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问题	建设工程合同纠纷解释二挂靠施工人是不是施工人
释义	一、建设工程合同纠纷解释二挂靠施工人是不是施工人     最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）     （2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）法释〔2018〕20号     为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。     第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。     招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。     第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。     发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。     第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。      　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。     第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。     第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：     （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。      　　（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。      　　（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。     第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。      　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。      　　第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。      　　第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：     （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。     （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。     （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。      　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。      　　第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。      　　第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。      　　第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。      　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。      　　第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。      　第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。      　　第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。      　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。     第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。      　　第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。      　　第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。     第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。     第十九条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。      　　第二十条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。      　　第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。      　　承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。      　　第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。      　　第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。      　　第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。      　　第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。      　　第二十六条 本解释自2019年2月1日起施行。      　　本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。     本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。     最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。          二、建设工程合同纠纷案由有哪些     建设工程合同纠纷的案由有工程勘察合同纠纷、工程设计合同纠纷、施工合同纠纷、价款优先受偿权纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷等。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同三大类。     三、建设工程合同纠纷代理词     审判长、审判员：     我们受山东xx律师事务所指派及原告xxx委托，就其与第一被告xxx建筑安装公司、第二被告xxx房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，担任原告的诉讼代理人。通过庭审中的质证和辩论，发表如下代理意见，供法庭合议时考虑采纳：     一、原告有权要求第一被告支付欠付的工程款，并要求第二被告在欠付的工程款范围内承担责任     原告是xx1、2号楼建设工程的实际施工人，2008年9月15日第二被告与第一被告签订了《工程承包合同》将位于青岛南路与赣江路交汇处的xx1、2号楼工程承包给第一被告。因该合同不符合《招标投标法》的规定，中标无效。同日，第一被告与原告签订了《工程项目施工承包合同》，将该项工程分包给不具备施工资质的原告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第一条的规定，上述两合同均属于无效合同。但原告实际施工完成了该项建筑工程，且工程已于2011年6月1日竣工验收合格，交付给第二被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告作为涉案工程的实际施工人有权要求第一被告支付欠付的工程款，要求第二被告在欠付的工程款范围内承担责任。     二、原告请求参照合同约定支付工程价款     第二被告与第一被告签订的《工程承包合同》中约定了工程款计价方法为包死价，工程总价27360474.00元，同时合同还约定对设计变更、工程签证、材料价格等项目可根据设计、施工需要进行工程价款调整。虽然该合同属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定原告有权请求参照合同约定支付工程价款。     涉案工程竣工验收后，原告依据合同约定的价格条款制作了工程结算报审书，并于2011年9月13日递交给第二被告。但是第二被告以种种理由不进行结算。根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：“...合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“...承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。原告有权请求按照竣工结算报告中的30859028.7元结算工程价款。至今两被告共向原告支付工程进度款2500万元，尚欠原告工程款600多万元。     三、被告应当赔偿原告因工期延误造成的经济损失     合同签订后，原告如约积极采购钢材木胶板等材料、租赁设备，组织人员进入现场施工，但是，由于第一被告工程范围以外的xx1号楼桩基工程需要整改，造成工期延误。2008年9月25日第二被告通知第一被告：1、2号楼工程暂不开工，工期以签署开工报告的日期计算。直到1、2号楼桩基工程经验收通过，第一被告才于2009年4月30日向第二被告下发开工通知，正式开始施工。这样，由于第二被告的原因造成工期一直向后拖延，给原告造成直接经济损失600500元，被告应当对此承担赔偿责任。     四、原告要求支付所欠工程款的利息符合法律规定     根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告可以要求自工程交付之日（2011年6月2日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（利息=本金×时间×年利率6.65%÷360）。     以上就是法律网小编为您详细介绍关于建设工程合同纠纷解释二挂靠施工人是不是施工人的相关知识，若因建筑工程合同产生纠纷的，可以向自行调解，调解不成的，可以向法院起诉。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询法律网，我们会有专业的律师为您解答疑惑。     引用法条：     [1]《中华人民共和国合同法》     [2]《中华人民共和国合同法》     [3]《中华人民共和国合同法》第二十条     [4]《中华人民共和国合同法》第二十一条     [5]《中华人民共和国合同法》第二十二条     [6]《中华人民共和国合同法》第二十三条     [7]《中华人民共和国合同法》第二十四条     [8]《中华人民共和国合同法》第二十五条     [9]《中华人民共和国合同法》第七十三条     [10]《中华人民共和国合同法》第二十六条     [11]《中华人民共和国建筑法》     [12]《中华人民共和国合同法》第两百八十六条     [13]《中华人民共和国民法总则》     [14]《中华人民共和国招标投标法》     [15]《中华人民共和国民事诉讼法》第一条     [16]《中华人民共和国民事诉讼法》第二条     [17]《中华人民共和国民事诉讼法》第三条     [18]《中华人民共和国民事诉讼法》第四条     [19]《中华人民共和国民事诉讼法》第五条     [20]《中华人民共和国民事诉讼法》第六条     [21]《中华人民共和国民事诉讼法》第七条     [22]《中华人民共和国民事诉讼法》第八条     [23]《中华人民共和国民事诉讼法》第九条     [24]《中华人民共和国民事诉讼法》     [25]《中华人民共和国民事诉讼法》     [26]《中华人民共和国民事诉讼法》     [27]《中华人民共和国民事诉讼法》     [28]《中华人民共和国民事诉讼法》     [29]《中华人民共和国民事诉讼法》     [30]《中华人民共和国民事诉讼法》     [31]《中华人民共和国民事诉讼法》     [32]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条     [33]《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》     [34]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条     [35]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条     [36]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条     [37]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》     [38]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》     [39]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条
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