| 问题 | 基本养老保险立法之疑难问题研析 |
| 释义 | 【内容提要】基本养老保险立法面临着四个方面的疑难，即原理之疑难、定型之疑难、定性之疑难和定局之疑难。原理疑难在于其法理阐释甚为复杂，其对制度之拿捏难以把握；定型之疑难在于其范围覆盖之边界难以确定，农民工、失地农民、公务员、事业单位工作人员、农民等之基本养老保险均需个别描述，难显统一基本养老保险之型；定性之疑难在于其模式选择困难，在于制度内在妥当性，实为基本养老保险的法理塑造问题；定局之疑难在于其法治化障碍远非自身法理所能释明，相关的利益衡平和技术支撑存在不少难题。 【关键词】基本养老保险 定型 定性 定局 一、养老问题与保险机制——基本养老保险法原理之疑难 无论从单行立法的角度出发，还是从社会保险立法的角度出发，养老保险立法在理论与实务之间仍然有相当的障碍，这可能要归因于理论的不清晰，也可能要归因于实务的不妥当，其中较为突出的如农民工的养老保险、个人账户的做实、缴费管理、基金监管等等。这些阻碍养老保险制度设计的问题都构成了养老保险立法的疑难问题，然而要认识这些立法疑难问题，却不能停留在个别的问题上，甚至不能停留在社会保险立法的层面上，故而从老年问题和保险机理切入，从原理上批判性地认识整个养老保险法律制度，方可求得研析养老保险立法问题的整体观。 （一）老年之界定——养老何以成为社会问题 老年是人生的一部分，是一个完整人生的必经过程。对每一个理性的个体而言，谋划人生的归宿往往是老年的保障问题，包括生活的、事业的、以及感情的。而从社会群体的划分来看，老年人又是一个单独的群体，只是这个群体不是社会个体聚集而成的，而是社会分化而成的，其地位和境遇与社会政策有关[1].这意味着，在社会学意义上，老年人是人生的一个弱势状态，是社会的弱势群体。然而老年人并不是天然的弱势群体，而是社会所塑造的，比如在家长制的社会中，出于年老状态的家长仍然是家庭的权威。那么老年人何以成为人生和社会意义上的弱势者呢？也许从老年人的进一步界定中可以探析出一些缘由。 老年，按照《现代汉语词典》的解释，指“六七十岁以上的年纪。”[2]而在乡村生活中，老年的认识可能与家庭的发展有很大的关系，一般地，孙辈的出生往往标志着老年的到来，这种认识一方面与身份变化有关，一方面与事业圆满有关。但是这种来自常识的界定是一种模糊的认识，尽管存在童年、少年、青年、中年和老年的划分，却并没有严格界限。盖因为界限模糊，老年之角色意义也是比较模糊的，正是从这个角度来讲，传统的所谓家庭养老阶段的老年保障更多具有社会学或者社会保障学的意义，却并没有多少法律上的意义，毕竟所谓的家庭养老阶段的老年保障并没有严格的法律制度设计，而是更多地在婚姻家庭法中去落实，而家庭法律制度的核心显然不是保障，而是权威[3].从近代立法来看，老年人之界定并不因养老问题而缘起，而是因为国家管制劳动领域的雇佣而开始的，特别是劳动法律制度在劳动者资格上既规定了最低年龄，也规定了最高年龄，这意味着一国公民并不当然是合格的劳动者，这时候，老年被明确地界定为“自退休起”。劳动立法和社会保障立法在这一点上是衔接的，故而，公民退出劳动者群体，进入养老者群体，从劳动到休养有着明确的人生界限，这显然不是传统社会所有的[4].由此看，养老成为一个问题是劳动立法的衍生。而“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键”[5]，按照此种逻辑，养老问题应当是产业雇佣劳动框架下的问题。 以退休界定老年，老年人不具有法律上的劳动行为能力，老年人在法律上被抛出劳动法的视野，而纳入社会保障法的框架。正是在此意义上，社会保障法与劳动法密不可分，社会保障法被认为是劳动法的补充与延伸。把社会保障法和劳动法对接的广义劳动制度，显然不是把退出劳动领域的个体退回家庭，因为在社会保障法和劳动法的语境下，一般没有家庭之思维，劳动者作为个体具有严格而独立的法律意义，于是，在逻辑上，退出劳动法的劳动者成为老年人，而老年人被认为其拥有了足够的积蓄以保障其生存权益。这里的积蓄在法律上转为私有财产或者个人权益，表现为存款（工资储蓄）、养老待遇等等。这里我们所思考的问题是，如何实现了个人储蓄向社会化的养老待遇的转换，其根源何在，其动力又何在。 对养老保障或保险的制度一般从德国的社会保险立法开始追溯，其实西方不少国家的社会保险制度是在十九世纪晚期和二十世纪初期发展起来的，也一般从产业革命、经济萧条、工人运动、国家干预思想等等进行论证[6].而从个人储蓄向社会化的养老待遇转化的技术性特征来看，首先或者直接地来源于养老成为社会问题。作为社会问题的养老，具有以下特征： 其一，个人养老责任。作为社会经济细胞的家庭出现裂化趋势，血亲之间的代际抚养与扶养开始边缘化：就抚养而言，社会化的教育所起的作用越来越明显；就扶养而言，社会化的保障所起的作用越来越明显，这是与个体作为社会最基本的经济细胞的社会化塑造联系在一起的。而就家庭裂化而言，养老的个人责任开始凸显，为子女积蓄的思想逐渐转化为自己年老积蓄。 其二，工资收入与积累习惯。就社会而言，个体普遍的良好的积累习惯在一定程度上会化解养老问题，然而个体的积累视野或者能力都是有限的。而在农业经济的背景下，个体的积累往往以年（作物生长周期）为周期，并持续个体之一生，包括老年。在产业化劳动之后，个体的积蓄意识被消解，这是因为货币收入周期短（交易性的劳动给付意味着货币收入的短期性），而随着以月为单位的工资支付的劳动立法规制，个体的积累习惯往往以月为周期，而针对老年的长远积累则可能会普遍性被忽视，并形成一种社会习惯。这种长远的积累习惯不仅与个人的积累视野有关，而且在国家消费政策或社会的消费刺激下，越发显得脆弱。从这种微观意义上的分析来看，工资收入与积累习惯使得个人养老责任可能演化为普遍性的老年经济问题。 其三，强制积累理念下的社会化养老。在个人养老责任和工资收入保障的前提下，解决老年经济问题的出路在于个人财产的强制性积累。而强制性积累最为有效的方法即是在工资给付阶段由国家或者社会强制性扣除，并从老年之时起，定期而持续长期给付以扣除积累为依据的一定数额的货币，是为年金制度。 （二）保险之本质——养老保险之法理反思 何谓保险，词义分析为“保障风险”，实质为分散个别损害，系“保障财产”，一般解释为“集中分散的社会资金，补偿因自然灾害、意外事故或人身伤亡而造成的损失的方法。参加保险的人或单位，向保险机构按期缴纳一定数量的费用，保险机构对在保险责任范围内所受的损失负赔偿责任。”[7]故而，保险在经济上是一种分散损害的机制，“一方面，通过分摊损失的方法在各投保人之间建立互助共济关系；另一方面，利用保险机制救济受投保人的损失，以保障投保人的财产完满。”[8]保险在法律上是一种射幸行为。所谓“射幸”，即“侥幸”，它的本意是碰运气的意思，是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件的出现的一种合同，这种合同的效果在于订约时带有不确定性[9]. 既然保险之本质在于分摊损失与侥幸选择，保险作为一个制度或者行业确立之后，风险之确认与评估在抽象与个案两个层面呈现相搏之趋势。在抽象层面，风险之确认与分散资金之聚集有关；在个案层面，风险之确认与资金之使用有关，两者之差额成为保险制度自有之成本或者保险业之利润及其他。以此看，保险之发展，有赖于个体缴费（投保）意愿（能力）的提升和风险发生概率的降低，于是精算成为保险业之必需。一个常识性的判断是，一个趋近100％发生率的风险很难说是保险意义上的风险。 养老保险，特别是基本养老保险，其作为保险给付义务发生的老年风险是一个发生率极高的风险，这注定养老保险不是在一般保险原理上展开的，而是在保障原理上展开的。一种按照保险之模式展开的保障制度必然在保险机理上出现障碍，最为核心的资金问题成为掣肘各国养老保险制度的普遍问题。朝着风险分担思维出发的制度修改包括提高缴费数额、延长退休年龄，当缴费数额提高到一定程度的情况下，聚合的分散资金的抗风险能力便会提升；延长退休年龄，实际上是在法律上重新界定老年人，当老年之界定提高到一定程度的情况下，老年之发生率会远离原来极高的发生率。朝着保障思维出发的制度修改主要包括提高政府的补贴水平、强调政府的社会责任，然而政府的财政投入必然带来政府的财政紧张，而另一极的思维则可能是政府或者其代理者以长远支付为名义而占有大量资金，从保障思维出发所衍生的问题可能要远远超过养老保障或者社会保障的范畴[10]. 这里附带分析一下现收现付制和积累制的法律意义。在社会保障学上，现收现付制和积累制被认为是两种不同的养老保险基金筹集模式，“现收现付制是一种横向平衡，由工作的一代赡养退休的一代，以支定收，不存在资金积累，是资金的代际间转移。……完全积累制是一种纵向平衡，每一代人在工作期间缴纳一定的费用，形成基金，进行投资，并依靠积累所得养老，不存在资金的代际间转移。”[11]把这两种不同的模式界定转化成法律范畴，我们会发现这不是一个简单的筹资问题，而是不同的权益分析框架，似乎代际思维和同代思维所涉及的法律主体有很大差异。其实不然，这是因为作为两种模式在抽象意义上可以区分，而在具体情况下则很难区分，其制度设计的差异可能在于前者“以支定收”和后者“以收定支”。然而如何确定“支出水平”？对不确定事项（寿命），又如何以固定之积累去明确固定之支出？从法律的权益框架来分析，现收现付制的描述没有涉及到最初的受益人的资格取得问题，积累制的描述过分强调了自我积累的逻辑陷入强制性储蓄之实质。按照保险制度的自然逻辑和养老之长远性，养老保险必然有大量的资金积累，以收定支或以支定收并不是养老保险制度的实质，而是个人养老责任和社会化养老责任的界限，这种界限又回归到保险理念和保障（救济）理念的胶合问题，并具体化为政府与个人的界限问题。 （三）政府与个人的界限 养老是个人责任，个人有义务筹划自己的老年，为自己的老年积蓄；同时，养老又是社会问题，失控的个人责任可能恶化政府的救济负担，并带来一系列的社会连锁问题，因而养老成为政府介入的个人事务。然而，政府介入个人事务从来都面临着两难困境，就老年保障而言，可有社会救济、社会福利和社会保险，在此三种政府介入方式严格区分的情况下，社会保险则为“职业性的入息维持计划，社会保险计划通常属强制性，即所有雇主都需要参加，其财政来源不是直接来自公共开支，而主要来自雇员及雇主的保险金供款。”[12]这种理想状态的社会保险不涉及公共财政，也不涉及政府的救济责任或者福利责任，可以产生一定的资源再分配效应，具有其制度和法律上的合理性。然而各国具体推行的社会保险计划中政府多不是一个简单的养老保险计划的实施者和强制者，而是对养老保险基金的管理和支付能力承担了公共财政责任。 政府在多大程度上承担社会化的养老责任往往因为政府之介入能力或压力的变迁而不同。在经济上升阶段，政府的财政能力持续增长，在各种社会福利思想的推动下，政府干预获得正当性，养老保险的支出水平也会提高；然而当政府的财政支付能力难以为继时，政府就开始考虑削减其已经承诺的社会化的养老责任，并把养老责任推向个人责任。由此看，政府的进取与福利国家的建设有关，而政府的退却又由福利国家开始卸责引起，“政府部门不具有维持福利国家所需要的可持续财政能力，将这些职责推卸给私人部门，或者降低其所承担职责的真实价值……采取同样或者类似的方式，世界各国明显地削减社会保障给付。在英国，这表现为政府提供的养老金由工资关联向生活成本支付转变。”[13]然而，个人养老保险的长期性和经济波动的相对短期性使得政府对具体的养老权益呈现波动性，并在法律上有实质性的违约。 故而，从政府与个人界限的角度来看，养老保险制度的法理沉淀和技术塑造在于保险法理的张扬，在于去政府财政责任化。至少，在政府不承担积极的财政责任的情况下，不会出现严重的政府推卸责任之情形。这也意味着养老保险制度的法理塑造将远离社会福利思想，其解释路径则可以从自己责任出发。自己对自己的养老负责，又因为经济、物价、消费等等社会因素以及心理、视野等等个人因素的影响使得自己很难通过个别储蓄来应对个人之年老，而养老保险则通过社会化的途径把个体的养老责任通过保险机制加以落实。 此时，如此界定的养老保险仍然区分基本养老保险（社会养老保险）和补充养老保险（企业年金、一般商业养老保险），基本养老保险作为社会保险的重要组成部分仍然有其强制性、保障性。如此界定的养老保险必然是低水平、广覆盖的，这是由其内容限窄所决定的，此时的基本养老保险与其他社会化的老年保障（老年救济、老年福利）区分开。只有如此，才能使得养老保险成为稳定的法律制度，并获得长久的生命力。基于此种观点，笔者对我国养老保险立法的若干疑难问题进行梳理和分析。 （四）养老保险的制度与法 一般情况下，我们不去区分制度与法律的差异，特别是当问题涉及面很广并延伸出其他已经专业化的问题的时候，相关立法就比较复杂，并在分工的意义上使制度设计分割入不同的专业领域，立法或者制度设计变得不是法律专业的独有问题。养老保险的立法就是此种情况，所以在养老保险的模式选择上，更多的是社会保障专业的课题，而法学之论述者较少，也难以深入。笔者感觉，在社会日趋复杂和分化的前提下，学科或专业的交融不可避免，但是，学科或专业的自有逻辑仍然是存在的，就法学而言，不应当奢求所有的法律问题都在法学的范畴内找到答案，但是，既然是法律问题就应当在法学的范畴内获得其解释和自洽，否则就容易陷入“所有的法律问题，研究深入就不是法律问题”[14]之窠臼。然而，在科学研究中，法学与其他学科的分工与合作远远不是这里可以触及的，在这里，笔者只是感觉，不能以简单的“制度”与“法”来区分养老保险学与养老保险法的界限，我们所需要的是，来自不同学科的整体视角并获得其独有的审视与关怀。 在养老保险立法缺失的情况下，养老保险的实证虽然在逐步制度化，却仍然是政策性的运行，这使得养老保险的法学规范性研究无从展开，也使得养老保险法的研究群体尚未壮大，进一步使得养老保险立法的法学研究者比较少。这个逻辑似乎是不周延的，似乎是从结果向源起的推理，却反映了我国养老保险制度的起步并没有纳入法律的框架，其法理自洽性无从谈起，其法律化运行难以保障，而以此为基础的实践积累步入基本法的视野的时候，其法学之批判则尤为必要，尽管批判的声音可能要低于欢呼的声音。 二、基本养老保险的覆盖范围——基本养老保险法定型之疑难 在《社会保险法》（草案）中已经确立社会保险制度坚持广覆盖、保基本、多层次、可持续的方针，并明确社会保险水平应当与经济社会发展水平相适应[15].就此立法原则展开，我们可以认为，我国的社会保险把覆盖范围作为重要的立法目标。在养老保险领域，应当说任何人都涉及养老问题，而目前的养老保险以企业职工养老保险为主而制度化，在养老保险政策和法领域，国务院发布的文件有《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发〔1991〕33号）、《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）、《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）、《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）等等，均是围绕“企业职工”而展开的，在部门规章层面上的文件倒有一个不直接涉及企业职工的养老保险文件，即《劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕31号）。于是以广覆盖为目的、以从业方式不同而区别考虑成为基本养老保险所不可能逾越的思维，进而有关农民工、被征地农民、农民以及事业单位工作人员、公务员等等基本养老保险问题在企业职工养老保险的框架下或框架外均成为单独思考的问题，而每一个问题的思考结果都回归这样一个问题：即基本养老保险法是否是全民基本养老保险法？基本养老保险立法是否区分不同的从业方式（受雇于私人、还是任用于公职、还是自由职业或者自雇者等等），而是否区分的结果是造成养老保险的分散立法，还是统一立法中的区别对待？这些问题均是养老保险立法的疑难问题。 （一）农民工的养老保险 1.农民工与养老保险 何谓“农民工”，以逻辑分析，其可定性为农民，也可定性为工人，折中的情况下实际就是第三群体。在学术上对“农民工”也是有不同认识的，在严格区分农民与工人的背景下，可以否认这个词汇的妥当性，从而有观点认为不宜在制度上使用“农民工”的概念，特别是不宜在法律制度上使用“农民工”的概念，否则容易固化歧视。那么在基本养老保险法中，农民工是农民呢，还是工人呢？由于基本养老保险法以企业职工为核心而展开，其法理基础与劳动法理密切相关，这里介绍劳动法学者对农民工的反思。“严格地讲，中国农民工并不是'无产者'，也就是说，这一群体不属于职业性劳工，他们是'可进可退'的劳动者，可进意味着他们可以进城务工，与用人单位形成劳动合同关系；可退意味着他们没有丧失农业生产资料，可以回乡务农。……农民工因其亦工亦农的特征，身份上属于农民，职业劳动属于工人劳动，使得这些劳动者在适用劳动法及相关法律时多有不便。”[16]正是因此，农民工的养老保险在理想和现实之间出现了较大差异，这种差异有法律起草与现实制度之间的差异，也有实践目标与实践状况之间的差异。 《社会保险法》（草案）第89条明确规定“进城务工的农村居民按照本法规定参加社会保险”。这里立法选择把“农民工”界定为“工人”，对农民工与城市工人在养老保险制度上同等对待，一概以“职工”处理。问题在于，从此法律起草内容出发，如何看待实践中的“综合社会保险”，进而涉及到如何理解社会保险多层次的原则。基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险构成了一个多层次的社会保险体系，但是以基本养老保险和基本医疗保险为主的社会保险往往是以户籍为基础的[17]，而对于漂移中的公民，特别是农民工，在一些地方的实践中建立了综合社会保险制度。综合社会保险制度是与现在“五险”相并行的，理论上不会有人同时参加基本社会保险和综合社会保险。这意味着，农民工的综合社会保险是其基本养老保险的替代机制，换句话说，实践的一些做法是，基本养老保险排斥了农民工，没有把农民工纳入基本养老保险的制度内。 另外，在《社会保险法》草案中找不到“综合社会保险”的踪影，但是，草案确立了城镇居民和农村居民分开建立基本社会保险的制度。城镇居民有城镇居民的基本养老保险制度、基本医疗保险制度，农村居民有农村居民的基本养老保险制度、基本医疗保险制度。应当说，城乡分立的二元养老保险体系是农民工养老保险问题的深层次缘由。一般而言，不应当对农民工有制度歧视，统一的基本社会保险制度是社会公平的自然追求。但是，二元的基本社会保险制度已经在草案中确定，而且也与我国的社会结构有很大的联系，在此基础上，再针对农民工建立单独的社会保险制度的好处在于围绕农民工来设计制度，在制度设计上具有很好的可操作性；其弊端是可能固化农民工群体，使其处在城市和农村之间，更难找到其社会位置，从这个意义上讲，又不宜有针对农民工的社会保险。 于是，在现在的养老保险立法背景下，农民工养老保险立法的关键是探析城乡分立的养老保险体制下的对接机制，这是我国养老保险立法的理论和实务均所关心的问题。一般地，在法学理论上往往忽略这个问题，因为在法学理论上对“农民工”进行定性之后即可归类处理，在农村养老保险制度缺失的情况下，农民工在法律上又被界定为劳动者，故而农民工作为企业职工参加基本养老保险在法学理论上是没有多少疑问的；然而，在实务中农民工的养老保险的对接机制就显得较为突出，这是因为，现今以城镇职工为基础的养老保险制度以劳动者的长期稳定就业为基础，唯有长期固定于特定用人单位的职工才能很好地嵌入养老保险制度中，否则即便不是农民工，其养老保险的缴费连续性以及养老保险待遇都会遇到很大的障碍。因而，在实务中农民工基本养老保险制度设计的特殊背景使我们必须考虑农民工基本养老保险制度寻找对接机制之可能性，这些特殊背景包括但可能不限于如下几种考虑： 其一，农民本身基本养老保险制度的缺失。农民工从农村走出来，其原本没有基本养老保险制度的保障，这在我国大部分的农村地区是很普遍的。这意味着农民进城务工之情形下所面临的不是两种养老保险法律制度之间的衔接，而是无和有之间的对接，即农民工是被直接纳入一般的基本养老保险体制，还是纳入一种过渡性的养老保险体制，而这种过渡性的养老保险体制是否能够有效而妥当地实现农民工养老保险从无到有的对接。 其二，职工本身的基本养老保险制度的封闭。我国的企业职工养老保险制度在上世纪50年代初期建立，以后在1958年和1979年两次作了修改[18].在改革开放逐步深入的情况下，国务院关于养老保险的文件也多是针对企业职工养老保险的。这注定了基本养老保险制度的改革一直在政策上推动基本养老保险的覆盖范围，而在制度上和实务中却进展缓慢。1991年《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发〔1991〕33号）提出，“实行省级统筹后，原有固定职工和劳动合同制职工的养老保险基金要逐步按统一比例提取，合并调剂使用。”并规定，“本决定适用于全民所有制企业。城镇集体所有制企业可以参照执行；对外商投资企业中方职工、城镇私营企业职工和个体劳动者，也要逐步建立养老保险制度。”1995年《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发〔1995〕6号）则进一步指出企业职工养老保险制度改革的目标，“基本养老保险应逐步做到对各类企业和劳动者统一制度、统一标准、统一管理和统一调剂使用基金。”而从1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）和2005年《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）之名称也可看到围绕企业职工基本养老保险的制度构建日趋成熟，从其内容看，“城镇各类企业职工、个体工商户和灵活就业人员都要参加企业职工基本养老保险。当前及今后一个时期，要以非公有制企业、城镇个体工商户和灵活就业人员参保工作为重点，扩大基本养老保险覆盖范围。”应当说，以国有企业职工养老保险为基础而逐步建立和完善的养老保险制度是以企业职工为核心的，从用人单位和劳动者共同缴费来看，在雇主不稳定或者雇主不是劳动法塑造的用人单位的情况下，受雇者并不能很好地纳入基本养老保险的范畴。 其三，农民工是否形成一个稳定的群体，并长期存在？郑功成对农民工如此开题，“农民工是中国改革开放后伴随着工业化、城市化进程而出现并不断壮大的一个特殊社会群体，这一特殊群体作为联结城乡的纽带，客观上构成了中国工业化、城市化与现代化进城中的关键因素，其所面临的问题亦是现阶段乃至未来相当一段时期内国家必须妥善应对的挑战。”[19]这样的综述跟我国改革开放的缓慢性有关，其背后是我国城市化的缓慢进程。也许，跟西方很多国家的城市化相比，我国的城市化进程可能要慢很多，农村人口的比重递减也会比较缓慢，进而农民工群体在我国当前的改革背景下有其稳定性，一个明显的特征是农民工的代际理论[20]，这意味着第一代农民工的确存在一个农民或者工人的角色选择问题，而第二代农民工则与农村没有了心理上的联系，但是制度上的联系却仍然保留了下来，依此推理，只要有关农民工的制度存在，第三代农民工也会被提出来。应当说，农民工是否是一个稳定群体与我国的城市化政策选择有关，与相关的诸如户籍、劳动、人事以及教育等等方面的立法有关。但是，笔者一个基本的感知是，我国的城市化进程可能要比较长一些，以此为基点，我国的农民工群体可能会较为稳定地存在，并在理论化之后成为这样一些人的代名词：与其身份相关的诸多法律地位被预置在一个特定的地域，而其具体学习、工作和生活而产生的诸多法律关系本来与其身份有着密切的关系却被割裂处理。于是，农民工之概念在法律上可能会更多与“外来工”、“迁徙工”等联系在一起，并可以互相置换。 2.农民工基本养老保险的对接机制 养老保险横跨就业和老年，且把两个时期紧密地联系在一起，其长期性意味着其制度化以稳定性就业为基础，养老保险制度不仅反灵活就业，而且在根本上与劳动力的频繁流动格格不入。特别是在我国目前基本养老保险省级统筹的背景下，养老保险更具有固化劳动力和阻隔劳动力流动的作用。在逻辑上，外来工的基本养老保险可有三种制度选择：一种是平等待遇，不在具体制度上设置外来工和本地工的差异制度；一种是准平等待遇，把外来工纳入本地工的制度框架内，但是在具体的制度设计上做一些差别处理；再一种是区别待遇，为外来工设计专门的制度。应当说，此三种选择在外来工基本养老保险的摸索中都有体现[21].回到如上关于农民工的分析可知，地方关于外来工基本养老保险模式的探索主要是针对农民工而言的。特别是在基本养老保险制度统筹层次逐步提高、养老保险的转移接续制度逐步建立的情况下，城镇职工的流动所带来的不同基本养老保险实体之间的对接可能会成为次要的问题，特别是城镇职工基本养老保险的具体制度在全国内统一的情况下，不同养老保险实体之间的对接会显得极为简易。 然而农民工的基本养老保险则可能需要一个对接机制，这是因为：其一，假设农民工在农民的身份下有农村基本养老保险，那么农村基本养老保险与城镇基本养老保险之间的对接则需要特殊的制度处理，这是建立在农村基本养老保险与城镇基本养老保险有巨大差异的假设下的；其二，假设农民工要面临农民与工人的一个角色选择，并且相当比例的农民工最终选择农民之角色，那么农民工作为外来工的就业就具有很大的不稳定性，这与基本养老保险制度的设计有很大出入，如果简单地把农民工纳入到当地基本养老保险制度中也会出现诸多运行不畅的地方；其三，考虑到农民工角色选择之后所存在的融入城镇或无法回归农村，就有必要考虑把外来工纳入到当地基本养老保险制度内。基于这样的考虑，我们认为简单的平等待遇或制度上的区别待遇都不尽合理，而一种准平等的待遇则更要合适一些，即建立一种对接机制。农民工基本养老保险的对接机制是建立在弱城市化进程基础上的，其实施的好坏要看具体制度对用人单位和劳动者之间的权益安排。应当说，基本养老保险制度是反退保、反不稳定投保的，而农民工基本养老保险的对接机制就应当对不稳定投保做出合适的制度安排。 然而如上关于农民工基本养老保险的对接机制的思考多是在制度与实质合理性上的考虑，而从法学视角考虑，其首要的难题仍然是对任何对接机制的颠覆性反思，即在基本养老保险制度覆盖面逐步扩大的背景下，差别性的待遇都会归结为歧视性的制度，无论这种制度是否在现实中受到了欢迎。笔者认为，在农村基本养老保险缺失的背景下，建立农民工基本养老保险的对接机制实为妥当；然而，在存在农村基本养老保险的背景下，是否建立农民工基本养老保险的对接机制就需要具体看城镇基本养老保险和农村基本养老保险的融洽性了。 3.农民工基本养老保险之特殊制度 通过如上的分析，我们认为，在我国农村基本养老保险缺失的情况下，应当考虑农民工基本养老保险的对接机制，这是一种从无保险到有保险之间的一种过渡性的制度安排。从这种过渡性的制度探索中，《北京市农民工养老保险暂行办法》（京劳社养发〔2001〕125号）可资借鉴。根据《北京市农民工养老保险暂行办法》的规定，养老保险费由用人单位和农民工共同缴纳。用人单位以上一年本市职工月最低工资标准的19％，按招用的农民工人数按月缴纳养老保险费。农民工本人以上一年本市职工月最低工资标准为基数，2001年按7％的比例缴纳养老保险费，其个人缴费由用人单位在发放工资时代为扣缴。个人缴费的比例，今后随着企业职工缴费比例进行统一调整，最终达到8％。社会保险经办机构为农民工按缴费工资基数的11％建立养老保险个人账户。农民工养老保险待遇的基本养老金暂按享受一次性养老待遇处理。应当说，按照基本养老保险的制度框架设计农民工基本养老保险属于准平等待遇之努力，然而，却正如郑功成所评价的，“'北京模式'的不足之处是企业为农民工缴纳的基本养老保险费基数为本市户籍城镇企业职工缴纳的基本养老保险费基数缺乏有机联系，而农民工与本市户籍城镇企业退休人员计发基本养老金的办法又不同，从而不利于将来条件成熟时两者的'对接'，使农民工与当地城镇户籍企业职工按同一模式参加基本养老保险。”[22]从对接机制与农民工两方面考虑，我们认为农民工基本养老保险应当有如下特殊制度： 其一，缴费基数的简化制度。以月最低工资为基数来确定农民工和用人单位的缴费基数可能主要考虑的是简化和便宜，其实，养老保险缴费基数采取上下限制度并不是因特殊主体而起，概因其制度性质使然。从另一方面讲，农民工工资在普遍较低的情况下，也面临难以统计之可能，以参照其他标准的简化做法在执行上较为便宜。我们认为，农民工的缴费基数可以与城镇职工基本养老保险缴费基数的下限为同一标准，这既避免了实质歧视，也具有很强的可操作性。这时候的问题可能是，城镇职工基本养老保险缴费基数的下限是否仍然会对缴费两方造成负担呢？我们认为，与农民工实际工资无关的缴费基数必然会反映到双方就工资的协商之中，特别是在用人单位代扣的情况下，养老保险缴费的积极义务主要由用人单位承担，而用人单位的负担又通过工资协商在其与农民工之间达成新的合意。在缴费基数下限与月最低工资差距较大的情况下，实质性的影响可能是变相提高了农民工的最低月工资。 其二，制度化的退保制度。基本养老保险的强制性决定了其反退保之原则，而由于农民工就业之不稳定性，制度化的退保制度实为必要。问题的关键是农民工因法定事由退保所领取的权益具体为何，这里的可能对象是农民工缴费额、农民工个人账户或统筹账户。这里涉及到农民工短期就业后退保的制度性质。既然允许退保，已经颠覆其基本养老保险之属性，用人单位所缴纳之部分也丧失社会互济之性质，留于统筹账户有所不妥，然而退还用人单位则势必对制度运行造成极坏之影响。考虑到规范退保制度的基础是在保险制度的形式下塑造了强制性的农民工储蓄制度，我们认为，制度化的退保制度应当设计为农民工的一次性类养老金制度，允许农民工在支取个人账户金额的同时按一定比例领取统筹账户之金额，并以达到用人单位和劳动者所缴纳基本养老保险之金额为原则。 其三，法律上平等的待遇制度。在农民工的缴费年限达到基本养老保险之年限，且农民工达到法定退休之年龄或者符合退休之情形时，农民工应当视为城镇职工享受基本养老保险待遇。我们认为，如果农民工符合了基本养老保险待遇之条件充分说明了其已经完成了从农民到劳工的转换，若仍然采一次性养老金待遇则显然不妥。而从最近的《社会保险法》（草案）的内容来看，其对农民工的认识可能要超越本文之观点，而直接把农民工视为城镇劳动者而跨越了对接机制之考虑，从这个角度来讲，法律上平等的待遇制度应当是最基本的共识。 其四，如何考虑缴费年限对各方面制度的影响。应当说法律上平等的待遇对农民工之城市化有一定的推进作用，然而本文制度化的退保制度的设计连同标准化的缴费基数制度则可能促进农民工的短视并会进而损害基本养老保险制度的普及性建设。我们认为，缴费年限之不同而复杂化缴费基数制度和退保制度并不一定能够收到预定的目的，而在容忍农民工退保意愿的情况下，我们应当看到，这样的制度设计把农民工的思维与用人单位的思维割裂开，用人单位可以简单地把相关缴费看做使用农民工的成本，视为工资支出；农民工可以视相关缴费为个人储蓄，且随着此种储蓄的积累，其转为基本养老保险待遇的可能性越大，且由于此种待遇本是最低水平之待遇，在农民工养老意识觉醒的情况下，其对这份养老保险待遇应当日趋珍惜与在意。 （二）被征地农民的养老保险 如果说农民工以劳动力参与了城市化进程，那么被征地农民则以土地参与了城市化进程，稍微精确一点儿应当是去农村化进程。特别是通过土地换保障之实践把被征地农民养老保障制度简称为“土保”[23]，的确是一种形象的简称，也道出了被征地农民养老保险的特殊之处，即土地与农民生存权益之关系。以土地制度和农民生存权益之视角来审视这一特殊群体的养老保险需要解决这样一个问题，即农民在多大程度上与土地联系在一起？在承认农民与土地的联系的基础上如何去量化农民的相关权益？ 1.土地制度与农民生存权益 回溯我国历史上的土地制度，当以“井田制”为土地制度化之重要内容，并多以周朝为研究起点。《诗经》所说，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[24]，在土地的权属安排上，以公有制（周王所有）为基础，通过封赐把土地及其附着在其上的奴隶封赏给奴隶主贵族[25]，而在具体的土地使用中通过井田制把土地和奴隶联结在一起。井田制度，是以土地与人口相结合而实施的制度，是以土地公有、均分和生活安定为理念的一种制度[26].而土地制度的进一步发展则随着奴隶制度的瓦解而逐步走向土地私有，“秦始皇31年（公元前216年），政府下令'使黔首自实田'，鼓励百姓自行占垦，国家不再加以限制，土地私有制正式法定化，进一步取代了战国各国普遍盛行的国家授田制。”[27]并在宋朝肯定了土地买卖和租佃制度，“与唐代部曲相比，宋朝佃农不再是地主的私属而上升为国家的编户齐民，是农户中的客户，也有农民因开辟荒地而编入有土地的主户。” [28]而从客户的制度设计我们可以看出宋朝的土地兼并已成为极为严重的社会问题，而“土地均等思想与太平天国天朝田亩制度及孙中山先生的平均地权理念”[29]也可看出土地问题与朝代更替之莫大干系。故而在回溯土地制度的基础上，我们撇开土地法律制度的野蛮与开化，仅从人口或者农业者与土地之关系来看，其绑定有积极意义。局限于农业社会之视域，寻找农业者与土地之间的稳定绑定实为安邦之根本要义。进而，郑尚元先生把农业社会中土地上的权利视同“自然法权”，并解释为其权利的产生基于人类生存这一基本命题而展开[30].这是一种自然法的解释，也说明了人的保障依附于土地之恩赐，人是依附于土地的。 然而，工业化之后或者城市化过程中，土地之农业利用日益远离制度的重心，因农业而依附于土地之农业者日趋减少，这在近现代化的过程中，域外国家之资本主义发展多为实例。然而，此过程却伴随着很多问题，正如史尚宽先生所述，“土地问题发生之原因。……其因政治之改良，社会之进步，人口之增加，所增之价，在现代自由主义土地制度下，易于为少数人所垄断。遂成为社会之问题。”[31] “……土地法所采取之土地制度，……约而言之，其目的在于使地尽其用，并使人民有平等享有使用土地之权利。其方法为防止私人垄断土地，并设法将非因施以劳力资本改良结果之土地增价，归为公有。即按值征税及征收土地增值税之办法也。”[32]应当说，由于社会生产方式的变迁，土地制度的理想模式发生了转化。一种土地制度的理想是，细分土地绑定以保障人之生存，土地无价，以不流通为理想；另一种土地制度的理想是，土地自然增价公有。 我国的城乡二元结构和较为缓慢的城市化进程，在一定程度上界定土地制度的理想状态是很困难的，即土地在多大程度上保障农民之生存，又在多大程度上成为社会化的资本，而被征地农民则恰好在两种理想的冲突地带。这种冲突转化为这样一个问题：即土地因为用途变化而带来的巨大增价之归属问题。土地保障农民之生存为自然之逻辑，土地与农民有无限绑定之意味；而从土地自然增价公有之意义上，土地对绑定农民之保障并非无限保障，土地用途转化前后两种不同的制度功能之间如何交接则为问题之结点。在实务中，对被征地农民的一次性补偿则可能忽视了农民之保障惯性，而对被征地农民之长期保障则可能忽视土地增价之公有属性。而从一次性补偿到以土地为基础的被征地农民的基本养老保险的技术性接入城镇基本养老保险体系则是土地保障（绑定）理念之作用。以下简要介绍我国被征地农民的基本养老保险的“土保”实践。 2.被征地农民的基本养老保险——以土地保障为基础的技术性嫁接 就被征地农民之社会保障问题，在官方文件中如此总结：“党中央、国务院高度重视被征地农民就业培训和社会保障问题，近年来先后下发了一系列重要文件，将做好被征地农民社会保障工作作为改革征地制度、完善社会保障体系的重要内容，摆在了突出位置，提出了明确要求。最近颁布的《物权法》，对安排被征地农民的社会保障费用作出了规定。许多地区开展了被征地农民社会保障工作，对维护被征地农民合法权益、促进社会稳定发挥了积极作用，但部分地区工作进展缓慢，亟待加快进度、完善政策、规范管理”[33]，并在土地征用中明确“社会保障费用不落实的不得批准征地”的精神。这样的政策选择在一定程度上推动了以土地保障为基础的技术性嫁接，被征地农民的基本养老保险在地方的立法实践中日趋细化。特别是《物权法》第42条第二款规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”把被征地农民的社会保障权益写入基本法律中，这意味着在土地制度与农民生存权益之间肯定了土地保障之理念。 从目前地方关于被征地农民养老保险的立法或制度来看，被征地农民并没有被直接纳入城镇企业职工基本养老保险体系，而是建立了一个单独的被征地农民基本养老保险体系，在这一体系中，参保人是被征地农民，社保基金一般来自被征地农民缴费、村集体缴费和政府补贴，具体之缴费方式以预缴和趸缴为主要特点。以《广州市被征地农民养老保险试行办法》[34] （穗府〔2008〕12号）为例，征地主体应按第三档以上的缴费标准，将缴纳15年养老保险费所需费用（含参保人、经济组织缴费和政府资助）一次性预存入劳动保障部门开设的“收缴被征地农民社会保障资金过渡户”。安置补助费不足个人缴费所需或土地补偿费不足经济组织缴费所需的，可按安置补助费和土地补偿费的实际数额预存。被征地农民养老保险费原则上按月缴纳，经济条件许可时也可以提前预缴若干年的养老保险费。年满45周岁、正常缴费到60周岁时，缴费年限不足15年的参保人，参保时可同时趸缴不足年限的养老保险费。年满60周岁的被征地农民，选择被征地农民养老保险的，应一次性趸缴15年的养老保险费。 整体而言，被征地农民的社会保障或养老保障在实践中有基本生活保障型、基本养老保险型、双低保障型以及基本生活保障与基本养老保险结合型[35].而因为被征地农民一般地处城市郊区，是被动城市化较快的群体，而失地之事实更推动了其城市化，因而被征地农民与城镇企业职工基本养老保险的技术性嫁接则尤为必要。此时有一个问题是：以普遍嫁接为原则，还是以补充嫁接为原则，普遍嫁接之制度如何设计，补充嫁接之制度如何设计？不能仅从制度之名称来看，而应当从制度之具体设计来看，并且在具体制度设计上参照企业职工基本养老保险或者按照企业职工基本养老保险的低缴费低享受来设计，均有一个从农民到市民的养老制度的技术性嫁接问题。 从实践来看，被征地农民的养老制度“与城镇企业职工养老保险制度的衔接力度较大”[36]，而具体来看，一种是参照城镇企业职工基本养老保险制度设计的普遍性嫁接，若严格地参照城镇企业职工基本养老保险制度来设计，则保障水平相对较高，却对缴费能力有较高之要求，这不仅涉及到征地主体之缴费责任，更涉及到被征地农民之缴费能力，浙江嘉兴市采取了此种类型；若按照城镇企业职工基本养老保险部分制度（低缴费情况）而实现与城镇职工基本养老保险制度的衔接，则保障水平相对较低，却容易实施，问题是此种设计实现了名义上的衔接，名为城镇基本养老保险，实为一种低标准或低水平保障，浙江杭州市和台州市采取了此种模式。另外一种是针对被征地农民的独立制度设计，并对个别被征地农民做出制度上的对接，“在被征地前已经参加城镇基本养老保险或在征地当年被用人单位招用或自谋职业的，并已办理农转非户口的，可将其缴纳的养老保障费按办理基本养老保险参保手续时上年度市本级职工平均工资和企业职工正常缴费比例或'双低'缴费比例这算成基本养老保险费，折算年限最长为12年，保费多的退还，少的补缴；在征地后就业的，按参保时的缴费规定折算养老保险年限，到达法定退休年龄时，按'新人'办法享受城镇基本养老保险待遇；对原来参加农村养老保险的被征地农民，也可以折算并转移成基本养老保险等。”[37] 3.土地权益嫁接养老权益的利弊反思 然而，对被征地的养老制度的设计，无论从社会心理，还是在制度考量上，城镇企业职工基本养老保险制度都是理想的和重要的参照系，正是在这个意义上，被征地农民养老保险技术性嫁接的重要问题之一便是给付水平很低，农民利益损失较大。而在具体的制度运转中，其问题有以下这些方面：其一，保险精算理论不足，保费偏高；其二，基本要素及参数差异大，确定依据和标准缺乏统一性；其三，资金筹集机制不健全，存在空账的隐患；其四，分段保障差异大，临界年龄的利益有失公允；其五，管理难度较大，监督机制缺失[38].而这些问题又可以简化为两个问题：一个是资金问题，一个制度问题。 资金问题不只是被征地农民养老保险的问题。被征地农民养老保险的资金问题主要表现为：如何把征地主体的责任在被征地农民养老保险的缴费制度中明确下来，以及如何认识预缴和趸缴的问题。而这两个问题可能要进一步追问到土地对农民保障机理以及养老保险机理。笔者认为，之所以在土地权益嫁接养老权益的养老保险制度设计中会出现缴费偏高、支付偏低、精算理论不足之问题，关键在于土地权益与养老权益的折现理论缺乏足够论证。进一步讲，农民是否对土地之非人力资本改良之增价拥有所有权，或者在我国的土地制度下，农民的承包经营权是否可以变现为农民之长期养老保障，显然这里一般不存在增价不足之问题，在理论上的问题是农民之土地权益并不能充分地嫁接养老权益，在实践中的问题是土地增价的各方博弈往往使得土地之增价可能更多地滞留在征地主体或者开发商。 就制度问题而言，主要在于被征地农民没有原则性按照城市公民之身份去适用各种制度，而是在城市与农村之间被夹隔，并生成独立的制度和政策。而此种独立的养老保险制度在制度设计与运作和城镇企业职工养老保险相比自然缺少积淀，管理不规范成为常见之问题。从这一点来讲，笔者认为，对被征地农民采取市民待遇尤为重要，让被征地农民顺利进入城镇社会保障体系。然而，城镇社会保障体系是以城市生活为基础的，进而，被征地农民生活方式的改变则显得尤为必要，特别是适龄人员的城市就业显得至为关键。根据《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（国办发〔2006〕29号），被征地农民就业培训和社会保障工作要以新被征地农民为重点人群，以劳动年龄段内的被征地农民为就业培训重点对象，以大龄和老龄人群为社会保障重点对象。由此分析，农民之预期土地权益并不当然转化为预期养老权益，而是当然转化为政府的就业培训责任，而农民在土地上劳动积累则一般转化为预期的养老保障权益。以笔者之见，在经济较好的地区，以城市企业职工养老保险为目标而直接实现被征地农民的土地权益向养老权益的嫁接，并不具有当然的合理性，也并不一定能够解决被征地补偿之纠纷，其中因为分段保障差异大而出现的临界年龄的利益有失公允即是典型的问题。 在实践中有另外一个问题，即如何界定农民之既存利益，在被征地的情况下，农民的市民化身份转化并不是一个简单的自由问题，而往往是前后的利益衡量问题。作为耕地之土地，农民之既存利益的量化可能极其有限，在政府提供培训与就业机会的情况下，其城市化则可能成为一个与土地无关的问题，其特征可能更接近农民工，其境遇却要好于农民工。然而，这种假设往往与现实不符，盖因为被征地农民多处于城市郊区，其身份多已经不是严格意义上的农业劳动者，土地之地租已经相当地市场化，并能够在产权外得以变现，这意味着土地的自然增价是农民可以变现的，尽管这种变现不是一次性的，也正因为如此，土地对农民之长期收入保障具有相当重大之意义，换句话说，此时的城郊农民往往成为地主或者房东。此情形之下，若承认农民之地租权益，其补偿可能要远远高于城镇养老保险之待遇；而若否定农民之地租权益，必然引起农民之不满，相关之纠纷则会产生。笔者认为，这个视角的进一步拓展，可能要与我国农村的土地制度深层次思考中求解。郑尚元先生就此思考之担忧是，“农村土地用益物权制度的建立随着时间的流转将导致土地的事实私有，并有可能引发新一轮的土地兼并，人口与土地的矛盾将进一步激化。”[39]也许，强化土地公有的法治化建设，在制度上把土地的自然增价纳入公共财富之视野，以此为基础，被征地农民的就业培训和社会保障就需要并驾齐驱。 另外，需要提及一个问题，即土地征收的公共利益的界定问题。在实践中，出于市政建设或者公益设施建设的土地征收，在补偿上要少，而在就业保障上一般要做的好一点儿；而用于商业开放的土地征收，在补偿上往往要多一点，而在就业保障上要考虑的少一点儿，也往往成为纠纷之多发情形[40].在理论上，如何界定公共利益却是一个难题。根据《物权法》第42条第一款的规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”而涉及土地之流转在我国的法律框架下仍然有巨大的障碍，于是如何把土地的开发利用纳入公共利益的范畴是在法律框架下运作的基础。故而在房地产市场上，有所谓“大产权”和“小产权”之区分，且不管其合法性如何，自说其背后的土地征用制度以及土地使用制度均涉及到极其复杂的问题与相差悬殊的理念。而从本文之视角来看，最重要的仍然是土地自然增价的归属问题，以及如何在制度上去规范其归属。以本文之观点，土地制度不应当成为造就贫富悬殊的加速器，而应当成为保障公共利益之根本，就具体之土地，其可能用于保障一定之农业人口，也可能已经进入工业领域而具有公产之本质，其间之差异盖因土地之级差地租之差异，故而在具体制度上，针对被征地农民应当在区分劳动力的基础上以就业保障和养老保障并重，对适龄劳动者，应当以就业保障为主，养老保障为辅。基于此，被征地农民的基本养老保险制度不应当单独运行，而应当纳入到农村养老保险体系或者城市养老保险体系，并在权衡土地增价与农民既存利益的基础上，实现被征地农民与城镇养老保险体系的嫁接，例如可考虑以被征地农民的农业劳动年限为基础来折算其应缴费年限，并以征地主体为责任主体采趸缴制，把被征地农民纳入城镇养老保险体系[41].这时候，我们应该更多地反思农民工就业保障问题，并把政府的就业培训义务具体化、明晰化。 （三）机关事业单位工作人员的基本养老保险 1.干部离退休待遇制度 干部和工人的身份区别是计划经济体制下最基本的城市身份格局，干部管理归口人事行政部门，而工人管理归口劳动行政部门。而“干部”则成为人事管理中一个极为重要的词汇。略查百度知道关于“干部”的由来之介绍[42]，干部为外来谐音词，最先源于法国，法文为cader，意为框架、军官、高级管理人员等，后来作为军队官员、社会团体和企事业首脑等涵义，逐步为许多国家所通用。中国使用“干部”一词，则源于日本，在中国共产党成立之初就广泛使用了“干部”一词，并在新中国成立后，继续沿用、强化和扩大这一概念，在国家公职人员不断发展分化的过程中，干部的范围越来越广。各级各类领导人员、党政机关、群众团体的一般公务人员、企事业单位专业技术人员以及记者、编辑、教师、医生、警察、法官、税务员、工商人员、银行职员、文艺工作者等等均属于干部范围，以致我国的干部体制更成为一种干部文化。 在改革开放后的制度化过程中，“干部”基本上可以等同“公职人员”。“干部退休制度”、“老干部离职休养制度”在改革开放的早期很快确立起来，成为干部离退休待遇制度的主要依据。根据国务院关于颁发《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的通知（国发〔1978〕104号），党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合条件的，都可以退休，干部退休以后，每月按下列标准发给退休费，直至去世为止。抗日战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的90％发给。解放战争时期参加革命工作的，按本人标准工资的80％发给。中华人民共和国成立以后参加革命工作，工作年限满20年的，按本人标准工资的75％发给；工作年限满15年不满20年的，按本人标准工资的70％发给；工作年限满10年不满15年的，按本人标准工资的60％发给。根据《国务院关于发布老干部离职休养制度的几项规定的通知》（国发〔1982〕62号）的规定，老干部离休后基本政治待遇不变，生活待遇略为从优。在具体的干部离休退休待遇中，整理相关的规定和政策，包括了离休费（工资）、生活补贴、医药费、护理费、适当津补贴、住宅电话费、交通费、健康休养费、特需经费、非生产性福利、无固定收入的配偶或遗孀的生活补助费、年终生活补助费、配偶遗孀医疗费、探视父母子女或回原籍车船费、丧葬费以及抚恤金等等。 然而，干部离休退休待遇制度是以单位保障为基础的，并最终转化为国家财政责任，这使得干部退休待遇制度有诸多制度上的弊端，而这些弊端随着市场化的改革，无论机关、社会团体、事业单位还是国有企业，均把其社会职能推向社会，这使得干部退休待遇制度也面临改革。然而，改革的方式和目标尚并不明朗，而随着《公务员法》的出台和实施，“干部”一词则逐渐从法律规范中淡出，而“公务员”则成为主流词汇，并在编制制度的框架下，又分为了公务员编和事业编，原则上机关与公务员相对应，而事业单位与事业编制人员相对应，然而这种区分不是绝对的，其交叉现象较为普遍，不过其共同之处在于：无论被纳入公务员编制，还是事业编制，均由国家财政负担其工资福利。 2.行政机关的基本养老保险改革——公务员的基本养老保险 《社会保险法》（草案）第9条第三款的规定明确公务员和参照公务员管理的工作人员也有基本养老保险制度，更把具体办法授权国务院规定，这意味着公务员群体可能会形成独立的社会保险体系，这是典型的按照职业进行社会统筹的立法模式。可以说这款规定引起了社会上广泛的质疑，有观点认为，这将使我国目前已经被严重撕裂的社会保险制度更加无力，并将人为造成不同群体间的身份歧视，甚至敌视。有人分析，如此对公务员的单独规定不符合国际社会保险立法的潮流，不利于劳动力的流动，按群体立法的模式将使社会保险法的功能大打折扣。也有观点认为，公务员的工资出自财政，让公务员参加社会保险无非是财政的钱左右倒腾，还产生管理成本，并认为这个财政理由足可以解开当前的舆论压力。然而更多的舆论是，社会保险法另起炉灶有悖于公平正义，势必造成影响社会稳定的社会保险双轨制等等。更有网络舆论认为，国务院规定公务员基本养老保险违反宪法[43]. 我们分析，就目前已经出现的概念（例如城镇居民社会保险、农村居民社会保险、农民工社会保险、公务员社会保险、企业职工社会保险以及事业单位职工社会保险等等）来看，虽然强调统一的社会保险，以险种为主来体现社会保险的多层次性，却事实上在逐步按照职业或者群体不同的标准来形成社会保险制度，这意味着社会保险的实践可能由于地域差异而向地域统筹倾斜的情况下，更会在地域内形成职业不同的社会保险体系，然而这种纵横分割的社会保险体系恰恰是我们应尽力避免的。然而就公务员单独运作的做法所面临的问题则主要是来自舆论的压力。 关于中国养老保险制度改革项目的报告分析，“在国家机关、事业单位和国有企业之间统一养老保险制度，有利于促进劳动力的流动、缩小部门差别、提高透明度；还可以促进劳动力的重组、国有资产的剥离和有效利用。”[44]我们认为，公务员是否参加社会保险或者基本养老保险是第一个问题，尽管目前有些地方在进行公务员参加社会保险的实践，也有些地方没有，但是公务员没有任何社会保险的相关制度建设不符合基层公务员雇员化的发展倾向（取消干部和工人的身份之后，越来越多的传统意义上的干部将成为雇员是不可阻挡的潮流，基层公务员也不会例外），以往国家对公务员进行笼统的大包大揽的做法，例如全公费医疗、退休工资等等，这样笼统的福利可能会逐步制度化。然而对公务员医疗和退休待遇的制度化显然应当是走社会保险的道路，而不应当是社会福利或者优遇的道路，事实上草案已经明确了。在建设公务员社会保险的思路下，对公务员基本养老保险进行体外制度设计和管理就不再是财政倒腾的问题，而是体外设计的必要性和效果分析问题了。我们分析，在公务员队伍相对封闭的情况下，其社会保险制度的单独设计就没有多少法律上的问题；在公务员队伍与其他劳动者群体之间的流动性比较明显的情况下，其社会保险制度的单独设计就可能又出现制度对接问题。而不同制度间的对接向来不是一个简单的技术问题，而是两个制度之间的兼容性或者统一性问题。从这个角度看，公务员的养老保险应当与其他劳动者群体的养老保险制度保持同一。另外，目前公务员的养老、医疗待遇是福利性的，公务员缺乏对社会保险的群体需求，正是因此，把公务员的基本养老保险办法授权国务院则可能使该制度建设长期停滞。因而应当在立法中明确、直接地把公务员纳入到基本养老保险体系中。 3.事业单位分化与其养老保险制度改革 事业单位是我国之独有概念，在域外没有对应之概念，根据《事业单位登记管理暂行条例》第二条之规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由此概念来看，事业单位之界定有三个方面的限制：其一，目的上的社会公益性，这要求事业单位不能以营利为目的，此亦是事业单位区分于企业单位的主要标志之一；其二，资产之公有性，盖因事业单位是由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办，其资产当然为国有资产，这使得事业单位与私营企业相区分；其三，事业性，这里的事业狭义地解释为教育、科技、文化、卫生等领域。然而，伴随着市场经济体制的改革，科教文卫等领域逐步向私经营者开放，事业单位也随之分化，有些事业单位改制为企业，有些事业单位纳入行政机关系列，而不少事业单位却徘徊在企业与机关之间，并兼具两者之属性，而在事业单位中也分化为有编制之人员和无编制之人员，甚至在事业单位之编制中会区分出公务员编制和事业单位编制等等。姑且不谈事业单位之改革趋向，一般地，事业单位养老保险制度是就事业单位编制人员之养老保险而言的。 关于事业单位基本养老保险的舆论更多地与《事业单位工作人员养老保险制度改革试点方案》有关。多数观点认为，事业单位的养老保险改革应当谨慎，而且不宜同公务员相分离的框架下进行。有观点认为，因为财政困难，事业单位改革向企业单位制度靠拢，会使事业单位从业人员的权益受到损失，会产生许多不良后果。也有观点解释，事业单位改革不是出于财政问题的考虑，而是从养老保险制度的统一考虑的。由此看，无论反对还是支持，思维的起点都是以机关、事业、企业三者之比较而来的，而对比的理由是公平。有观点认为，我国近60年公务员与事业单位人员是一体的，简单沿用企业养老保险的办法有失偏颇；还有人指出，根据《教师法》的规定，教师的医疗同当地国家公务员享受同等的待遇，教师退休或者退职后，享受国家规定的退休或者退职待遇。 我们分析，我国的事业单位改革还在进行之中，由于事业单位种类较多，情况较为复杂，有些事业单位更接近公务员，例如事业性监管机构；有些事业单位更接近企业，例如一些改革中的出版社、新闻媒体机构；有些事业单位的改革结果不明朗，例如医院改革；有些事业单位的独特性则不言而喻，例如学校。抛开按照公务员管理的事业单位，或者抛开以财政支付大部分工作人员工资的事业单位外，事业单位的企业化改革已经较为明朗，然而仍有一些事业单位既不宜行政化，也不宜企业化，学校即是此类之典型。让学校教师参加企业养老保险，在现在的社会保险体制下，显然不妥。我个人感觉，事业单位改革的制度载体是编制，事业编制和企业编制共存的单位就是一个混合体，我们不应当给它定性，特别是在涉及编制上的工作人员的权益改革的情况下，更要具体分析。我们认为，与国家的资产有关的单位有国有企业、国家机关和事业单位，而这些单位均大量存在国家财政直接支付工作人员待遇的情况，这些人员与国家的关系可以统称为人事关系，统一养老保险，首先要建立统一的人事养老保险，进而与劳动养老保险合拢，最终实现统一的社会保险，而就统一的基本养老保险而言，社会保险法必须在立法中明确。 倘若事业单位工作人员养老保险制度改革按照试点方案顺利进行，则意味着事业单位和企业单位基本养老保险制度的逐步统一，在此背景下，有可能把公务员的基本养老保险也纳入进来，进而形成广覆盖和保基本的社会保险制度。就这一点而言，把公务员、事业单位工作人员均纳入到统一的基本养老保险体系中，应当是本文之理想观点，其在法律上的意义可能会更大一些。 （四）农民的基本养老保险 1.我国农民的养老问题 我国农民的养老问题已经不是传统农业社会的养老问题，家庭联产承包经营时期那种以土地为保障、以家庭为经济生存单位和人口生产单位之情形均受到了冲击，而这种冲击是以城市化为背景的。经济学家俞敬忠作为农村问题的专家指出，“农民拥有一块属于自己管理的土地，生老病死有所依赖，这就保证了中国在经济社会急剧变革中的基本稳定。”[45]以笔者之见，这个结论是一种很好的总结，也应当是将来一个基本的原则，然而我们又必须在此之外，看到我国农民养老的一些问题： 其一，农民的流动与分化。作为一种职业，农民是与土地密切地联系在一起的，这说明农民本身是反流动的，流动的农民就不是实质意义上的农民了。简言之，农民的流动带来了农民的分化。在前面的分析中，我们已经专题性地提到了农民工和被征地农民，农民工以保有土地为基础而自愿流动，被征地农民则以失去土地为基础而被动流动，其结果均是加入到了城市化的人口流动中。这时候，农民、农民工、被征地农民的分化必然影响了其养老方式。另外，从人口流动的年龄段来看，农村流出人口多属青壮年劳动力，在结构上加速了农村社会人口老龄化程度，“对农村而言，人口年龄结构的严重失衡对农村社会保障制度的发展意味着挑战，这在我国长期的城乡分割所形成的二元经济体制下表现得尤为突出……”[46]换句话说，农民的流动不仅带来了农村社会保障的多元化，更使得人口结构老龄化而冲击了土地保障的有效运转。 其二，养老制度的松解与缺失。农村传统家庭养老保障方式维系的基础开始变化，首先，计划生育政策和人们生育观念的改变减少了家庭未来的劳动力，亦将减少老人赡养者；其次，工业化和城市化改变了家庭结构，使孝道观念弱化；再者，家庭组织内部经济资源的控制权发生转移[47].这都说明农村的本有养老制度开始松解，虽然婚姻家庭法律制度仍然有有关赡养之规定，但是其社会效果却很难有效地达到普遍性的养老保障。应当说，农村的养老制度是缺失的。以下笔者略述我国农村基本养老保险之实践。 2.农民养老保险的实践 农村养老保险是在民政行政部门的推动下展开的，“到1992年年底，全国已有170个县基本建立起了面向全体农民的农村社会养老保险制度，有3500多万农民参加了社会养老保险，共积累保费10亿多元。”[48] 1995年10月，国务院办公厅转发民政部《关于进一步做好农村社会养老保险工作的意见》，1998年农村社会养老保险由民政部移交给劳动和社会保障部。1999年7月，《国务院批转整顿保险业工作小组保险业整顿与改革方案的通知》提出对“农村社会养老保险”进行整顿规范，随后，劳动和社会保障部先后提出两个整顿规范的方案：第一个方案是继续在有条件的地区进行农村养老保险的探索，不具备条件的地区暂不开展；第二个方案是政府定政策、市场化运营，政府转变职能、业务经办商业化。在整顿规范的过程中，农村社会养老保险制度的定位发生了变化，其不再是一项统一的制度安排，而是一种有条件地区的个别实践，并主要保留在个别经济发达地区和大城市的郊区农村。[49] 根据2007年8月17日《劳动和社会保障部、民政部、审计署关于做好农村社会养老保险和被征地农民社会保障工作有关问题的通知》，在明确农保基金的审计问题、农保管理体制问题的同时，也提出积极推动新型农保试点工作。根据该《通知》，以农村有缴费能力的各类从业人员为主要对象，完善个人缴费、集体（或用人单位）补助、政府补贴的多元化筹资机制，建立以个人账户为主、保障水平适度、缴费方式灵活、账户可随人转移的新型农保制度和参保补贴机制。有条件的地区也可建立个人账户为主、统筹调剂为辅的养老保险制度。要引导部分乡镇、村组已建立的各种养老补助制度逐步向社会养老保险制度过渡，实现可持续发展。应当说，现今的农村社会养老保险是一种鼓励性政策推进，试点而已，而远非在普及性的制度安排下展开。 3.农村社会养老保险与城镇基本养老保险之关系——统一基本养老保险法 所谓农村社会养老保险与城镇基本养老保险之关系，是在设问我国基本养老保险的立法模式问题。《社会保险法》（草案）第18条规定：“国家逐步建立和完善城镇居民基本养老保险、农村居民基本养老保险制度，具体办法由国务院规定。”这种以城乡分立为基础的养老保险体系会得到来自现实的某种认可，受到来自理想的强烈批判。而在《社会保险法》尚未出台的情况下，我们该如何看待农村基本养老保险制度呢？ 以《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕26号）为基础，并经过《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号），我国的企业职工基本养老保险制度已经日趋成熟，而《社会保险法》（草案）中的基本养老保险也是以企业职工基本养老保险为基础而展开的，所称的城镇居民基本养老保险也主要指的是企业职工基本养老保险，并包括了或可能包括了事业单位工作人员基本养老保险、公务员基本养老保险。而与企业职工基本养老保险相并存的是试点性质的农民社会养老保险，那么农民社会养老保险的发展是进一步发展为统一的农村居民基本养老保险呢，还是纳入到以企业职工基本养老保险为核心的统一基本养老保险体系呢？ 我们分析，在城镇居民基本养老保险内部分化的缘由主要在于公务员和事业单位工作人员的待遇水平问题，而城乡分别的缘由主要在于农民的缴费能力问题，而把这些问题在制度分化的框架下固化下来或者得到肯定则会强化人群的老年差异，造成制度上的歧视。笔者认为，不同群体的特殊性应当得到制度的关怀，但是不能成为否定统一立法的理由。以企业职工基本养老保险为核心来打造惠及全民的基本养老保险制度说明其法理核心仍然在职工基本养老保险，这是与企业成为最重要的社会经济组织所分不开的。在农民社会养老保险的探索中，也在摸索多元的缴费主体理论，不仅有很多问题的农村集体组织被提了出来，而且特殊情形下的征地主体也成为制度设计的重要考虑，然而，这些探索应当在统一的基本养老保险法的层面上去参考企业职工基本养老保险机理。毋庸置疑，统一的基本养老保险法有诸多优点，其在法律上更张扬人人平等、在经济上更利于劳动力流动，故而我们不认同“农村居民基本养老保险和城镇居民基本养老保险”的提法。应当说，立法选择会受到现实惯性的巨大影响，而今多元的现实模式使笔者对基本养老保险的统一立法有很大忧虑，在此呼吁统一立法，呼吁制度模式的统一。 作为统一的基本养老保险法，其美好在于统一之定型，却并不意味着人人当然地能够享受到基本养老保险待遇，也不意味着受益人享有同一的基本养老保险待遇。 三、基本养老保险的模式问题——基本养老保险法定性之疑难 基本养老保险的模式选择涉及到中央和地方的关系、涉及到统筹账户和个人账户的关系，是关系到基本养老保险的定性问题，其背后并不是简单的全国一个基金、做实所有个人账户那么简单，除了现实之障碍外，自有其理论上之疑难。 （一）统筹问题 何为“统筹”，即统一筹划，应当是在独立的事物之间谋取一致或通盘考虑，养老保险的统筹层次问题在《社会保险法》（草案）是针对养老保险的基金而言的。于是所谓的统筹层次问题是指在地方养老保险基金分散独立的情况下，要不要在全省范围内统一使用或归拢为一个基金；而在养老保险基金以省为单位的情况下，要不要在全国范围内统一使用或归拢为一个基金？ 《社会保险法》（草案）第62条第四款明确，“基本养老保险基金实行省级统筹，逐步实行全国统筹。”同时也是目前继续争论的一个问题。关于社会保险统筹层次的争论也主要是养老保险的问题，这个问题的争议者多感慨该问题是中国独特的问题。统筹层次问题实际上是单一计划或者地区计划的问题，即一个基金计划在多大范围内适用的问题。一般的观点认为，养老保险应当是单一计划；而失业保险则应当是当地计划；工伤待遇和生育待遇均不涉及职工缴费问题，且待遇相对明确，统筹层次则显得无关紧要。然而，这种观点的理由何在，恐怕更多地是我国的现状和舆论。从国外做法来看，社会保险无不是全国单一计划，没有地方计划之情形，法国比较特殊，也仅按照职业划分而已。也有观点指出，统筹层次的问题涉及到权益主体和法律关系的问题，例如有些地方考虑到某些经济政策，而放弃了养老保险的统一，使得在最基层行政区划统筹的养老保险的社会性受到质疑。还有人认为，统筹层次还涉及权益主体和法律关系问题，不能因为权益之个别而修正法律。另外，关于提升统筹层次的动因一般跟劳动力流动和劳动力市场统一联系在一起。 统筹层次是我国特有之问题，也是诸多问题的交汇点，根据《社会保险法》草案第六十二条的规定，基本养老保险基金实行省级统筹，逐步实现全国统筹，其他社会保险基金实行省级统筹的时间、步骤，由国务院规定。即便基本养老保险基金“逐步实现全国统筹”也是草案初次审议的成果。倘若社会保险基金全国统筹，则基金间的法律问题、地区间的法律区别则迎刃而解，而在省级统筹的情况，这些问题将很难解决。甚至，在很大程度上基金的管理问题也会随着统筹层次的变化而变化。 我们认为，立法层次应当与制度层次相适应，地方立法或规章与地区性制度或尝试相适应，而全国立法或法规与全国性的制度相适应。如果社会保险立法不能解决基金的地区性特征，则势必固化地区差异。劳动力市场之统一并不是提升社会保险统筹层次的直接或主要动因，而劳动者的社会保障权方才是全国统筹的主要动因，我国的社会保险坚持广覆盖、保基本的原则，这必然要求社会保险制度应当强调制度的统一性和公平性，倘若社会保险实行省级统筹，则必然在社会保险的具体制度上形成省级差别。另外，对于如此核心的制度设计，涉及到制度定型，必须在立法中明确规定，而不应当简单、概括地授权国务院规定。我们认为，至少应当规定一个实行全国统筹的期限，而且这个期限不宜太长。 然而，进一步分析来看，统筹问题虽然针对基金而言，其实质却在于缴费水平和待遇水平问题，“只有将统筹层次逐渐提高到省级或全国，缴费比例才可能趋于统一。费用收缴和待遇给付控制在地市水平，有严重的道德风险，即地方统筹单位鼓励少收（缴费）多发（待遇）。”[50]我们认为，在一个抽象的概念上去分析统筹问题，并把制度的统一性问题纳入到统筹的概念中去了，以致我们上一段落的观点也主要是针对缴费标准全国同一、给付待遇全国同一。那么在缴费标准全国同一和给付待遇全国同一的情况下，倘若全国只有一个基金账户，也许技术性的处理会使得基金的投资和管理没有问题，甚至在一定程度上方便管理，然而，在省级统筹和全国统筹之间中央政府和地方政府之间的关系可能会有很大变化。 中央政府和地方政府之间的关系是政府体制改革的重要内容，就养老保险而言，养老保险基金在哪一级政府统筹就意味着哪一级政府直接承担政府责任。在全国统筹的情况下，地方政府将与养老保险制度没有关系，而养老保险的制度运作和基金运作将建立一个独立的全国网络式结构，制度全国统一，基金人格唯一。从基金筹募与待遇支付来看，养老保险在现下往往存在巨大的资金缺口，中央与地方政府的具体的财政责任是养老保险现实运作的焦点，简单的全国统筹则可能意味着养老保险基金的运作现状要加速改观。而在“制度全国统一，基金人格唯一”的情况下，则意味着全国之参保人在缴费上规则同一，在待遇上规范同一，而内在的工资差异、地区经济差异是否要考虑到养老保险制度中，往往又会使我们把地方政府的角色纳入视野。应当说，统筹问题的核心是政府的常规性支付责任问题，而统筹问题之所以会简化为全国统筹之目标，盖因为政府的兜底性责任被常规化了，全国统筹成为难题只因政府、企业、个人之间的定格性的缴费比例却没有固定下来。在现在的框架下，问题是：是否要明确政府的缴费（补贴）比例，而如果明确了政府的补贴比例，具体的财政责任是否要在中央和地方政府之间有所差异？应当说这个问题不是理论的问题，而是体制的问题，特别是政府财政体制的问题。 我们认为这个问题是养老保险定性的真正疑难所在，所设计的更多的是政府的问题。笔者感觉，在哪一级政府统筹，就应当由哪一级政府承担常态的养老保险基金补贴责任，并形成以政府、企业和个人缴费比例法定的基金筹集制度。 （二）个人账户问题 1.《社会保险法》（草案）中的养老保险个人账户 《社会保险法》（草案）第13条规定了养老保险个人账户的一些性质。首先，有一种观点是不赞成积累制的。考虑到经济发展必然是波浪式的发展，考虑到经营基金的风险，考虑到某些国家的改革最终选择现收现付的模式，考虑到基金管理过程中，基金的利益被管理公司不当窃取。例如，拉美国家做实账户，养老基金私营化，成立私营化的养老基金公司，结果却是国外银行如花旗银行参股或控股。故而有观点认为，基金管理中的金融问题是个难题，索性建议采用现收现付制，通过废弃积累制来回避基金投资管理问题。有观点认为，现收现付制是最抗风险的制度，正是因此，经历一战、二战的德国社会保险制度并没有受到多大打击。也有观点认为，个人账户与社会统筹账户相结合的部分积累型的基本养老保险是我国社会保险立法的基本政策，不容易改变。有人简约地说，国外做法绝大多数是现收现付的模式，我国地方多是空帐，故而赞成现收现付。理性地分析，要确保基金的安全和保值增值，必须加强监督，构筑全面、严密、科学、有效的监督体系。这里强调的关键不在于监督自身的问题，而在于积累的程度。因为“庞大”的保命钱必须要有严格的监管制度。当然，目前的实践不可能突然放弃以个人账户为载体的积累制，所以个人账户的制度理论仍然是有现实意义的。 总之，不可能因为个人账户有很多问题，而在这次立法中废除养老保险个人账户制度。进而，个人账户的制度设计成为修正相关问题的关键。特别地，个人账户的性质成为关注的焦点。 草案第13条规定了基本养老保险个人账户的养老金的一些属性。个人账户养老金不得提前支取，有强制性储蓄的性质；有利息而无利息税，属于特殊的储蓄；个人账户的养老金余额可以继承，更具有个人财产的属性。从草案规定来看，没有明确到个人账户与基本养老保险待遇之间的待遇。养老基金个人账户的具体制度及其地位并没有在草案中确定下来，草案只是规定了个人账户的特殊储蓄性质。正如有观点所指出的，草案中养老保险个人账户究竟是积累制还是名义账户，是公共资金还是个人资金不是很清楚。 我们分析，养老保险个人账户相关的问题有：第一，是否“做实”个人账户，倘若个人账户的功能更多地在于记录功能，则没必要确立其储蓄性属性；第二，个人账户的存费比例问题，个人账户与社会统筹账户分流缴费的比例也影响个人账户的意义，在草案中不对此做出明确的规定，就等于模糊了个人账户的属性。另外，个人账户金额与个人缴费额并不统一，把个人账户界定为个人财产并不合适，有些情况下个人账户金额大于个人缴费额，有些情况下个人账户金额小于个人缴费额。以个人账户金额小于个人缴费额为例，在个人不能达到法定缴费年限的时候，个人所拿到的个人账户一次性支付是不合适的，在个体工商户和非全日制从业人员人数越来越多的情况下，此情况的负面作用会越来越明显。 我们认为，社会保险具有强制性，以不剥夺个人财产属性为基础的激励机制并不符合社会保险制度的规律，故而应当强化个人账户的记录功能，弱化个人账户的储蓄功能（我们认为，以储蓄抵御养老风险，不是国家可以做好的，而是当事人自己一定会努力做好的）。 2.做实个人账户之实质——收支模式问题 做实个人账户首先是收支模式问题。所谓“做实”，强调的是统筹账户和个人账户的分离，这种思维的进一步延伸就是把我国现今的基本养老保险制度分解处理，即认为统筹账户代表一种制度，个人账户代表一种制度。故而有观点认为，“……我们对基本养老保险制度'部分积累制'的认识是一种误解或曲解，我们就应当重新界定基本养老保险制度体系，承认社会统筹与个人账户相结合模式是两项制度的混合，……目前应当在做实个人账户的基础上，将'统账结合'制度拆分为'国民养老金制度'（基础养老金）+强制性企业年金制度（个人账户养老金），两项制度共称基本养老保险制度，强制所有企业和城镇所有从业人员依法参加。”[51] 我们分析，这种肢解性的思维正是做实个人账户之根源，进而在养老保险的收支模式上僵化为两种制度，这必然使养老保险制度解体为两种法理：一种是国家福利理论，一种是个人储蓄理论。我们认为，以保险之机理反思养老保险的个人账户和收支模式，其结论是，以社会化的缴费责任来弥补个人之缴费能力，又同时以个人之投保范围来架构养老之待遇制度，就此而言，个人账户是养老保险基金之记录性账户，其意义多在于缴费责任主体多元背景下，作为受益人的参保人与其受益之间的制度建设的桥梁。而所谓福利性制度建设则是另一种制度，然而我们不能在福利制度缺失的情况下，分割养老保险制度的福利性要素。 四、养老保险之法治问题——养老保险法定局之疑难 （一）养老保险多元与立法体系 在如上的分析中，均是围绕基本养老保险而展开的，而作为《养老保险法》之思索，应当把养老保险的多元化体现在养老保险立法中，就养老保险的分类来看可分为社会养老保险和商业养老保险，而社会养老保险又可以分为基本养老保险和补充养老保险。 在具体的立法上，基本养老保险可单独立法，而补充养老保险的制度设计和立法仍然要在基本养老保险清晰定格的情况下来展开。商业养老保险如何展开？在政策上如何看待商业养老保险，在法律上如何规范商业养老保险？这些都是商业养老保险规范化的基础问题。目前商业养老保险的问题主要在于市场开发不足，市场运作不规范等等。 （二）缴费问题 1.征缴主体问题 《社会保险法》（草案）第57条把关于社会保险费的征收机构和征收办法的规定授权给国务院，这成为草案争议的一个焦点。问题的关键是把问题留给国务院，不仅把问题留在立法之后，而且有可能很难改变现有的征收格局，而现行体制中的税务部门征收、劳动部门管理的格局在行政部门之间有很大争议。 有观点认为，征收体制的问题首先是社会保险制度与政府的关系问题。这才是根本性的问题，直接关系到谁征收和谁管理的体制问题。而政府的定位大约有两种：一种是自治性制度，这也是社会保险与政府关系的趋势，德国、法国即是这种模式；一种是政府自己直接办保险，当然政府承担无限责任。在自治性制度中，政府立法、定规则、监督等等，而社会保险的经营由政府之外的组织经办，相对独立于政府，与财政无关。当然，按照自治性制度的模式，社会保险的征收将与政府无关。 现行体制是税务征收、劳动部门管理。关于利用税务征收的既成事实，有观点认为这种征收与管理分开的体制涉及账的倒腾问题，进而导致了乱账、堆账问题，出现账户丢失问题，考虑到财政监管的需要，考虑到少一个环节，少出些问题，应当由劳动部门征收，应当调整过来。有观点认为，税务部门和劳动部门谁征收均无不可，遵循谁征收谁负责的原则即可。一定程度上，关于调整征收体制，首先是政治决策问题，不存在理论上的问题。 我们分析，社会保险费征收机构的作用不外乎把钱收起来，这不是一个理论上两难的问题。考虑到社会保险费可以由税务机关征收，也可以由社会保险经办机构征收的格局，税务机关作为可选择的征收机关可行；考虑到社会保险立法的机遇，以及社会保险征缴管理的统一，在立法中明确由社会保险经办机构征收亦可行；考虑到社会税费之不同机理，将来开征社会保障税当有税务机关征收无疑，而社会保险费由社会保险经办机构征收则在法律关系显得妥当。另外，从将来社会保险事业发展的庞杂性、社会保险费用征缴的艰巨性、社会保险基金管理的重要性来感知，把征收任务交由专门的征收机关来做，也许会有意料不到的好处。以税收为例，原始的状态下，收税和财政花钱没必要分开，而今，税收和财政分开已经最基本之常识。当说，答案均在两可之间，我个人感觉，在基本法中对此问题的选择结果不重要，重要的是要有做决定的魄力和明确的结论，统一的征收主体是最基本的要求，而不同征收主体之间的差别则要居次。 2.缴纳费率的确定性问题 缴纳费率的确定性是养老保险法治化的基本要求，其具体之确定不仅是一个精算问题，更是一个法治问题。《社会保险法》（草案）对用人单位和个人的缴费义务均是概括性，均是“按照国家规定”。这意味着用人单位和个人的缴费比例都是需要另行规定的。有观点认为，社会保险法应对缴费比例进行规定。也有观点认为，考虑到目前社会保险统筹的层次比较低，各地经济发展不平衡，社会保险覆盖面还不够宽，基本养老保险缴费与享受保险的人口比例不同，待遇水平差异较大，缴费费率也不一致，解决这个问题需要一个过程，可由国务院根据实际情况对缴费费率适时调整。 另外，有一个法条准确理解的问题，即如果把用人单位和个人的缴费义务明确规定的思路下，草案中的“本单位职工工资总额”、“本人工资”就应当明确界定。有观点认为，应当在社会保险法中把这些模糊的词汇进行明确规定，即“本单位职工工资总额”包括哪些，“本人工资”包括哪些。这些问题，在实践中已经凸显出来了，立法应当积极回应。特别是，关于当地平均工资的舆论分析是有相当道理的，以此来解释某些用人单位和个人社会保险费负担重是有道理的。 我们认为，关于缴费确定性问题实际上是我们对社会保险法的立法期望值问题，因为即便这些问题不清晰，也会通过国务院的规定或者部门规章明确下来。而对于具体的缴费者可能面临着缴费数额不确定的风险，但这不应当是个别人的。何况，缴费比例的适当调整与就业政策、经济政策联系在一起，有其必要性。但是，每一个险种自身的概念和制度结构应该是清晰的。我们认为，诸如“本单位职工工资总额”、“本人工资”这些概念应当在社会保险法中明确界定。建议在附则中对这些概念进行明确规定，以使缴费人明确自己所缴纳的保险费出自什么地方。 另外，是否明确基本养老保险的缴费年限也是关于缴费确定性的问题。关于缴费确定性问题在意见调查过程中必然与用人单位和个人的缴费负担联系在一起，更与缴费年限联系在一起。草案没有涉及到缴费年限，而是做授权处理或待另外规定。特别是，基本养老保险的15年缴费年限是否调整，是否写入社会保险法，受到人们的关注。毋庸质疑，一部关系民生的法律，个人对缴费年限是极为关注的，而立法没有涉及到，对于法律所规范之当事人不无遗憾。 3.接续问题 基本养老保险关系的转移接续是在草案审议研究后的成果。然而，即便如此，关于转移接续的问题仍然有争论。有关接续问题的争议主要是关于基本养老保险关系的转移接续问题，草案第17条规定了个人跨地区就业的基本养老保险关系的转移，以及基本养老保险的分段计算、统一支付问题。应当说，该规定是草案初次审议后的成果，主要是针对退保问题的规定，最大的利益相关者是农民工群体。有观点认为，转移接续问题与统筹层次相关，的确，目前的统筹层次问题实际上是一个地区分割问题，而地区分割必然意味着封闭，故而有了转移问题。也有观点认为，转移接续与统筹层次无关，参照欧盟的做法，分段计算，统一支付，在分段计算的前提下，就无所谓职工的转移接续或者农民工的转移接续问题了。 其实，按照分段计算、统一支付的原则，最终支付地则会承担不当的负担，当最终支付地较明显集中的情况下，倘若没有相关的转移支付制度的保障，最终支付地必然不堪重负。我们认为，分段计算、统一支付的原则实际上是放弃广覆盖和保基本的目标的情况下的很蹩脚的方法，这种方法的出发点仅仅在于劳动力市场的流动，而根本无暇顾及社会保险制度以及基金的运作规律。我们认为，所谓的转移接续，将固化目前基本养老保险的省级统筹，而在中央政府对基本养老保险承担很大的财政责任的情况下，基本养老保险省级统筹必然要实现全国统一。 我们认为，社会保险法律关系不应当有为接续而发生的转移关系，而仅仅有出于法定事由的续保问题，例如因求学、出国、失业等出现基本养老保险缴费间断的情况下的接续问题。 建议草案不规定转移问题，而是通过提高统筹层次来消除关系转移问题。在社会保险接续制度中对新旧制度之间的缴费衔接进行规定即可。然而，对于求学、失业、患病、出国等情形下，社会保险关系的接续问题则应当在立法中明确规定。现在的缴费管理是不容许趸缴的，但是，灵活性就业必然使社会保险费的缴纳有经常性的间断，建议立法明确社会保险缴费间断的情况下，社会保险关系如何接续。由于求学、失业、出国等造成就业中断而出现缴纳基本养老保险费用中断的，中断前后的缴费年限合并计算。 而接续问题的进一步展开，将涉及到养老保险的补缴、预缴和趸缴问题。而这些问题在法理上尚未展开，在实践中受政策和人为因素的影响也比较大。 （三）养老保险基金问题 1.养老保险基金的特性与投资限制 应当说养老保险基金具有天生的积累性，这是因为养老保险的缴费长期性在理论上的自然逻辑，尽管养老保险制度往往通过转制而建立，视同缴费和趸缴之存在阻隔了理论的自然逻辑，但是养老保险基金的积累性仍然在实践中得到了证明。 而随着养老保险基金的积累和膨胀，“养老保险金资本主义”[52]开始兴起，在理论上讲，资本主义制度通过养老金的国民化而有了进一步的有意义的发展，其正是养老保险基金的社会性。 养老保险基金的投资限制是各国之普遍做法，而其界限与国家的定位有关。而由于我国的基金养老保险金的积累尚不高，同时相关的监督管理机构还不完善，故而把投资限制的重心放到养老保险基金的监督管理上。 2.养老保险基金的管理与监督 （1）养老保险的监管机构 养老保险的监管机构问题涉及到社会保险领域是否需要专门的监督管理机构。关于社保监管机构的观点可以归结为是否设立一个专门的社会保险监督管理委员会。这个争议的要点是设置专门的监管机构的必要性与效果问题。有人认为，设置一个事业性质的监管机构也可能走向行政化，不一定能够有效监管。也有人认为，内部监管与外部监管的问题是监督管理中的普遍问题，不能因为外部监管可能出问题而否定外部监管，一个外部的专门监管机构还是必要的。 我们分析，社保监管机构的存在必要程度可能跟社会保险统筹层次的提升以及社会保险基金的积累相联系，特别是积累型的社会保险基金必然面临多方面的风险。然而如果设置独立的外部监管机构，社会保险监管机构与社会保险征费机构、社会保险经办机构、社会保险基金投资管理机构的关系就应当在立法中明确下来。我个人感觉，在社会保险极度碎片的情况下，同时也伴随着社会保险关系中的主体制度混乱，从社会统筹的提升、社会保险体制的定型来看，一个强有力的社会保险经办机构是必要的。这要求社会保险经办机构的功能不能过于萎缩，在涉及到社会保险技术性、程序性的问题时应当向社会保险经办机构靠拢，社会保险经办机构应当首先实现全国的体制性统一；关于社会保险经办机构的外部管理、社会保险基金的外部监督，交由劳动行政部门即可，而涉及金融监督的问题应当多元化，不宜在社会保险制度尚未统一的情况下，加重社会保险的机构负担。因而，保守的看法是，社会保险经办机构内设社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，实施内部控制。 （2）个人监督与私人救济问题 《社会保险法》（草案）第78条规定了个人监督，《社会保险法》（草案）第88条规定了个人的诉讼权利。有人认为，应当强调私人的权益维护与监管的关系，唯有疏通个人权益维护的渠道，特殊是疏通私人诉讼的程序，社会保险的监管效果才能好起来。涉及到私人权益的，应当设立相应的司法救济渠道。而关于诉讼体制的问题则归结为是否设立专门的诉讼机构。按照草案第八十八条的规定，用人单位或者个人与社会保险费征收机构或者社会保险经办机构之间的争议按照行政诉讼案件处理；个人与用人单位之间的争议按照民事诉讼案件处理。有人认为，社会保险纠纷是一类极其复杂的纠纷，目前的规定没有考虑到社会保险征费机构或者社会保险经办机构与用人单位或者个人的纠纷，例如个人拒绝缴纳社会保险费的纠纷、用人单位拒绝补缴社会保险费用乃至社会保险受益人拒绝返还不当受益等等的，目前的诉讼体制不能有效解决这些问题，所以应当设立专门的社会保险纠纷解决机构。 （四）养老保险待遇 根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发\[2005\]38号），缴费年限（含视同缴费年限）累计满15年的人员，退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。退休时的基础养老金月标准以当地上年度在岗职工月平均工资和本人指数化月平均缴费工资的平均值为基数，缴费每满一年发给1%.个人账户养老金月标准为个人账户存储额除以计发月数，计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员，不发给基础养老金，个人账户储存额一次性支付给本人，终止基本养老保险关系。根据职工工资和物价变动等情况，国务院适时调整企业退休人员基本养老金水平，调整幅度为省、自治区、直辖市当地企业在岗职工平均工资年增长率的一定比例。各地根据本地实际情况提出具体调整方案，报劳动保障部、财政部审批后实施。 应当说，较之建立企业职工基本养老保险制度之文件，完善企业职工基本养老保险制度的养老保险待遇制度更趋柔和，却并未法治。这意味着养老保险待遇并不是可预测的，应当把确定养老保险待遇的相关因素明确下来，并量化为可计算之标准，而这些标准倘若能够在立法中明确，是为上策。在具体确定养老保险待遇上，当地上年度在岗职工月平均工资、本人指数化月平均缴费工资、个人账户存额、计发月数、物价变动和工资浮动等等都是影响养老保险待遇给付额的因素，这些因素中有缴费因素、工资水平因素、人寿因素三大方面，其中缴费因素是参保人个人因素，而工资水平因素和人寿因素均是确定待遇的社会因素。应当说，如此多因素的糅合使得基本养老保险的给付水平有很大的变数，却又与个人的缴费联系在一起，这意味着养老保险待遇是反保险机理的，因为保险在本质上是一种制度机制、法治机制，其要求规则的确定和待遇水平的可预算，从这一点讲，我国的基本养老保险待遇存在废“费”立“税”之思维也是情有可原的。有学者认为，“以城镇基本养老保险制度社会统筹部分为基础，……通过三步走战略，最终建立全民共享、统一受益、税收筹资、财政兜底的国民养老金制度，……”[53]应当说这种思维已经超越了保险机理，进而在给付水平上更少受到明确的规则约束，其设想姑且不论，单就基本养老保险待遇而言，我们认为，还是应当在保险机理上关怀老年保险，而法律化的最基本要求是以明确的规则把缴费和待遇联系在一起，并通过企业缴费、政府按比例补贴来保障基金的有效运行。 注释： [1]有一个关于老人与孝道的民间故事，讲的是在历史上的某个朝代，考虑到老年人对国家更多的负担，于是下令强迫一定年龄的老人住进砖墓，并日饮一食，加砖一块，最终封闭而死，后来因为一个老人的主意挽救了一次战争，故而废弃了这项法令。可见孝道问题更是一个社会政策问题。 [2]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第579页。 [3]传统的孝道赋予长辈以权威，可以从这个角度来理解，现代立法虽然规定了子女对父母的赡养义务，却不排除以家族为单位的社会细胞，以及老年人作为长辈所具有的权威地位。 [4]在传统社会中，老年并不与劳动与否必然地联系在一起。 [5]郑尚元等：《劳动和社会保障法》，中国政法大学出版社2008年版，第5页。 [6]郭士征：《社会保障学》，上海财经大学出版社2004年版，第6-10页。 [7]《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第46页。 [8]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第887页。 [9]百度百科，“射幸行为”，http://baike.baidu.com/view/1690323.htm. [10]养老金资本化背景下的养老金管理和人口老龄化背景下的养老金缺口可能是养老保险极容易碰到的问题，甚至成为并存的问题。 [11]郭士征：《社会保障学》，上海财经大学出版社2004年版，第133页。 [12]蔡文辉主编：《社会福利》，五南图书出版公司2002年版，第123页。 [13]【英】高顿·L·克拉克著，洪铮译：《养老金基金管理与投资》，中国金融出版社2008年版，第13页。 [14]这大约是目前我国法学教育中，受教育者一个普遍性的困惑，笔者的这句话在不少法学学生中获得认可。 [15]参见《社会保险法》（草案）第3条。 [16]郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第39页。 [17]以身份证号和社会保障号同一的技术处理有其科学性，但是会不会在一定程度上把身份证号的地域歧视纳入社会保障制度中呢？笔者认为，这是必然的，除非弱化户籍制度太多的社会功能，特别是在资源分配意义上的功能。 [18]参见《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991年6月26日，国发〔1991〕33号）。 [19]郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，序言。 [20]农民工的代际理论是把农民工分为第一代农民工和第二代农民工，“第一代农民工已经基本完成了自己或工或农的角色定位，而改革开放以后出生的第二代农民工已经成为农民工的主体，他们更具融入城市和追求平等权益的欲望与追求。”参见郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，第15页。 [21]有关于农民工与养老保险模式的研究，参见郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，第348-356页。 [22]郑功成等：《中国农民工问题与社会保护》，人民出版社2007年版，第352页。 [23]被征地农民养老保障制度，在实践中简称“土保”，是城市化进程较快地区如浙江、上海、江苏等地针对因国家征地而失去土地保障的一类特殊群体居民建立的制度，参见杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，第161页。 [24]《诗经·小雅·北山》。 [25]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第28页。 [26]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第378页。 [27]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第76页。 [28]薛梅卿主编：《新编中国法制史教程》，中国政法大学出版社1995年版，第206页。 [29]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第382页。 [30]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第382页。 [31]史尚宽：《土地法原论》，正中书局1975年版，第4页。 [32]史尚宽：《土地法原论》，正中书局1975年版，第8页。 [33]《劳动和社会保障部、国土资源部关于切实做好被征地农民社会保障工作有关问题的通知》（劳社部发〔2007〕14号）。 [34]从《广州市被征地农民养老保险试行办法》之具体内容来看，其名为保险，实为生活保障，其与城镇企业职工养老保险之制度差异是很大的。 [35]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，第162-164页。 [36]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，第164页。 [37]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，第165页。 [38]杨翠迎：《农村基本养老保险制度理论与政策研究》，浙江大学出版社2007年版，第167-170页。 [39]郑尚元：《劳动法与社会法理论探索》，中国政法大学出版社2008年版，第376页。 [40]笔者没有见到统计资料，只是从生活感知来看是这样的。例如，中国政法大学在昌平之新校区建设，把涉及到的农民多数纳入到中国政法大学的后勤职工，对中国政法大学来说，虽然有问题，而在农民就业保障上要人性的多。而在发生纠纷的案例中，往往是被征地农民认为自己没有得到或者分得足够的土地增价。 [41]本文的分析，建立在土地增价公有的基础上，否认了被征地农民对土地增价的部分权益，可能在操作上要面临政府之手与市场之手谁更好的检验，特别是在土地权益法律框架外折现愈来愈顺畅的情况下，笔者之观点难免有失偏颇或幼稚，当属此观点之缺陷。 [42]“干部”一词的由来，见http://zhidao.baidu.com/question/42386738.html. [43]天涯社区，经济论坛的帖子：\[经济杂谈\]国务院规定公务员基本养老保险违反宪法（转帖）（转载）http://www.tianya.cn/publicforum/content/develop/1/233032.shtml原贴：中国网http://gxzgy.blog.china.com/200812/4244817.html. [44]劳动和社会保障部、财政部、亚洲开发银行：《中国养老保险制度改革项目：终期报告》，第33页。 [45]“中国农民从'土地保障'走向'社会保障'”，新华网，2004年12月21日。转引自：刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第14页。 [46]刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第12页。 [47]刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第12-13页。 [48]刘贵平：“现行农村养老保险方案的优势与不足”，载《人口与经济》1998年第2期第26页。转引自：刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第16页。 [49]参见刘昌平等：《中国新型农村社会养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第16-17页 [50]劳动和社会保障部、财政部、亚洲开发银行：《中国养老保险制度改革项目：终期报告》，第33页。 [51]刘昌平：《可持续发展的中国城镇基本养老保险制度》，中国社会科学出版社2008年版，第85页。 [52]【英】高顿·L·克拉克著，洪铮译：《养老金基金管理与投资》，中国金融出版社2008年版，第二、三章。 [53]刘昌平：《可持续发展的中国城镇基本养老保险制度研究》，中国社会科学出版社2008年版，第93页。 清华大学法学院·郑尚元 中国政法大学民商经济法学院·李海明 |
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