| 问题 | 试论对债务人债权的执行方式及其选择 |
| 释义 | 物权是现代经济的基础，但经济发展的动力却在于促使物权的有价值的流动。市场经济体系体现的便是一种商品和服务有序流转的交易关系。从法律角度观察，这种交易关系反映的便是一种债权债务关系。“经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。”[1]社会经济主体的财产正不断地被“债权化”。静止的、纯粹为自己的使用而所有的资产越来越少，体现现代经济主体巨额经济价值的是处于交易流转关系中、体现为债权债务的财产。充分发挥这部分“债权化的财产”在偿债方面的功能，是解决执行难的一种重要途径。 一、现行代位执行制度的反思 （一）代位执行制度在实施中的困惑 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第１０５条规定“债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。”《意见》第３００条规定了到期债权的执行问题“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”为了增强这一制度的可操作性，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）第61至69条又对债权执行制度的具体程序作了专门规定。 根据《规定》对被执行人到期债权的代位执行应具备如下实体条件和程序条件。实体条件有两点：一是被执行人不能清偿债务。被执行人不能清偿债务，是人民法院执行其到期债权的一个前提条件。二是被执行人对本案以外的第三人享有到期的合法的、非人身性债权。如果被执行人对第三人没有权利或者虽有权利但没有到期，就不能对第三人执行，另外，属于被执行人自身的债权，例如被执行人赡养费、抚育费、抚养费等，债权人不能行使代位清偿权，故不能作为到期债权执行。程序条件有四点：一是据以执行的法律文书已发生法律效力且已进入执行程序。二是由申请执行人或被执行人向人民法院申请。三是第三人在法院履行债务通知书指定的期限内未提出异议，也未按履行债务通知书指定的期限履行给付义务。四、裁定强制执行。 被执行人到期债权代位执行的上述六点条件，必须同时具备，缺少任何一点，均不可执行。这便给代位执行制度的实践操作带来了困难。 1、在实践操作中第三人往往运用程序条件中的第三点异议权，甚或滥用异议权，终止代位执行程序。致使代位执行制度在实施过程中面临了严重障碍，使其实用价值大大贬损。 2、该种执行方式将可供执行的债务人对第三人的债权严格限制在“到期”的条件下，大大减损了对债务人债权的执行效果。 3、如果债务人与第三人在到期债权的纠纷解决方式中约定了仲裁的方式或办理了强制执行公证手续，则该到期债权能否直接通过现行的代位执行制度予以解决，存在疑问。 （二）合法性缺陷 现行的代位执行权制度，还存在合法性方面的障碍： 1、来自法律层面的挑战 由于代位执行制度系一种由最高法院司法解释所创设的制度，并未为最高立法机关的立法所确立，特别是1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第73条确立了代位诉讼法律制度后，其是否还有存在的合理性及合法性，则不无疑问。 《中华人民共和国合同法》第73条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。”的规定，以实体法形式创设了我国对次债务人的代位诉讼法律制度。根据该法律制度，债务人对第三人负有到期债权，而怠于行使，给债权人造成损失的（如不能清偿债权人的债权等），债权人便可以自己的名义提起诉讼代位行使债务人对第三人的债权。 作为一种法律制度的创设，其前提应当是没有其他的合法制度予以救济。在法律层面上已有代位权可以行使的情况下，司法解释所创造的代位执行权的合法性便存在问题。 2、来自理论方面的挑战 债务人要向第三人主张债权尚且需要提起诉讼、申请仲裁、办理强制执行公证或申请支付令方能满足。而债权人却可以直接申请执行法院发出履行通知，并下达相关裁定作为执行依据，存在代位人的权利超越债务人的权利的问题。在法理中尚有“任何人不得向他人转让优于自己所有权利的权利”的原则，同样，作为“代位”权，更不应允许超越“被代位人”的权利。并且，该代位执行权，通过第三人的无异议，便可以直接进入强制执行程序，存在过度剥夺第三人诉权的嫌疑。 二、债权的两种价值，决定了两种执行路径的选择 债权是特定人对他特定人请求为特定行为的权利。“权利旨在将某种利益在法律上归属某人”[2]。债权作为一种权利具有两种层面上的价值： （一）第一层面上，债权具有可转让性，自身具有财产价值 债权自身具有请求债务人为一定的履行行为的效力，“依债务关系，债权人有权向债务人请求给付”（德国民法典第241条第1项），如给付金钱、提供服务、交付某物、转移某物的所有权等，合法持有债权的人可以合理地期待得到特定的利益。因此，作为债权“它自身具有完全的财产价值乃至经济价值”[3]，能满足人的需要。德国著名法学家拉德布鲁赫在其《法学导论》第三章中断言“债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的”[4]。 《中华人民共和国合同法》第七十九条亦明定“债权人可以将合同项下的权利全部或部分转让给第三人”，在法律层面上为债权的转让提供了依据。特别是近年来四大不良资产管理公司通过转让债权处理了大量的金融不良资产，以及大量的公司、企业从事了不良债权的风险投资，更在实务角度凸显了债权本身的经济价值。本文将该种利益称为债权的期待利益。 （二）第二个层面上，债权具有可转化性，通过履行行为可转化为物权或其他实在利益 “债权的本质，系有效受领债务人的给付”[5]，债权通过债务人的履行行为使得债权人直接取得债权所指向的利益，并保有该利益。如取得金钱、动产及不动产的所有权等，使债权人确定地取得实实在在的、能满足人的实际物质文化生活需要的利益。本文将该种利益称为债权的实现利益。对于债权人该种实现利益，其实际上已转化了另一种价值形态，经过第三人的履行行为，债务人的债权已转化为债权实现后的利益，债权归于消灭，实际用于满足债权人债权的标的是该利益，而非债务人的债权。只是由于债务人未主动行使债权，而由债权人代债务人行使债权罢了。 我国目前的代位执行权制度及相关代位权制度，便是依据债权人可转化性进行制度设计的。 三、可供执行的债权 （一）可供执行的债权的条件 现代法制，以尊重人格为基本原则。债权人为实现债权，原则上只可以对债务人所有的财产实行强制执行。作为可供强制执行的债务人的债权，也要受限于该种约束。原则上应满足以下几个条件[6]： 1、独立性：该种债权应当是一种独立的权利，不附属于其他权利，如保证债权等非独立性权利，不能脱离主权利而单独转让，因此，不能予以单独执行。 2、财产性：执行的目的在于获取一定的金钱，以清偿债权人的债权，因此，该种债权应当具有财产价值。 3、可转让性：对债务财产的执行，在于通过转让变现，实现其交换价值，如果该债权不能转让，则无法实现执行的目的。如，具有人身专属性的债权、法律禁止转让的债权等，无法转让变现，对于该种性质的债权不能予以执行。 （二）可供强制执行的债权类型 大体而言，可用于强制执行的债权主要有以下三大类： 1、金钱债权 现代社会，“因工商业高度经济活动之结果，发生各种交易，产生不同之债权债务关系，人类最重要及最普遍之财产权，已非物权而为金钱债权。”[7]。金钱债权，是指债务人对于第三人以请求给付一定金钱为标的的债权。这种债权在现代经济社会占据了债权总数的绝大多数，因此，在现实执行中，主要的执行对象便是金钱债权。 金钱债权，可以是基于民事行为而产生的，如债务人在银行存款、出借给第三人的借款、债务人合法持有的汇票、支票等票据、债务人因交易关系产生的应收账款等；也可以是基于公法上的行为而产生的，如公务员的工资、土地征收补偿款等。这种债权可以是现在已经发生的，也可以是将来才发生的，只要债权在将来的发生属于可确定，此种债权仍然具有财产价值，如附条件的债权，条件成就后便可实际发生的。但是，对该将来可发生的债权应当明确、具体（即该将来的债权法律关系相关要件应当明确具体、可得确定，具有可强制履行性），不能对将来发生的债权进行概括性的代位强制执行。 2、给付物的债权 给付物的债权，是指债务人对于第三人有请求第三人给付特定的动产或不动产的债权。如债务人因买卖或赠与而有权请求第三人交付房产、机器设备或车辆等的权利等。 3、给付服务的债权 随着社会的发展，服务已经成为一种日益重要的商品，具有财产价值。如债务人可以接受某俱乐部提供服务的权利、可以在某运动场馆运动的权利、接受某公司提供的休闲或保洁等劳务服务的权利、利用某种专业技能满足某种利益需要的权利等，均具有财产的价值，可以作为执行标的。 （三）不可强制执行的情形 在满足前述条的的情形下，如果存在以下情形的仍不能予以执行： 1、如果执行有违社会公益或社会公德的：如为放置死去亲属的骨灰而向墓园租赁的墓位、牌位的租赁权。 2、以一定身份关系的存在为前提的债权：如赡养费、扶养费请求权等。 3、以当事人之间的信任关系为基础的债权：第三人为债务人提供服务系基于对第三人的人身信任关系，非基于该种特定主体的信任，第三人可能不会同债务人缔结债权债务关系。如借贷债权（债务人为借方时）、租赁关系（债务人为承租方）等，但是经第三人同意的除外。 4、债权人变更会导致给付的内容完全变更的债权：如对某人享有的请求其做家庭教师的权、请求医生律师会计师等专业人士提供专业服务的权利。但是，经第三人同意的除外。[8] 4、法律上禁止转让的债权：如德国民事诉讼法第850条、日本强制执行法第152条均规定“债务人对于第三人之债权，系维持债务人及其共同生活之亲属生活所必需者，不得为强制执行。”[9]《中华人民共和国合同法》第七十九条规定三种情形债权不得转让：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。但是，对于第（二）项按照当事人约定不得转让的债权能否强制执行在理论届有所争论，杨与龄教授认为“当事人之意思不能形成禁止执行之财产”[10]，韩世远教授亦认为当事人的特约不得对抗善意第三人[11]。从保护债务人的债权人的利益角度，宜认为当事人的特约不能影响对该债权的强制执行。最高人民法院在《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条已对债务人相关性质的财产作了不得查封、扣押、冻结的规定，同样，债务人同第三人缔结的合同如果系以取得该种财产为目的的，则债务人对第三人的该种债权也在不可执行之列。 5、非法债权：指债权本身的非法性，如买卖毒品、赌债等，而非指合同无效后产生的损害赔偿等请求权的非法性。合同虽然无效，但由无效合同产生的损害赔偿请求权仍具有合法性，可以作为执行标的。 6、不作为债权：由于不作为债权只是为了特定债权人的利益而存在的，因此，不得让与。如竞业禁止的约定。 四、以债权的可转让性为基础对债务人对第三人的债权的强制执行------转让执行 前已述及，债权具有可转让性，现实经济生活中已出现了大量从事债权风险投资的营业行为。利用债权本身的交换价值，通过拍卖、变卖债权可以变现为一定金额的金钱，用该金钱可用于偿还债权人的债权，本文称之为转让执行。 因此，对于债务人的到期债权，可以通过转让变现的方式进行强制执行。 （一）冻结债务人的债权 在执行过程中，发现债务人对第三人享有到期债权的，可以向第三人下达禁止向债务人履行债务的裁定，并通知债务人。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。 （二）进行法律及会计评估 冻结债务人的债权后，第三人愿意履行的，可以向法院履行。履行标的如果是金钱，则可以该金钱直接偿还债权人的债权；如果是财物，则由法院对该财物根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》进行拍卖、变卖。 第三人不愿意履行的，则由法院组织，委托有评估资质的评估机构对该债权进行评估。在评估过程中，法院可以指令第三人提供相关财务会计资料及与债权债务相关的资料。 债权评估分为两部分： 第一部分为债权法律评估：由具有法律资质的律师事务所对主从债权的合法性、有效性，以及第三人的可供偿债的资产进行调查分析。主要包括：第三人的主体资格、债权标的、债权的合法性有效性、担保人的主体资格、担保的合法性有效性、证据的完整性、债权的可转让性、可能存在的法律风险、债权的诉讼时效、执行时效等问题进行分析，并对构成债务主体债务履行能力的相关资产进行尽职调查，如可供偿债的财产、交易的标的物、履行债务的资质等，在此基础上，出具法律调查报告的行为。 第二部分为债权的会计评估：由具有评估资质的会计师事务所（评估师事务所）在债权法律评估的基础上，根据第三人的财务、资产状况，对债权实现的可能性及其可变现的价值进行分析评估，出具评估报告的行为。对于金融不良资产的评估问题，中国资产评估协会制定的《金融不良资产评估指导意见（试行）》（中评协[2005]37号文）可以作为参考。 会计评估报告的分析评估结论作为确定债权拍卖、变卖价值的依据。 （三）进行拍卖、变卖、抵债 取得评估报告后，由法院根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》组织、委托有拍卖资质的拍卖机构以评估价为依据对该债权比照动产的拍卖程序进行拍卖变现。拍卖不成则进行变卖。这拍卖变卖过程中，债权人愿意接受的，也可以依法以债权抵偿债务。 拍卖、变卖不成功，债权人也不愿意以债权抵债债务的，则结束对第三人债权的执行程序，解除对债权的冻结措施。 （四）办理通知手续 拍卖、变卖或抵债后，由法院出具裁定，确认拍卖、变卖或抵债的事实，并送达债权人、债务人、第三人及买受人。债务人对第三人的债权从裁定生效之日起转移给买受人。 需要说明的是：该裁定仅具有确认债权主体变更的效力，买受方或抵偿方可依据裁定主张自己系合法债权人。但是，不能依据裁定直接申请法院强制执行。若要申请强制执行，仍需另行提起诉讼，取得责令第三人向受让人履行债务的生效法律文书后，才能以该生效法律文书为依据申请法院强制执行。 （五）出具证明 《规定》第６９条规定：“第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。”对于人民法院应当以什么形式出具证明，《规定》并未明确。可以直接在拍卖、变卖成交裁定书或抵债裁定书中明确第三人对债务人的相应债权归于消灭。 （六）几种特殊情况 1、拍卖、变卖或抵债的债权是否以债权人可得实现债权的金额为限？ 理论上如果债务人对第三人的债权系可分债权，则应当以债权人可得实现债权的金额为限。如果系不可分债权，则可以整体拍卖变卖或抵偿债务人对第三人的债权。但是，在实践中对于是否可得全额实现债权人的债权，极难判断，一旦存在误差，则可能要再次启动拍卖、变卖程序。造成时间及司法资源的浪费，因此，在实际操作中，只要不明显超出债权人的债权，便允许对债务人对第三人的债权进行整体处分。 对于实践中对于债务人对第三人的债权变现金额超出债权人的债权金额的，超出部分由债务人取得，债务人对第三人相应范围的债权归于消灭。 2、拍卖、变卖或抵债的债权是否以不附义务的债权为限？ 换一句话说，如果债务人对第三人的债权同时附有债务人的债务时，能否对该债权采取拍卖、变卖或抵债措施？《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定“当事人一方经对方同意，可以将自己合同中的权利和义务一并转让给第三人。”将对方的同意，作为合同权利义务一并转让的条件。因此，此时可由法院征求第三人的意见，如果第三人同意拍卖、变卖或抵债的，可以依法进行拍卖、变卖或抵债。如果第三人不同意的，则分别情况进行处理： （1）如果债务人履行的是金钱（有价证券的给付义务在性质上等同）给付义务或种类物的给付义务（以下统称种类物给付义务），则由于种类物给付具有非特定性，任何人的履行均不损害第三人的合法权益，因此，在该种情形下仍可以对债务人对第三人的债权进行拍卖、变卖或抵债，债务人的种类物给付义务转由买受方承受。具体是否拍卖、变卖或抵债，则视第三人的给付义务与债务人的给付义务之间的价值差为定。比如债务人已履行了大部分的种类物给付义务，而第三人却未为对等给付的，则具有拍卖、变卖或抵债价值。反之，如果债务人未履行给付义务，而第三人却已履行了大部分给付义务，则两者间的价值差为零、甚或为负数，则不具有拍卖、变卖或抵债价值。 （2）如果债务人履行的是特定物的给付义务。由于特定物具有特定性，此时，如果特定物所有权属于债务人所有的，则可以直接执行该物定物；如果特定物尚不属于债务人所有，则不能予以执行，但在理论上仍应当认可对该债务人可能对第三人享有的债权可以采取预冻结措施，要求该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。在实践中，由于债务人已被申请强制执行，第三人往往会基于自身利益的考虑，在履行期限届满后债务人仍无法履行的情形下，拒绝自已的履行并解除同债务人之间的合同。因此，在该种情形下，讨论该问题并无太多的实际意义。 （3）如果债务人履行的是具有人身性质的给付义务：人身性质给付义务包括两种含义：一为该债务具有人身关系性质，如赡养费、扶养费的请求权等；另一种为以当事人之间的信任关系为基础的债权，如借贷、租赁等。该种义务不具有代替履行的性质，因此，该种义务未经第三人允许不能转让。也就意味着附有该种对待给付义务的债权不能拍卖、变卖或抵债。同前理，理论上仍应当认可对该债务人可能对第三人享有的债权可以采取预冻结措施，该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。 3、以债抵债是否需要征得第三人同意的问题 债权人与债务人愿意以债务人对第三人的债权以一定的金额抵偿给债权人的，则无需对该债权的价值进行评估，直接以双方约定的价格抵偿即可。但在抵债程序上： （1）如果仅以债权抵偿债务，则仅需通知第三人便发生债务抵偿的效力，无需征得第三人的同意； （2）如果以附有义务的债权抵偿债务，则需征得第三人同意，否则，不生效力。 4、对于附义务的债权，能否仅变现债权而对债务不予处理？ 根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，应作可以理解。但是，由于债务人此时已处于被强制执行状态，因此，第三人对债务人继续履行债务的诚意或能力往往会有所责疑，对于债权受让方的履行请求，往往会行使同时履行抗辩权或不安抗辩权进行对抗，除非第三人或债务人也愿意代为对待履行。在该种情况下，如果只单纯拍卖、变卖债权或单纯以债权抵债，则受让人所受让的债权往往难以实现。所以，在实际操作中对于附义务的债权一般应当债权债务一并处理。 五、以债权的可转化性为基础对债务人对第三人的债权的强制执行------代位执行 该种执行的思维路径所遵循的是债权的可转化性。将债务人对第三人的债权的履行作为执行的对象，第三人拒绝履行的，由债权人代位债务人向第三人主张债权，并代位申请人民法院强制执行，本文称之为代位执行。该种代位执行的概念有别于传统意义上的代位执行概念。传统意义的代位执行仅指本文下述的第二种执行方式，而该种代位执行的弊端在前文中已有分析。而本文所称的代位执行，系在反思传统代位执行制度的基础上，严格限定在代位权的概念上的代位执行制度，债权人所行使的权利，无论是实体性权利，还是程序性权利，均以债务人对第三人可得行使的权利为限。 该种代位执行具体包含了五种执行方式：一为代位履行通知；二代位支付令；三为代位诉讼；四代位仲裁；五代位申请强制执行公证。 但无论采取哪种执行方式，首先均需要对该债权进行冻结，以避免债务人转移债权或第三人向债务人履行债权，致使债权消灭，代位执行目的落空。由人民法院向第三人下达禁止向债务人履行债务的裁定，并通知债务人。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款，终结对债权的代位执行程序。 对四种代位执行方式分述如下： （一）代位通知履行 代位通知履行，指人民法院依职权或债权人的申请通知第三人履行债务，由人民法院提存第三人履行的财物或价款的行为。该代位履行通知的方式，源于债务人对第三人到期债权的履行请求权。第三人未按该通知履行义务的，人民法院不得强制执行，而应转入支付令、诉讼、仲裁、强制执行公证等方式，取得生效法律文书后，据生效法律文书代位申请强制执行；第三人按该通知履行义务的，人民法院因第三人履行而取得的财产或价款即为债务人所有的财物或金钱，可依对债务人所有的财物或金钱的执行程序而为强制执行。 如果第三人对债务人履行的是不动产所有权的给付义务的，则人民法院需依程序将该不动产登记在债务人名下后，方得对该不动产采取拍卖、变卖、抵债等执行行为，而不得在不动产产权尚在第三人名下时，即直接予以强制执行[12]。以下几种代位方式如果涉及的也是债务人对第三人不动产交付请求权的执行的亦同。 （二）代位支付令 代位执行，即最高院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第３００条及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七章中所创设的制度。 前已述及，由于该制度存在合法性方面的疑问，并且，有违代位人的权利不应超出权利人的权利的限制。代位执行的途径，应限制在债务人可得执行的手段的范围内。就我国目前的代位执行的制度而言，其执行依据与支付令最为接近，因此，建议将其规范进支付令的诉讼程序内进行执行。本文将其作为代位执行的一种，称之为代位支付令。具体程序如下： 1、适用条件应限制在支付令的适用条件内 （1）债务人对第三人享有的是金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券债权； （2）请求给付的钱或有价证券已到期且数额确定； （3）债务人没有对待给付义务； （4）债务人与第三人没有其他债务纠纷； （5）支付令能送达第三人。 不符合前述条件的债权，不能通过支付令的形式代位执行，而应当通过代位诉讼、代位仲裁等其他方式。 2、由债权人向法院提出向第三人发出履行债务的申请。 由于债权人行使的是代位执行权，因此，应当由债权人申请，法院不能依职权向第三人发出履行通知。 3、法院进行审查，认为申请成立的，向第三人发出支付令，支付令包含下列内容： （1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿； （２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务； （３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出； （４）第三人违背上述义务的法律后果。 支付令应当直接送达第三人。 4、第三人的异议 第三人在支付令指定的期限内，提出书面异议的，法院无须审查异议是否有理由，裁定终结代位执行程序。第三人提出自己无履行能力或其与债权人无直接法律关系的，不属于有效异议，第三人对债务部分承认、部分有异议的，可对其承认部分予以确认。口头提出的，异议无效。 5、裁定强制执行 第三人在支付令指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。 （三）代位诉讼 对于不符合代位执行条件的债权及虽符合条件，但第三人提出有效异议或债权人未代位申请支付令，而直接提起代位权诉讼的，依《中华人民共和国合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定进行代位诉讼。 （四）代位仲裁及代位申请强制执行公证 《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。”规定的是“向人民法院请求”。对于当事人约定通过仲裁程序处理的或办理了强制执行公证的，债权人能否直接代位申请仲裁或代位申请执行公证，不无疑问。 笔者认为，《中华人民共和国合同法》第73条采用的是“向人民法院请求”，但是，如果当事人约定了仲裁或执行公证的方式解决纠纷或强制执行的，并无特别否定代位权适用的理由，该条的规定属法律漏洞，应予填补。 但是由于无论是代位仲裁，还是代位办理强制执行公证，其都需要事先对代位权是否成立进行审查，代位权是否成立的纠纷不属于仲裁或公证机关审理的范畴（当事人另行达成协议的除外），因此，债权人不能直接代位申请仲裁或代位申请强制执行公证。而必须先行提起代位权确认之诉，取得代位权确认之诉的确认判决后，再根据生效判决代位申请仲裁及代位申请强制执行。 因此，如果债务人与第三人约定了通过仲裁或强制执行公证的方式处理彼此间的纠纷，则通过代位仲裁或代位申请强制执行的方式来执行将变得极为繁杂，此时，从债权人角度，宜直接申请以拍卖、变卖债务人对第三人的债权的方式来实现自身的债权。 六、对债务人剩余债权的影响 如果债务人对第三人的债权系不可分的，则应当对整笔债权一并处置，不会出现债务人尚持有剩余债权的情形。而在债务人对第三人的债权系可分的情形下，则对债务人债务的执行应以债权人可得实现债权的金额为限。在后一种情形下，便会出现债务人尚持有剩余债权的情形，此时，对债务人债权的部分执行对其剩余债权有何影响？如何克服相关矛盾，孰值研究。 （一）对剩余债权的影响 1、法律效力的关联性方面 笔者认为，无论是债权转让还是代位权的行使，其结果均导致债权一分为二，成为各自独立的两项债权。该两项债权除存在原来事实上的牵连关系外，彼此在法律效力方面互不影响。具体而言： （1）在法律文书的效力方面 代位权诉讼的判决结果对剩余债权不具有法律上的约束力，债务人不能据以申请强制执行。 （2）在抗辩权的行使方面 对于第三人在代位权诉讼或仲裁程序中未行使之抗辩权仍得在债务人对第三人新提起的诉讼中行使。 （3）在诉讼时效的利益方面 对于债务人能否据代位权的行使或债权的转让以主张剩余债权的时效利益？笔者认为：在债务人对第三人的债权为可分债权的情形下，无论是代位权的行使，还是债权的转让，其金额均以债权人可得实现的债权金额为限，债权人所主张的权利，也仅及于其所行使的限额及所转让的债权部分，不能当然及于其未行使及未转让的剩余债权。因此，不得据以主张对剩余债权的时效利益。 2、实务操作方面 无论通过债权转让方式执行债务人对第三人的部分债权，还是通过行使代位权的方式对债务人对第三人的债权进行直接执行。其都将使一笔债权一分为二，受让人享有受让的债权，原债务人继续持有剩余债权： （1）将面临相关债权债务凭证资料如何分别持有，以便于各自主张债权的问题。 （2）由于一笔债权一分为二，必然导致第三人在履行义务时，需向两个债权人分别履行相应的债务；同时，要主张债权时，也需分别向两个债权人主张对应债权。在纠纷解决机制上，则表现为原来一笔案件便可以解决的纠纷，现在将需要通过两个案件才能得以解决。增加了债权债务的履行成本及法律纠纷解决成本。 （二）解决思路 对于存在剩余债权，而将导致的相关债权债务资料如何分别持有的问题，可以通过对债权凭证，如合同、交货单据、确认书等进行复印，并办理与原件一致的公证手续的方式处理，一方持有原件，另一方持有经公证的复印件的方式予以解决。但这种方式毕竟无法交易成本及司法成本的成倍增加的问题。 在实务中，由对债务人债权的执行一般情况下都是在得到债务人配合的情况下进行的。离开了债务人的配合，一般情况下，债权人难以了解到债务人对第三人的债权情况，更难以取得相关债权凭证等证据资料，更不用说对债权进行评估定价或提起代位权诉讼了。因此，在该种情况下，应当争取让债务人同意将债权全额变现（抵债），避免将债权一分为二情况的出现。 而在代位权诉讼（含支付令、仲裁、执行公证等）中，由于代位权的行使以债务人怠于行使为前提，并且代位金额以债权人的债权金额为限，因此，在操作层面上较难解决债权一分为二的问题。除非，债务人愿意先行将对第三人的债权转让给债权人，由债权人直接向第三人主张债权，所得款项用于清偿债务人对债权人的负债，而转让价额为实际回收额。当然，此时的法律性质已经发生了转化，不再是代位权的行使问题了。因此，对于通过代位权进行执行，要避免将债务人的债权一分为二，还有赖于对现有代位权理论的有效突破。 七、两种执行路径的比较 （一）两种执行路径的利弊对比 1、在时间方面 前者通过直接转让债权的方式变现债权，所需时间可能更短；而后者，却需要启动一个审理（或支付令）程序，如果经过一审、二审，则可能要花费较多的时间。如果通过仲裁或执行证书方式则还需提起确认代位权之诉，同样可能经过一审、二审，所花费的时间将更长。 2、在实现金额方面 前者转让债权，对于债权的受让人而言存在能否全额实现债权的风险，并且，受让人受让债权系一种投资行为，需要有一定的利润空间，因此，通过转让变现所得的金额可能较小；而后者，直接将第三人作为被执行人，将第三人的所有财产纳入执行的范畴，没有中间的环节，其实现债权的金额可能更大。 3、从宏观成本上看 从宏观角度分析，前者在受让债权后，除非进行其他的价值投资，否则，受让人仍需通过诉讼、仲裁或其他法律程序实现债权；而后者却直接通过诉讼的方式进入执行程序，省却了中间的债权评估、转让环节，有利于节约司法资源。而对于债务人与第三人约定了仲裁或执行公证的方式解决纠纷的，由于需预先提起确认之诉，因此，其司法成本与变现债权的方式近似。 4、从微观成本上看 从债权人的微观角度分析：前者可以直接对债权进入评估、拍卖、变卖或抵债程序；后者却需要先行提起代位权诉讼，根据诉讼结果，再申请强制执行，对第三人的财产采取评估、拍卖、变卖或抵债措施。两者相较，对于债权人而言，前者在诉讼成本上要明显低于后者。 5、从适用前提上看 前者以债权的可转让性为基点，无论债权是否到期均可以作为转让标的，因此，不以债权到期作为前提；后者以债权的可转化性为基点，着眼于债权的实际履行利益，未到期债权第三人可依法进行抗辩，因此，应当以债权到期作为前提。 6、从法律后果上看 前者在转让债务人对第三人的债权后，债务人对第三人的债权并不归于消灭，受让人仍可以依法向第三人主张债权；后者在强制执行债务人对第三人的债权后，相应债权归于消灭，债务人不得再向第三人主张债权。 7、对社会交易秩序的影响看 前者只变更了债权债务主体，债权债务的内容不变，从而并不影响社会交易秩序，相关财产仍然按其原来的方式在流转。而后者却以司法的手段强力介入债务人与第三人之间的法律关系，可能要打破债务人与第三人之间既定的财产流转关系。从这一意义而方，前者更有利于维护既有的交易秩序，而后者却往往要打破这一既定的社会交易秩序。 （二）执行路径的选择 1、两种执行路径的竞合问题 原则上，应允许债权人享有执行路径上的选择权，但是，不允许债权人选择同时采纳两种路径。 对于债权人选择了一种执行路径的情况下，能否允许债权人另行选择另一种执行路径，不无疑问。前已述及债权具有可转让性，同时，又有可转化性，这是债权价值属性的两个方面，具种两种不同的价值，互不矛盾。颇近似于商品的交换价值和使用价值。就一项债权而言，债权人转让债权后，债权并不消灭，受让人仍可以通过行使债权来实现债权的内在利益。因此，债权人如果通过债权转让方式未能成功转让债务人的债权的，则应当允许债权人再通过行使代位权的方式执行债务人的债权；同样，债权人先行通过行使代位权的方式执行债务人的债权未能成功的情况下，也应当允许债权人再通过债权转让方式转让债务人的债权。 在代位权的行使方式下：支付令的方式行使不成功，则允许另行行使代位诉讼；但是，如果债务人与第三人约定了仲裁或强制执行公证的方式的，则应当另行取得确认代位权的诉讼后，方可以代位申请仲裁或强制执行公证，不允许使用代位诉讼或支付令方式。 2、两种执行路径的先后顺序问题 综合前述分年，一般情况下，债权转让方式对债权人而言可以在较短时间、较低成本的情况下实现债权，同时，对社会既定交易秩序的影响也较小，但回收的金额也可能较小；而代位权方式，可能要花费较长的时间、较高的成本，同时，对社会既定交易秩序也可能造成较大的损害，但回收的金额可能较大。在具体执行过程中，债权人可根据自身对时间方面的要求，以及对债务人对第三人债权可实现的可能性进行分析判断后，选择具体的执行方式。 八、结论 早在上一世纪初日本学者我妻荣教授就得出了“财产债权化”的结论，“物权”正通过形式各异的交易手段而不断地参与到债权债务法律关系中。充分重视“债权化”财产的价值，应当针对不同的债权性财产及债权的具体实际，采取拍卖变卖抵债、代位通知履行、代位支付令、代位诉讼、代位仲裁及代位公证执行等不同的执行方式，对解决执行难、维护社会既定交易秩序有着极为重要的意义。 参考文献： 1、[日本] 我妻荣 著 《债权在近代法中的优越地位》 中国大百科全书出版社1999年版 2、[中国（台湾）] 王泽鉴著《民法总论》 中国政法大学出版社2003年版 3、[中国（台湾）] 杨与龄著《强制执行法论》 中国政法大学出版社2002年版 4、中国资产评估协会 《金融不良资产评估指导意见（试行）》（中评协[2005]37号文） 5、[中国] 杜景林 卢谌 译 《德国民法典》 中国政法大学出版社1999年版 6、[中国] 黄金龙 著《<关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）>实用解析》中国法制出版社2000年版 7、[中国] 韩世远 著 《合同法总论》 法律出版社2008年版 备注： [1]、[日本] 我妻荣 《债权在近代法中的优越地位》第7页 中国大百科全书出版社1999年版 [2]、[中国台湾] 王泽鉴《民法总论》第162页 中国政法大学出版社2003年版 [3]、[日本] 我妻荣 《债权在近代法中的优越地位》第20页 中国大百科全书出版社1999年版 [4]、[日本] 我妻荣 《债权在近代法中的优越地位》第7页 中国大百科全书出版社1999年版 [5]、[中国（台湾）] 王泽鉴《民法总论》第162页 中国政法大学出版社2003年版 [6]、[中国（台湾）] 杨与龄《强制执行法论》第493-494页 中国政法大学出版社2002年版 [7]、[中国（台湾）] 杨与龄《强制执行法论》第493页 中国政法大学出版社2002年版 [8]、韩世远教授认为此时债的同一性已丧失，因此，宜认为是债权更改，而不是债权让与。参见韩世远著《合同法总论》第414页法律出版社2008年版。 [9]、[中国（台湾）] 杨与龄《强制执行法论》第494页 中国政法大学出版社2002年版。我国韩世远教授也认为出于保障债权人生活的目的而使之享有的债权不得让与，参见韩世远著《合同法总论》第414页法律出版社2008年版。 [10]、[中国（台湾）] 杨与龄《强制执行法论》第44页 中国政法大学出版社2002年版。 [11]、[中国] 韩世远 著 《合同法总论》第414页法律出版社2008年版 [12]、参见[中国（台湾）] 杨与龄《强制执行法论》第518页 中国政法大学出版社2002年版。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》第七十三条 [2]《中华人民共和国合同法》第两百四十一条 [3]《中华人民共和国合同法》第七十九条 [4]《中华人民共和国合同法》第八百五十条 [5]《中华人民共和国合同法》第一百五十二条 [6]《中华人民共和国合同法》第八十八条 [7]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 [8]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》 |
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