| 问题 | 试用期的相关内容可以私自随意约定吗? |
| 释义 | 对于试用期问题是关注到员工是否适合公司，但是很多公司可能会私自约定试用期，对于企业是否可以私自约定试用期吗？其行为有无合法之处呢？但是对于私自约定试用期的相关内容，即如果违法约定试用期代价高，详细的看下文详解。 一、对于试用期的理解： 1、《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。对于这一规定，不少劳动者和用人单位并不完全理解，因而在约定试用期时违反有关规定。 2、所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否建立劳动关系。 3、《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。 4、根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定： （1）劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。 （2）试用期最长不得超过6个月。 （3）劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期限在6个月（半年）以下的，试用期不得超过15天；劳动合同期限在半年以上一年以下的，试用期不得超过30天；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在6个月内约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 5注意，假如企业同员工签订了整一年的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，试用期不能超过两个月而不是一个月。因为根据法律常识，在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外……这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。同理，企业的规章制度里通常写“员工连续旷工五天以上（含五天）视同离职，这个“（含五天）”其实是多余的，“连续旷工五天以上”本来就是包含“五天”的。 （4）试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 （5）同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。 二、案例： 小刘是公司的员工，某天小刘把公司给告了，具体的申诉如下： 第一，公司只跟小刘签了2年的劳动合同，但却约定了3个月的试用期，按《劳动合同法》的规定，2年的劳动合同，试用期最多不能超过2个月，因此，公司应当从第三个月开始给他办理转正手续，享受转正员工的工资待遇； 第二，由于违法多约定的一个月试用期已经履行，按照《劳动合同法》规定，公司应当按照转正工资的标准，给他多支付一个月工资作为赔偿金； 第三，劳动合同上，他的正式工资是5000元，但试用期工资只有2500元，按劳动合同法的规定，试用期工资不得低于转正工资的80%，即不得低于4000元，因此，公司应当补足他试用期工资的差额部分。 三、案例分析：对于试用期是否可以私自随意约定？ 1、试用期的期限不得随意约定。按《劳动合同法》的规定，试用期的期限与劳动合同的期限是一一对应的。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 2、违法约定并履行试用期需承担双倍工资的法律责任。用人单位违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期无效。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 这里要指出的是，赔偿金并不能代替正常工资的支付，也就是说，在单位承担赔偿金的同时，还要支付与该员工约定的试用期满后的正式工资，即用人单位最终将承担该员工试用期满后约定的工资标准的双倍工资。此外，赔偿金的承担是以已经履行超过法定试用期限为前提，也就是说，如果对于违法约定的试用期，劳动者没有实际履行的，单位就无需支付赔偿金。 3、试用期的待遇有下限。劳动者在试用期的工资不得低于以下两个标准： （1）试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%；这个是《劳动合同法》的新规定，企业须额外注意。 （2）试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 以上两个标准必须同时符合。低于以上两个标准的约定，即使劳动者自愿接受，仍然会被认定为违法而无效。 还需注意的是，用人单位如果有签订过集体合同，并且在集体合同中约定过试用期工资，那么，用人单位与劳动者约定的试用期工资标准同时不得低于集体合同中规定的标准。 4、社保待遇。试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法。 实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期包括在劳动合同期限内，当然也应当依法缴纳社会保险。否则，如果公司没有缴纳社保，员工不仅可以去社保局投诉要求公司补缴，还可以以公司没有依法缴纳社保为由要求与公司解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。 另外，一旦员工在试用期内发生工伤，或者生病住院，单位也需要为此买单。有些公司说，那我给员工投意外险，将工伤和医疗纳入进去，那么，需要提醒的是，商业保险并不能免除用人单位应当依法缴纳社会保险的强制义务，并且，在一些地区，商业保险的赔付和工伤赔付可以兼得，企业最终还是要买单。 5、以“试用期内不符合录用条件”为由辞退员工时，需要注意如下问题： 1、试用期要解除员工的劳动合同，首要前提是试用期必须合法约定； 2、用人单位制订有针对该员工的明确的录用条件（录用条件的尽量量化或者考核程序的公平性，是降低劳动争议发生率、提高劳动争议胜诉率的关键）； 3、用人单位曾向该员工公示过该录用条件（注意保留公示的相关证据）； 4、用人单位有相应的考核制度，并在试用期内对该员工进行了考核； 5、该员工的考核结果不符合用人单位的录用条件； 6、在试用期内做出解除劳动合同的决定，并在试用期内通知员工。 7、用人单位以“试用期不符合录用条件”为由辞退员工时，不受医疗期、“三期”等法律特殊保护的限制。 |
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