| 问题 | 最高额抵押解读与实务探析 |
| 释义 | 《担保法》及其司法解释中，对最高额抵押只勾画了一个制度框架，对实际应用中的指导远远不够。《物权法》的出台，对担保物权和最高额抵押作出了一系列规定，对我们在实际工作中理解和应用最高额抵押提供了很好的指导。 ●最高额抵押的定义和法律特征 根据《物权法》第203条规定，最高额抵押是指，为担保债务的履行，债务人或第三人对一定期间内将要连续发生的债务提供财产担保，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。与普通抵押相比，最高额抵押具有以下法律特征： 所担保债权为将来之债权。普通抵押随所担保的主债务的成立而成立，具有从属性；而最高额抵押在设定时所担保的是尚未发生的债务，突破了普通抵押权成立上的附随性，具有相对的独立性。特殊的是，根据《物权法》第203条第2款规定，最高额抵押权设定前已经存在的债权，经当事人同意，也可以转入最高额抵押担保的范围。 必须预设最高额度。最高额抵押设立时，主债权尚未发生，但必须设定一个抵押担保的最高限额。在此额度内，债权人的优先受偿权始能成立。 对一定期间内连续发生的债权作担保。“一定期间”是最高额抵押担保的债权确定期间。一般情况下，在最高债权额限度内，凡是发生在“一定期间”内的债权都属于有抵押担保的债权。“一定期间”是判断某一债权是否属抵押担保债权的时间标准。 所担保的债权是不确定债权。普通抵押权设立时，所担保的债权已确定；而最高额抵押担保的是在“一定期间”内连续发生的债权，设立时是不确定的。因此，必须在“一定期间”结束后，对在此期间内实际发生的债权进行决算，将所担保的债权数额确定下来。 ●最高额抵押的重要制度解读 最高额抵押的决算 最高额抵押决算即最高额抵押所担保的债权数额的确定，根据《物权法》第206条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权额即确定： 约定的债权确定期间届满。债权确定期间，是指确定最高额抵押所担保的实际债务数额的时间。对确定债权的期间进行约定，是最高额抵押合同的重要内容，当事人约定的确定债权期间届满，最高额抵押所担保的债务额度即自行确定。 没有约定债权确定期间或约定不明的，抵押权人或抵押人自最高额抵押设立之日起满二年，请求确定债权。这里的“二年”是一个固定期间，不存在中止、中断的问题，其起算点是最高额抵押权设立之日。[page] 新的债权不可能发生。主要包括两种情形：一是连续交易终止，二是最高额抵押的基础法律关系消灭。比如在连续的借款交易中，借款人严重违约致使借款合同被解除，新的借款行为自然不再发生。这种关系终止时，最高额抵押所担保的债权额自然也就确定。这种情况下，债权额的确定时间不受约定的或法定期间的影响。 抵押财产被查封、扣押。债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除其他法律另有规定外，抵押权人仍可就已确定的债权额对抵押财产行使优先受偿权，这种优先受偿权先于一般债权，也优先于排在其后的其他担保物权。 债务人、抵押人被宣告破产或撤销。根据《破产法》规定，未到期的债权，破产申请受理日视为到期，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。债务到期是实现最高额抵押权的法定事由，因此债务人被宣告破产使确定最高额抵押所担保的债权额成为必要。被撤销同理。 法律规定的债权确定的其他情形。该条款为兜底性条款，除上述情况外，法律另有规定的，按规定执行。 最高额抵押的变更 最高额抵押所担保的债权确定前，抵押权人与抵押人能否变更最高额抵押的有关内容，变更内容包括哪些，《担保法》没有规定。《物权法》第205条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响，否则变更无效。据此，当事人可以协议变更的内容主要包括：债权确定的期间；债权范围；最高债权额。是否变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，取决于当事人的但书内容协商。 主债权和最高额抵押权的转让 《担保法》第6l条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”这样规定，主要是为了稳定债权债务和担保关系，保障信贷资金和交易安全。但随着我国市场经济的不断完善，最高额抵押的主合同债权转让与否，应当按照“当事人意思自治”的原则，由债权人自己决定。 对最高额抵押权是否随主债权的转让而转让，应区别不同情况分别对待：最高额抵押担保的主债权确定后，在约定的最高限额内就抵押财产优先受偿，与一般抵押没有什么区别，最高额抵押权可随主债权一并转让；最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。当事人的约定主要有以下两种情形：一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。此种情况下，转让的抵押权需重新登记，原最高额抵押权也要作变更登记；二是部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权将成为无担保债权。[page] ●最高额抵押贷款的操作要点 根据现行法律对最高额抵押的规定及上述分析，结合农信社实际，办理最高额抵押贷款应注意以下几点：①根据抵押物的评估值、抵押率、借款人需求和自身资金状况，合理确定最高限额；②准确界定“一定期间”，既最高额抵押担保的贷款发放期间。实际抵押担保的贷款数额按一定期间内的实际发生额在一定期间届满后决算；③在约定的一定期间内，具体发放每一笔贷款时，要对该笔贷款属于最高额抵押担保进行特定说明，并尽可能到登记部门备案；④在最高额抵押期间届满后进行决算，确定贷款的实际数额。需要强调的是：必须根据《物权法》的规定，重新制定最高额抵押担保贷款合同文本；“他项权利证书”上登记的抵押期限既不是确定抵押担保贷款数额的一定期间，也不是贷款担保期间，对抵押权的存续没有法律约束力，最高额抵押权的法律保护期间与主债权诉讼时效相同。要准确理解和区分最高额抵押担保的“一定期间”、债权确定期间、该期间内发放的贷款的期限及抵押权存续期限几个概念。 ●最高额抵押权的效力及实现 最高额抵押所担保的债权数额确定后，与普通抵押一样，其效力范围不限于主合同所记载的借款本金，贷款利息、违约金、损害赔偿金等也包括在内。但《担保法》司法解释第81条规定，最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或执行程序被查封后发生的和债务人、抵押人破产后发生的债权。最高额抵押权所担保的不特定债权确定后，已届清偿期的，抵押权人可根据普通抵押权的规定行使其抵押权；实现其最高额抵押权时，如果实际发生的债权额超过最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权额低于最高限额，以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。（省联社办公室：张晨光） 引用法条： [1]《中华人民共和国企业破产法》 [2]《中华人民共和国担保法》 [3]《中华人民共和国担保法》第八十一条 [4]《中华人民共和国物权法》第两百零三条 [5]《中华人民共和国物权法》第两百零六条 [6]《中华人民共和国物权法》第两百零五条 |
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