| 问题 | 【缔约过失】缔约过失责任的属性 |
| 释义 |
【缔约过失】缔约过失责任的属性 如同其他民事责任一样，缔约过失也主要表现为一种财产责任，即在当事人之间产生了一种债权债务关系。但这种债属何属性?很显然，缔约过失责任是因合同订立时的过错产生的民事责任，它与违反合同的民事责任不同，不以有效的合同存在为前提，因而也不能依合同而提起。 目前，由于法律对这种责任只是采取概括性的规定，因而法律也没有明确规定它的属性，在理论界观主要有两种观点： 第一种观点认为，这种债可按侵权之债而提起。持这种观点的人认为，缔约上的过失行为本身是一种侵犯行为。因为缔约过失行为人负有某种注意义务而未加以注意，他的行为属于一种消级的侵权行为。因此，这种债要因侵权行为之债而提起。 第二种观点认为：这种债应依缔约上的过失而提起，也就是说缔约上的过失应单独作为债发生原因的一种。持这种观点的人认为：侵权行为本身是一个不明确不稳定的概念，法律对于侵权行为的一规定一般也只是从构成要件上入手。按照现行侵权行为法，缔约过失责任在适用它时也有一定的困难，因为这种债与现行侵权行为之债有一定的区别。首先，侵权行为法保护的仅为权利，而不包括财产。因而为缔约而支持的费用或其他损失，在侵权行为法上缺乏救济之道;其次，依侵权行为法，雇佣人对受雇人的过失得证明其于选任时和监督时已尽相当注意而免责，对受害人缺少保障;再次，侵权行为法上的所谓损害，通常指现有利益的减损，而缔约上过失造成的损害，系因受害人所期待的而因合同不成立或无效所丧失合同上的给付请求权，此可否依侵权行为法请求赔偿，尚有疑问。[4] 笔者认为：采用第二种观点较适宜。因为缔约过失责任它首先概括了一种类型的责任。正如不当得利之债那样，如果将缔约过责任列为侵权行为之债，则同样可将不当得利列为侵权行为之债。其次，将缔约过失作为这种债发生的原因，可避免在适用侵权行为法上所遇到的困难，使这种债更明确，更利于诉的提起和裁判及债的实现。 我国现行合同法采用第二种观点，将缔约过失责任单列一节加以规定，这是我国在合同立法上的新意，是理论和实践的重大突破。 |
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