| 问题 | 论诚实信用原则与我国现代合同法的重塑 |
| 释义 | 关键词： 诚实信用原则/新合同法/重塑 内容提要： 面向21 世纪的新合同法从诚实信用原则发展的历史脉胳中，从诚实信用原则精神实质的具体分析中，不仅确认了诚实信用基本原则的地位，而且围绕诚实信用原则建立了一整套较为科学的合同义务体系和适用规范，标志着具有现代意义的合同法的重塑。 诚实信用原则是合同法的精神内核和实践纲领，是合同法最为重要的一项基本原则，学者称之为合同法的最高指导原则和“帝王规则”。新合同法在将诚实信用原则确立为合同法基本原则的基础上，以诚实信用原则为轴心，连结了先合同义务、合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务，扩张了法律所调整的合同义务范围;以诚实信用原则为红线，贯穿于合同的订立、履行、变更及解除、解释和责任等制度中，规制着合同交易的全过程。这是我国新合同法走向现代化的重要标志，意义十分重大。 一、诚实信用原则的历史沿革及比较法分析 民法中的诚实信用原则就是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”[1]通说认为，诚实信用原则法律化肇始于罗马法。“现代民法中诚信原则的两个方面———诚信要求和自由裁量权，都已萌发于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼之中。”罗马法的诚信契约“把诚信的要求作为默示条款补充到了某些契约关系中，使当事人在承担契约所明文规定的义务之同时，承担诚实信用的补充义务，并且受承审员的自由裁量权的制约，以实现诚信契约所体现的商品交换关系所要求的公正。”在罗马法中，诚信契约中的诚信要求起着补充契约条款不足的作用，诚信诉讼则起着维持商品经济所要求的公平的作用。因为在当时的罗马法学家看来，当事人的诚实、善意和合作精神，是履行契约的更可靠保障[2].罗马法的这些规定对后世的大陆法系国家民法典产生了重大影响，大陆法系国家的民法先后确立了诚实信用原则。标志着近代民法开端的1804 年的法国民法典已规定了适用于合同关系的诚实信用原则，该法第1134 条第3 款规定：“契约应善意履行之”，学者们一般将该规定所要求的“善意”解释为诚实信用;第1135 条规定“契约不仅对其所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力。”但从这里我们不难发现，法国民法典仅保留了罗马法中的诚信契约，未采用诚信诉讼;更为重要的是，由于法国民法典问世之时，正值自由资本主义发展时期，意思自治与契约自由是民法的基本原则，而诚实信用原则只是作为契约自由的补充，因而在司法实践中难有实际意义。1863 年面世的撒克逊民法典第858 条规定，契约之履行，除依特约、法规外，应遵守诚实信用，依诚实人所应为者为之，从而明确地表明当事人可以约定排除诚实信用原则适用的立法原意，契约自由的绝对性由此表现得相当充分。1900 年德国民法典明文规定诚实信用为履行债的基本原则，这就是著名的第242 条，该条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”此外，该法典第157 条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第138 条第1 款又规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”不仅如此，由于受耶林学说的影响，该法典还规定了缔约过失责任与后合同义务责任。公允地说，与法国民法典相比，德国民法典规范的诚实信用原则，伸缩性更大、适用范围更广。遗憾的是，该法也未能彻底实现将诚实信用确立为贯穿民法始终的基本原则的任务。标志着现代意义的诚实信用原则正式确立的是1911 年的瑞士民法典，该法典进一步将诚实信用原则的适用范围扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。其第2 条规定：“(1) 任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。(2) 显系滥用权利时，不受法律保护。”显而易见，该法典承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认了法官对于发展和补充法律必不可少的作用;该法典真正明确了诚实信用是适用于整个民事法律关系的基本原则，而且作为现代民法一般条款的诚实信用原则已不再是一个有着很多具体限定的条款，而是一个具有启迪意义、富有实际功效的实用条款。[page] 进入20 世纪以后，特别是二次大战以后，随着经济的恢复和发展，科学技术突飞猛进，各发达国家先后进入现代化市场经济时期。社会关系更趋复杂，各种新型案件层迭不穷，立法者疲于应付，不得不更加倚重法官的积极性、能动性、创造性，其结果势必导致诚实信用原则的地位一再提高。日本于战后修订民法典，其总则编第1 条第2 款，明定诚实信用为民法的基本原则。我国台湾地区于80 年代初修订民法总则，鉴于最高法院态度保守，过分拘泥于文义，误认诚实信用原则仅适用于债之关系，致妨碍法律进步，故于总则第148 条增设第2 款：行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法。确立诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则[3].国内有学者认为：“诚信原则作为大陆法系中独特的一种法律机制，在大陆法系的范围内具有普遍性。”[4]国外也有学者断言：“英国没有诚信原则这样的一般原理，对契约交涉过程的诚信原则持否定态度。”[5]我们认为，在英美法系国家中，虽说早期并没有通过制定法来确认诚实信用原则，但衡平法和判例法很久以前就确认了诚实信用原则。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理欺诈案件主要依据“衡平与良心”， 广泛适用诚实信用原则。而且，Mansfield 法官早在1766 年就对诚实信用进行了有名的定义，即诚实信用是“占统治地位的原则??可适用于所有的合同和交易。”[6]尤其是自20 世纪以来，美国还通过制定法正式确认了诚实信用原则。 《美国合同法》第二次重述第205 条规定：“所有合同赋予各方当事人在履行和实施中的诚信及公平交易的义务。”《美国统一商法典》第1 —203 条则规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有遵守诚信原则之义务。”第2 —103 条又进一步规定：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”而且根据该法第1 —102 条规定，依诚实信用所产生的义务，属于法定的强制性规范，当事人不得通过协议加以改变。由此可见，在美国，诚实信用原则发挥着两方面作用，即限制合同自治的空间和阻止当事人的机会主义行为。而诚实信用原则在英国合同法上的作用则受到了美国和德国的双重影响[7].台湾著名法学家蔡章麟先生在论及私法上诚实信用原则及其运用时，曾深邃地指出：今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活跃的舞台，固属理之当然[8].正因为如此，由世界各主要的法律及社会经济制度之代表者组成的专家小组新近起草、制定的《国际商事通则》第17 条第1 款就明确规定：“每一方当事人在国际贸易交易中应根据诚实信用原则和公平交易的原则行事。”被西方学者普遍认为融合两大法系、最具现代化意义的《荷兰民法典》也肯定了诚实信用基本原则的地位[9].总之，伴随着市场经济的不断建立和发展，诚实信用原则的适用范围逐渐拓宽，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终遍及于一切权利的行使和一切义务的履行;其性质也由补充当事人意思的任意性规定，转变为当事人不能以约定排除其适用乃至于不需当事人援引法院直接可依职权加以适用的强制性规范，其宗旨就在于将道德规范与法律规范合为一体，实现当事人之间的利益关系、当事人与社会之间的利益关系之平衡，强化国家对私法的干预。[page] 二、诚实信用基本原则的确立标志着我国现代合同法的重塑 历史和现实表明，我国社会深受传统儒家思想的影响，历来崇尚诚实、守信的道德伦理观念，诚实信用遂为人们的行为规则，是我国传统道德的重要组成部分。在我国商业习惯中，也历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。我国1986 年出台的《民法通则》，在充分借鉴发达国家和地区有益的立法经验和成功的判例学说之基础上，于第4 条明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”这是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的郑重确认。比较而言，我国民法关于诚实信用原则的立法方式是折衷的。一方面，将诚实信用的内容具体化，另立了公平、等价有偿原则，另一方面，仍保留了形式意义的诚实信用原则，以便为法官处理各种更加复杂的问题留下进行创造性司法活动的余地。事实证明，民法通则从基本法的角度，确认诚实信用原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动，弘扬道德观念，维护交易秩序都具有极其重要的意义。 著名法学家梁慧星先生将近代民法向现代民法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变、个人本位向社会本位的转变。这种转变的理念在合同法上反映得尤为典型。适应现代民法、合同法的发展趋势，虑及这一理念的重大转变，虑及我国正处于逐步建立和完善社会主义市场经济体制这一大背景，新合同法在起草过程中形成共识的指导思想之一，就是在价值取向上兼顾经济效率和社会公正、交易便捷与交易安全。既要注意有利于提高效率、促进生产力发展，又要注意维护社会公益，保护消费者和劳动者权益，维护市场经济的道德秩序，不允许损害国家、社会利益，损害消费者和劳动者而发财致富;既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求，力求简便和迅速，又不可损及交易安全[10].在我国这样具有法典化传统的国家，为了解决人们在适用法律规则和当事人约定时产生的“合法不合理”现象，防止法律异化，在合同法中注入诚实信用原则这样的弹性条款就显得更加必要。它直接关系到新合同法的内容、结构和体系，决定着新合同法的价值取向和基本功能，并势必影响到新合同法实施过程中社会经济效果。新合同法第6 条明定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用是市场经济发展、社会全面进步的基础和重要标志。 新合同法规制的诚实信用原则，不仅仅要求当事人讲究诚实、恪守信用，绝不欺罔地行使合同权利履行合同义务，更重要的是力求在社会经济生活中营造出一个信赖的氛围、文明的环境，以至于更好地实现当事人之间及当事人与社会之间的利益平衡，强调当事人在尊重他人利益和社会利益的前提下，实行自己的利益。一些依照传统合同法得不到解决的问题找到了解决的办法，一些在传统合同法原理中无法推导出来的合同责任也得到了承认。由此可见，诚实信用原则已成为我国重塑现代合同法的基础，成为新合同法的基本精神。[page] 三、诚实信用原则促使我国新合同法构筑起具有现代化、国际化、科学化的规范体系 面向21 世纪的新合同法从诚实信用原则发展的历史脉胳中，从诚实信用原则精神实质的具体分析中，高度评价和特别重视诚实信用原则对于社会主义市场经济条件下合同法走向现代化、国际化、科学化的重要意义。它不仅在合同法的一般规定中确认了诚实信用基本原则的地位，而且以诚实信用原则为主线，建立了一整套较为科学的合同义务体系和合同适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释到责任的承担，整个过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，全方位地保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序。 (一) 诚实信用原则与合同义务的扩张[11]. 新合同法以诚实信用原则为轴心，扩张了法律所调整的合同义务，形成了缜密的合同义务群，把先合同义务、履行合同中的附随义务、后合同义务均纳入到合同法律的保护视野中，对于传统的保护合同当事人权益的理论而言，这是一次历史性的重大突破。第一，先合同义务。在传统的合同法理论中，在合同成立前当事人相互之间并无任何权利义务关系，彼此并不承担任何责任。随着德国法学家耶林关于缔约过失责任理论的提出，人们逐渐认识到合同关系是一种基于信赖而发生的法律上的特别结合关系，基于这种特别的关系，当事人之间发生了诸如协力、通知、照顾、保护、忠实、保密等先合同义务。 如果当事人一方因故意、过失违反这些义务，给对方造成了损害的，即应负损害赔偿责任。新合同法全面借鉴国外优秀立法成果，结合我国司法实践，第一次较为科学地界定了先合同义务理论。该法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一) 假借订立合同，恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。”第43 条又规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”新合同法关于先合同义务及缔约过失理论的规定，较为科学地规范了民事主体的缔约行为，促进了诚实信用原则的贯彻，健全了社会经济生活中的缔约环境。第二，合同义务及与之相适应的附随义务。遵守诚实信用原则，从合同履行的角度来看，一方面要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务，另一方面还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务。附随义务是诚实信用原则的衍生物，诚实信用是附随义务的唯一源泉。合同法第60 条明确规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协议、保密等义务。”在合同义务履行中强调诚实信用原则，其着眼点在于强调附随义务的履行。此外，合同法还规定，由于主客观原因而使一方遭受损失时，遭受损失的一方应依据诚实信用原则采取必要的措施，以防止损失的扩大。“防止损失扩大”也是附随义务题中应有之义。从某种意义上讲，附随义务制度的诞生标志着合同义务的进一步扩张，是营造市场交易诚信自守良好环境的重要途径之一。第三，后合同义务。按传统合同法理论，合同关系终止后，当事人即脱离了合同的约束，彼此不再承担任何义务。[page] 新合同法根据国内外学术研究成果和交易实践，于第92 条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”后合同义务确立的目的，在于在合同关系终了后更好地维护相对人的人身或财产利益。 后合同义务，在其他国家至今还只是法院在裁判中所创设的规定，立法上还没有哪一个法典对此加以直接规定。我国合同法对后合同义务的直接的法律规定，开创了合同立法史上的先河，是诚实信用原则发挥功效的又一重要体现，标志着我国合同法关于合同义务扩张理论的相对完善。 (二) 诚实信用原则与合同的变更、解除。 合同依法成立之时，有其信赖的客观基础，当事人在合同中所约定的权利义务是建立在这一客观基础之上的，当该客观基础发生动摇或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观基础不相适应，如果僵化地坚守原来的合同内容，势必造成显失公平的结果。此时依法变更、解除合同完全符合诚实信用原则的要求。情势变更原则渊源于诚实信用原则，是诚实信用原则在合同变更和解除领域的具体运用。它与不可抗力、商业风险均不一样。不少国家在法律中都作出了明确的规定，在国际商事活动中通常也适用这一制度。在新合同法起草过程中，全国人大法律委员会认为，将情势变更作为一项法律制度加以规定，符合国际上合同法律制度的发展趋势，但一定要防止滥用[12].令人遗憾的是，原本在草案中已对此加以规定的情势变更原则最终未获通过。尽管如此，既然诚实信用原则已作为合同法的最重要的基本原则之一加以规定，我们主张该原则必然也适用合同变更、解除领域，遇有特殊情况出现时，大可不必有所顾虑，可径直适用诚实信用原则加以变更、解除，况且在这方面，我国早已有司法实践的先例可循[13].可以肯定的是，随着司法实践的不断丰富，理论研究的进一步深入，在不久的将来，定会在立法上详尽具体地规定诚实信用原则在合同变更、解除领域的适用，这和新合同法的价值取向是完全一致的。 (三) 诚实信用原则与合同的解释。 合同属于当事人自创的规范，源自当事人的意思，在于满足不同的利益，加上表达这些意思所用的语言文字未臻精确，因而在合同订立或履行过程中对其意义、内容或适用范围，难免发生疑义，这使得合同解释在实践中非常必要和普遍[14].如何进行合同解释，必须遵循一定的规则。对合同进行解释的规则或方法很多，其中根据诚实信用原则对合同加以解释为不少国家的民法所推崇而成为很重要的一个方法。众所周知，1804 年法国民法典所确立的契约自由原则，标志着当事人的意志在支配民事法律关系的建立上所具有的神圣地位。因此，以探寻当事人意志为唯一目的的合同解释制度应运而生，成为法国合同制度最重要的组成部分。但是，自20世纪初以来，随着法国国家对社会经济干预的不断加强，意思自治原则逐步衰落。在法国司法实践中，合同解释的目的也逐步发生了变化，对当事人意志的探寻在一定条件下为维护社会公正的需要所代替[15].如前已述，德国民法典第157 条强调对合同的解释，应当遵循诚实信用原则。代表现代化、国际化趋势的《商事合同通则》也对此加以了明定。我国新合同法第125 条规定，合同解释除了遵循词句解释、整体解释、合同目的解释、交易习惯解释等原则外，还应遵守诚实信用解释原则。当合同因其条款表达不当，未能将其真实意思表达清楚;或当事人欠缺法律知识，导致合同条款不完备、规定不同样时，当事人应依诚实信用原则认真地履行合同义务。一旦发生纠纷，人民法院或仲裁机构应适用诚实信用原则正确解释合同，判明是非，确定责任：一方面既要全面衡量双方当事人的利益关系，平等地保护双方当事人的合法权益，避免和防止一方当事人受到显失公平的损害;另一方面又要全面衡量当事人与社会公共利益的关系，不得损害国家、集体和第三人的利益。[page] (四) 诚实信用原则与合同责任[16]. 本文所论及的合同责任是泛义上的民事责任，以违约责任为主，同时涵盖缔约过失责任、附随责任、违反后合同义务责任及无效或可撤销合同责任等合同法规定的民事责任。在社会主义市场经济条件下，合同法的立法宗旨和目的就在于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。而保护当事人的合法权益具体体现在合同责任制度设定目的上，就是督促当事人履行法定、约定义务，补偿当事人因对方违法、违约而遭受到的损失，并有一定的儆戒作用。作为集中体现了合同责任制度功能的归责原则，新合同法采用的是以严格责任为基本原则以过错责任原则为必要补充和例外的双重归责原则体系。一方面，通常情况下，实行严格责任原则就是依据诚实信用原则，切实保护非违法违约方的利益，使其受到损害的利益能够尽快恢复;另一方面，从一定范围来说，如缔约过失责任、附随义务责任、后合同义务责任、无效合同和可撤销合同责任及预期违约责任等采用过错责任原则，则强化国家对私法的干预，可以更好地制裁当事人的过错行为，以充分体现社会正义，实现当事人之间、当事人与社会之间利益关系的平衡。说到底，新合同法关于合同责任的规制，同样是诚实信用原则的具体实践。 总之，诚实信用原则不仅扩张了法律所调整的合同义务，而且对我国整个合同法都具有重要的影响，是合同法的精神内核和实践纲领，是合同法最为重要的一项基本原则。加强诚实信用原则的进一步研究，对于全方位地保护准合同当事人、合同当事人的合法权益，规范市场交易行为，维护社会经济秩序，扩大对外经贸技术交流与合作，促进社会主义现代化建设，意义十分重大。 注释： [1] 徐国栋。 民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M]. 中国政法大学出版社，1992. 79 ，80 - 81 ，74. [2] 徐国栋。 民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M]. 中国政法大学出版社，1992. 79 ，80 - 81 ，74. [3] 王泽鉴。 民法学说与判例研究?第1 册[M]. 中国政法大学出版社，1998. 302 - 303. [4] 徐国栋。 民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M]. 中国政法大学出版社，1992. 79 ，80 - 81 ，74. [5] 内田贵。 胡宝海译。 现代契约法的新发展与一般条款[A]，梁慧星。 民商法论丛?第2 卷[C]. 法律出版社，1994. 119. [6] A.F.Mason ： Contract ， Good Faith and Equitable Standards in Fai r Dealing ， the L aw Quarterly Review Vol 116 ，January2000.[page] [7] Donal Nolan ： The Classical Legacy and Modern English Contract L aw ， The Modern L aw Review Vol 59 ，J uly 1996. [8] 王利民，崔建远。 合同法新论?总则[M]. 中国政法大学出版社，1996. 121. [9] Peter Van Schilfgarde ： System ， good Faith and equity i n the new Dutch Civil Code ， European Review of Private L aw ，Octo2ber 1997. [10] 全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[M]. 法律出版社，1999. 74. [11] 焦富民。 诚实信用原则和合同义务的扩张[J]. 扬州大学学报?人文社会科学版，2000 ， (2) . [12] 全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[M]. 法律出版社，1999. 74. [13] 韩世远。 情势变更原则研究[J]. 中国人民大学复印资料?民商法学，2001 ， (1) . [14] 崔建远。 关于制定合同法的若干建议[A]. 法学前沿?第2 辑[C]. 39. [15] 尹田。 法国现代合同法[M]. 法律出版社，1995. 255. [16] 焦富民。 论合同责任归责原则[J]. 学海，2000 ， (5) . |
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