| 问题 | 公司董事的竞业禁止义务及法律后果 |
| 释义 | 【案情】 A公司是2000年5月成立的有限责任公司，公司的营业范围是建筑设计(甲级)资质，当时董事会有董事3人，其中张某是当时的董事之一。2002年8月A公司进行了企业改制，变成以自然人为股东的公司，张某仍被选举为董事之一。2003年3月，张某与现任的董事长意见不和，并未向A公司提出书面辞职，只是口头向董事长提出另立门户。当月，张某申请设立B公司，B公司营业范围是建筑设计(乙级)资质等三项。B公司成立后，张某被成为执行董事，领导公司全面经营活动。因张某在A公司经营过程中，负责经营管理活动，在B公司设立后，带走大量的客户资源，致使A公司经营发生困难，于2008年5月以竞业禁止案由，将张某起诉致人民法院，请求判令停止同类经营活动，赔偿侵权及损失31.35万元。后经人民法院生效判决，张某停止同类经营活动，赔偿A公司因侵权造成的损失31.5万元。 【案情分析】 本案争议的焦点，张某的行为是否构成同类竞业禁止及构成的话损失如何计算。 一、张某违反董事竞业禁止义务的事实及依据。 原告是现行公司法对董事任职公司规定两项基本义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。忠实义务的典型形态包括竞业禁止义务和自我交易限制义务。所谓竞业禁止是指董事不得从事与本公司营业性质相同或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。我国公司法第一百四十九条第(五项)规定了董事的竞业禁止义务：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。 正确理解竞业禁止义务，具体包括以下几个方面： 1、如何认定“自营或为他人经营” 竞业的行为包括董事自己经营和为他人经营两种方式。那么“自营或者为他人经营” 是以经营行为的主体为标准。强调只要实施的竞业行为是“为自己或他人计算”，所产生的权利义务及其损益归属于自己或第三人，则该种竞业行为应被禁止。竞业禁止义务的设立源于董事与公司的利益冲突，即董事应当忠于其所任职的公司，禁止董事利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论董事是以自己名义投资设立公司从事竞业行为，还是在其他与公司有竞争关系的企业中兼任一般职员;无论是“显名”的竞业行为，还是“隐名”的竞业行为，最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果要求董事必须以自己的名义进行经营作为条件，必然会造成董事通过辞去竞业公司职务等各种手段轻而易举的逃避责任，使竞业禁止义务形同虚设。张某只是口头提出辞职，并未履行工作交接，而A公司并没有通过股东会的选举改选董事，应认定张某仍担任A公司董事，而其又在B公司担任执行董事，只要从B公司的经营中获取收益，即视为“自营”。 2、如何划分“与其所任职公司同类的业务”的界限 对于“同类的业务”的理解，仅指公司章程载明的经营范围内的业务，而该业务是否在执行则在所不问，可以是同种或者类似的商品或服务。由于合同法改变了以往将法人行为能力限于其经营范围的做法，不否认法人超越经营范围订立合同的效力，使得营业执照或章程记载的业务范围往往与实际从事的业务并不一致，因此判断是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，而应对经营内容进行实质审查。是否“同类”应从以下几方面考察： 首先，应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查，判断与任职公司的营业是否一致。 其次，如有证据证明与章程记载的经营范围不一致，则需判断两者的实际经营内容和经营目的是否一致，张某经营的产品或服务是否与A公司的产品或服务存在替代关系，张某在B公司担任执行董事期间，不论开始设立时是否有建筑设计乙级资质，其经营内容中都有“建筑设计”这一经营行为，那么资质证书的取得，只是对其同类营业的进一步认同，开始设立该公司就存在同类营业的实质内容，这单从企业名称就可以看出。 最后，对董事经营的业务是否实际上抢夺了原本属于董事任职公司的市场份额，妨碍公司利益的实现进行分析。竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突，要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。在B公司的网站上，赫然写着“年产值160万元，盈利50万元”的企业经营状况，盈利是会计专业用语，是指企业赚取的净利润。这种以竞业禁止的同类营业行为，让张某当作了企业经营的荣耀，反映了被告对于现行公司法的无知。被告张宏宇同时符合上述三个标准，构成对竞业禁止义务的违反。 二、张某仍是原告的董事 在答辩状中，张某提出自2000年以来，在A公司担任董事已经超过三年，不应再是A公司的董事。根据《公司法》第四十六条第二款：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、法规和公司章程的规定，履行董事职务。”之规定，原告在相当长的时间内未改选，同时张某只是口头向董事长提出过辞职，未履行必要的辞职手续根本不符合上述法律所规定的前提，因此张某仍是原告处的董事，实际上现在也以董事身份召集或主持其他因公司其他纠纷，而出现的各项诉讼活动。 三、对于本案举证责任 1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，张某提出所在的B建筑设计有限公司不存在“建筑设计”经营范围的事实，而且在2003年张某作为股东和执行董事的B公司，企业名称中一直保留着“建筑设计”的行业特征，这种企业名称从宣示性的角度上说，表明该公司设立的目的就是以建筑设计为其主要经营活动。因此对于资质证书取得的时间不是张某没有从事同类营业的主要证据，反而说明张某已经在B公司从事相关的职务活动。 3、A公司提交了14份证据，根据证据所证明的事实，说明张某确实自A公司设立董事会以来，一直担任A公司的董事，并且于2003年投资设立了与原告经营范围同类的公司组织形式。在2003年至今，张某从第三人处得到的收入与在A公司的工资收入相同的数额，即每月收入2000元左右，共计12.6万元;并且张某在第三人处因其股东和执行董事的身份，参与经营损害了A公司的利益，致使第三人B公司每年盈利50万元，分红比例应与被告张宏宇在B公司处所持股份比例相对应，作为原告只请求2007年——2008年上半年，共计18个月的股东应得分红款项，即50万元÷12个月×18个月×25%=18.75万元，实际上这也是将被告张宏宇的股东分红收入收归到A公司处的一种形式。以上两种收入合计为31.35万元，应当作为张某在B公司收入，归入到原告。 四、违反竞业禁止义务的法律后果 董事的忠实义务在公司治理中发挥着关键性作用，但其作用的发挥必须以健全的法律责任机制为支撑。现行《公司法》一百四十九条第一款：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东大会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;……”及该条第二款：“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”之规定，反映出公司法主要规定了董事违反忠实义务所应承担的两种责任形式：公司的归入权和对违反义务董事的损害赔偿请求权。 1、本案A公司享有停止损害的请求权。在董事违反忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，其行为即产生违约责任与侵权责任的竞合，具体来说，基于董事与公司为委任关系，董事违反竞业禁止义务的行为实质上是违反委任合同的行为，因而应向公司承担违约责任，但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。也就是说，当董事的行为同时具备违约和侵权行为的构成要件产生竞合时，公司可以根据合同法第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的精神，自由选择对自己有利的法律依据，从而更大限度保护公司利益，尊重公司的意愿和权利。显然本案A公司是依据侵权行为法要求被告停止侵权行为，请人民法院尊重当事人的选择。判令其停止担任B公司的执行董事职务，直到本案其他请求履行完毕，并在A公司办理完辞职手续为止。 2、A公司对董事的违法所得有权行使归入权。所谓归入权，是指公司可以要求董事把其为个人利益或为他人利益而获得的竞业收入、报酬归于公司，把董事竞业的交易，视为公司的交易。法律之所以赋予公司归入权，主要是针对董事的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事予以惩戒，并补偿自己可能的损失。公司法扩大了适用范围，将公司法第一百四十九条列举的所有董事违反忠实义务的情形均适用归入权。根据我国公司法的规定，在归入权法律关系中，权利主体是公司，因违背了法定义务而需承担责任的主体是董事，权利客体是“收入”，即权利相对人取得的利益，“收入”既可能是物权，也可能是债权。结合本案的实际情况，应将被告张宏宇在垦业建筑设计有限公司的收入和股东分红收入即31.35万元归入到原告。 引用法条： [1]《中华人民共和国公司法》第四十六条 [2]《中华人民共和国公司法》第一百四十九条 [3]《中华人民共和国合同法》第一百二十二条 [4]《中华人民共和国合同法》第一百四十九条 [5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 |
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