| 问题 | 建设工程合同违法分包人的连带责任 |
| 释义 | 我国《建筑法》明确规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。违者需要承担连带责任。 一、合同分包类型 (1)合法分包合同 合法分包合同，指建设工程的承包方(勘察人、设计人、施工人)经发包方同意后，依法将其承包的“部分”工程交给第三人完成的行为。 合法分包应具备三个条件：①经发包人同意;②被分包的工程只能是承包人承包的“部分”工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程;④分包人具有相应的资质;⑤只能分包一次，分包人不得再分包。 (2)违法分包合同 违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。 下列违法分包合同均属无效合同：①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人;②分包人不具有相应的资质;③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人;④分包人将其分包的工程再分包。 二、分包人的连带责任 无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包人对发包人承担连带责任。 具体而言：①分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任(《合同法》第272条第二款)②违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼(《建设工程施工合同解释》第25条) 三、司法实践中分包责任认定的困难 但是实践中分包形式多种多样，法律的性质决定了法条的规定只能是“宜粗不宜细”，往往是笼统的、不精细的，难以穷尽所有，导致无法对专业性技术性较强的建筑施工领域进行比较详尽的规定。在司法实践中，法官在评判违法分包情形时，基于专业知识的限制，对于工程管理背后的真实情况，往往不可能以一个资深的建筑施工管理者的专业眼光来分析判断，一旦分包形式上与违法分包的法条规定相类似，便极有可能机械地适用法条规定，认定分包施工合同无效，属于违法分包。司法实践中由于法官的理解不同，导致不同法官之间、不同法院之间认定尺度不一，评判标准混乱，像这种对于界定违法分包的混乱情形并不鲜见。 由于司法实践中对于违法分包的认定存在着很大缺陷，一旦规定违法分包人承担连带责任，那么实际施工人为了取得工程欠款，不论分包情形如何，均会主张构成违法分包以便向分包人主张连带责任。我们认为《江苏省高院意见》客观上起到了推动当事人突破合同相对性提起诉讼，甚至会产生助长分包单位恶意提起诉讼，从而导致当事人合法权益受损的负面作用，这与最高院颁布司法解释的本意是不符的。法律猫指在实践中，如果实际施工人的合同相对人具备支付工程款的能力，而实际施工人为了牟取不正当利益，甚至有可能与合同相对人恶意串通，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人或总承包人与实际施工人之间并不存在合同关系，对工程被转包或分包并不知情，对工程实际支出情况并不了解，此种情况下如果适用《江苏省高院意见》第23条，则会进一步造成不公平，诉讼结果极有可能损害发包人或总承包人的合法利益。 引用法条： [1]《中华人民共和国建筑法》 [2]《中华人民共和国合同法》第两百七十二条 [3]《江苏省高院意见》第二十三条 [4]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条 |
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