存在，并在此情况下尽量避让在先的字号、商标，而采用其他有区别性的文字作为其字号，以避免造成混淆。” 在“蒙牛乳业”诉“蒙牛酒业”(2006)一中民初字第1896号判决书中： “本院认定蒙牛酒业公司带有‘蒙牛’字号的企业名称已构成与原告‘蒙牛+图形’商标的冲突。由于原告的‘蒙牛’文字不仅用于商标设计而且用于企业字号，当商标有了较高知名度时，也同时带来了企业及其名称的知名度，同理，蒙牛酒业公司的企业名称也构成与原告企业名称的冲突。在原告已在先享有企业名称、注册商标专用权，且又是具有较高知名度商标的情况下，蒙牛酒业公司在后注册含有与原告注册商标相同文字的企业名称，应当主动予以避让，蒙牛酒业公司明知故犯，注册取得其企业名称，借合法形式故意制造混淆与冲突，侵占了原告的商誉。” 在这些判决中都无一例外地提到了在后经营者的避让义务。就本案而言，被告在为自己葡萄酒选择商标名称时，应该是知道有一个在先的驰名商标“长城牌”，那就应该尽量履行避让的义务(而且也是可以做到的)。从公平、诚实信用以及维护正常、健康、有序的市场经济秩序的角度，在后经营者是应该对在先的权利采取审慎的态度进行避让。 随着目前我国知识产权司法审判日趋完善，企业维权力度的增强，商标侵权案件案情越来越复杂，侵权现象越来越隐蔽。使得商标近似判断的难度大大增加。但万变不离其宗的是，在后经营者只要期望通过误导消费者来混淆视听，从在先权利人那里牟取自己不正当的利益，就一定会露出蛛丝马迹。最高院关于“长城”葡萄酒案件的审判，为我国司法判断商标近似标准提供了指导性的参考，其商标近似判断规则的实质则具有理论上和现实中的指导意义。 参考文献： ① 张俊浩，商标整体不近似，则必然不构成近似，《中国知识产权》，2007年总16期; ② 徐春成，谈商标近似判断规则的实质，《中国知识产权》，2007年总16期; ③ 余晖，商标相同或相似的司法判断，《人民司法》，2006年第8期 ④ 余晖，商标相同或相似的司法判断，《人民司法》，2006年第8期 ⑤ Mr. Christopher Heath 【德】，著名商标的保护与商标仿冒的防止，《竞争政策通讯》，1999.03 |
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