| 问题 | 试论罗马法关于占有保护的理论重构 |
| 释义 | 关键词: 占有保护/占有令状/诉讼保护/重构 内容提要: 占有制度可谓是物权法上最具根本意义的制度,整个物权法其实就是以占有为基点建立起来的。占有理论的核心在于对占有的保护,对罗马法上的占有保护理论进行客观详尽的研究不仅有助于填补理论研究的空白,也有利于澄清长期以来对该问题研究的疏漏和谬误。 罗马法上对占有的保护是通过占有令状和诉讼两种途径实现的。不过直到帝政时期之前诉讼对占有的保护只具有补充性,所以占有令状的保护方法显得更具有普遍性和重要性,但我们却不能因此而忽略诉讼方式对占有保护的作用。学界很多人只顾及占有令状的作用而对诉讼方式的保护避而不论至少是不全面的,需要更加审慎而深入的研究。 一、占有令状保护 (一)占有令状的起源和作用 古典法上对占有的保护主要是通过请求令状的方式予以进行的,这就是“占有令状”。关于占有令状的起源和功能,罗马法学上似无明确的说明,学界对此也争论颇多 [1]。对此问题,我们试着走进古罗马法进行探寻吧。 在论述占有令状的作用时,乌尔比安认为(D.41. 2. 35) ,对占有争议的处理结果仅仅是裁判官宣布争议方中谁占有物,并不解决所有权问题,其结果将是,在占有诉讼中败诉的一方在提出所有权之诉时将充当原告 [2]。优帝坚持了这种对占有令状作用的认识( J. 4. 15. 4) ,认为占有保持令状所要达到的目的无非是确定占有应当属于何方,而这只是作为所有权诉讼的预备阶段而已 [3]。 那么这真是占有令状发布的初衷吗? 对罗马法学家的原始论述提出质疑在有些人看来也许是异想天开甚至是个笑话,但是,如果我们联系罗马法上最初的民事诉讼方式,联系占有令状产生的渊源,我们也许不该不屑一顾而该冷静思索了。 近现代法学家通常只考虑到了一种情形,即占有人占有某物时对其他任何人都是合法的,但对真正的所有人却是不正当的。而占有令状发生的情形却是这样的:占有人对物的占有不但对其他任何人都是合法的,而且对所有人也是正当的。占有令状是某物在市民法上的所有权不能被承认时,为保护对物之利益的享有而创设的。这就像裁判官扩大继承的范围,授予遗嘱人新的权利一样,扩大了财产保护的范围,而占有令状正是其使用的工具。因此,占有令状本身不是目的,而只是达到目的的手段。因此如果不联系占有所想达到的根本目的就不可能正确理解占有令状的各种类别 [4]。一个旁证是,内拉蒂在论述普布利西安之诉的创设目的时明确认为:“普布利西安之诉的目的不在于剥夺所有人之物(创设该诉的根据首先是公平,其实是‘如果物不属于占有人’之抗辩) ,而是为了保证善意购买某物并因此获得物之占有的人更好地享有该物。” [5][page] 罗马法因为民事诉讼形式的问题,占有纠纷总是优先于所有权的纠纷(G. 2. 148. ) (也许正是这一点导致了人们认为占有令状的目的无非是所有权诉讼的前置阶段吧) 。罗马法上最古老的民事诉讼形式是宣誓决讼( sacramentum) ,它最初仅用于解决所有权问题。在诉讼开始前,裁判官需要就一个具有重要意义的先决问题作出裁定。因为该诉先假定没有原告和被告,只有发生争吵的两个人而已。因此,第一步,裁判官有义务来决定谁是原告谁是被告。这可不能任意或武断地加以决定,因为举证责任由原告负担,在很多情况下这就等于被告已经获胜了。第二步才是对讼争物的管领予以确定。这些步骤是为了追求公平,因为被告可以获得对于占有人(讼争发生时事实上占有该物的人)而言更为有利的地位。 一种常见的情况是:甲占有一块农地已有相当长的时间之后,乙出来宣称该地是自己的并对甲加以驱逐,甲遂对裁判官提起宣誓决讼。那么裁判官应该决定谁是被告呢? 他首先会想到是乙,因为当诉讼开始时是乙在占有该地。但是法谚说“任何人不得因为自己的过错从损害他人中获益”,而且如果给予乙以有利地位的话,这无疑是对违法行为的鼓励。因此我们可以想到,甲应该被列为被告并且回复占有,除非乙能证明自己的所有权。用法律专业术语来说,乙取得的占有是不正当的( injusta)或者是有瑕疵的( vitiosa) ,因此不应该得到支持。即便乙不是以暴力驱逐甲,而是等甲离家后去占有甲的土地,乙所处的地位也不会有什么大的改善。这就必然要求裁判官心中对占有有明确的法律认识。 现在我们再回头来看,占有令状的初衷是为了确定所有权之诉的原告和被告吗? 回答显然是否定的,因为占有是不是所有权之诉的前置性问题恰恰就是裁判官在宣誓决讼中第一个要解决的问题,而且没有任何理由和必要去为了同一个目的而发布令状。但是,如果我们假设在有些案件中,占有不是所有权之诉的前置性问题,而就是双方当事人之间惟一的和最终的问题,那么此时,宣誓决讼将无适用的余地,占有保持令状就完全必要了。 古代罗马法给我们展现了两种截然不同的情形,这其中均包含占有问题。第一种情形是争议双方都诉请要求所有权,此时占有问题作为宣誓决讼第一阶段的问题由裁判官予以决定。第二种情形是双方只对占有发生争议,所有权均不可能,于是占有保持令状( interdictum uti possidettis和interdi2cotum utrubi)就被运用了。在这些令状中,占有问题就不是所有权争议的序曲了,而是双方惟一的可能事项。 那么,从罗马法的历史中是否还可以搜寻到解释占有保持令状存在原因的事实根据呢? 经考察古罗马法得知,至少有两种情形可以作为例证。在这两种情形中,均不存在所有权,但是基于利益衡量而给予其所有权般的法律保护。第一种情形是,如果争议的一方是异邦人(万民法所有权是后来发生的) ,那么宣誓决讼就不能适用,因此占有就不是所有权之诉的前置问题,而是惟一的也是最终需要解决的问题。第二种情形是,占有最初是源于罗马市民对罗马公地的占据和使用,私人(罗马市民)可以占有公地进行耕种或者转移给他的后代,但私人不能享有公地所有权。因此,如果双方就公地占有发生争议,显然也不能适用宣誓决讼,而只能请求占有令状的保护。不动产保持令状( inter2dictum uti possidettis)完全满足私人因占有公地而生争议的需要,这也是对该令状最合理的解释。[page] (二)占有令状保护的必要条件及其种类 要获得占有令状的保护,罗马法要求该占有必须是非暴力( nec vi) 、非秘密( nec clam)和非容假( nec p recario)的占有 [6]。暴力占有是指以武力从原所有人或原占有人处获得占有;秘密占有是指违背原所有人或原占有人意愿而偷偷进行占有;容假占有是指当事人一方(容假占有人)请求他方(所有人)容许自己占有并无偿使用和收益他方之物,在他方要求时立即归还原物。具有上述情形之一的占有即存在瑕疵。但需注意的是这个瑕疵本身具有相对性,也即占有对某特定人来说具有瑕疵,但对其他人来说则不具有,如乙以暴力或秘密或容假的方式从甲处获得占有,那么甲可以针对乙获得占有令状的保护,但如果丙又侵夺了乙的占有,乙可以针对丙获得占有令状的保护,此时丙不能主张说因为乙的占有本身就有瑕疵,因此乙不应当受到保护。罗马法谚云:“对于外人,有瑕疵的占有也可以成立。”(D. 14. 2. 53: Adversus extra2neos etiamvitiosa possessio p rodesse solet) 罗马法上的占有令状名目繁多,各种资料对之也没有完整而详尽的记载和论述。因此对令状的种类,历来争议不绝。很多学者认为占有令状只有两类,即“占有保持令状”( interdicta retinendae pos2sessionis)和“占有回复令状”( interdicta recuperan2dae possessionis) [7]。也有很多人认为有三类, 即“占有取得令状”( interdicta adip iscendae possessio2nis ) 、“占有保持令状”和“占有回复令状” [8] [9]。萨维尼赞成两分法,耶林则以优帝的《法学阶梯》J. 4. 15. 2 [10]为据赞成三分法。 对于取得令状,周枏先生认为包括: (1)“财产占有令状”( interdictum possessorium) ,其目的在使购买破产财产者得以占有其中的有体物; ( 2)“萨尔维亚努姆令状”( interdictum salvianum) ,即抵押物占有令状,该令状最初仅适用于地主对欠租佃户供抵押的农具和家畜的占有,后其他抵押权人也可援用,到了优帝一世(公元527～565年在位)时已不仅针对债务人,还在第三人管领抵押物时,也可对其申请占有; ( 3)“遗产占有令状”( interdictumquo - rum bonorum) ,使裁判官法继承人得以占有死者的遗产等 [11]。 从占有令状产生的渊源来看,占有令状原以保护占有为目的,因此作为前提,必须有占有的存在。“占有取得令状”,意在获得占有,故实际上应归于占有的取得,而且这是占有制度发展到一定程度后的产物,占有产生之初并非通过令状而获得占有。因此,保护占有的令状只有占有保持令状和占有回复令状。[page] 11占有保持令状 指以保持现实占有状态为目的的令状。占有保持令状分不动产占有保持令状和动产占有保持令状二种。前者的产生早于后者。 不动产占有保持令状,称为“因你占有令状”( interdictum uti possidettis) ,主要针对土地和建筑物。裁判官说:“因你现在占有,我禁止一切阻止你继续占有的暴力发生。”后来占有分正当占有和不正当占有,裁判官便附加了条件,改为:“因你现在占有,我禁止一切阻止你继续占有的暴力发生,如果你的占有没有暴力、秘密、不确定(容假)的瑕疵。” [12]该令状的胜诉者获得对侵扰的排除和对所受损害的补偿。 动产保持令状,也称为“归谁占有令状”( inter2dicotum utrubi) ,主要针对的是奴隶,但也扩大适用于一切动产 [13]。裁判官说:“如果有争议的奴隶在一年的大部分时间里为两人中的某一人所占有,我便禁止另一个人以暴力将他带走。” [14]动产与不动产受“占有保持令状”保护的结果稍有不同。在保持不动产占有的令状中,裁判官裁决现占有人保持物的占有。而在保持动产占有的令状中,则裁决由在最近一年中占有物时间最长的当事人占有物,并不必然保护现时占有人。直到优帝一世时才废止动产与不动产占有保持令状的区别,而均以保护现占有者的占有为目的(J. 4. 15. 4A) 。 占有保持令状亦是禁止令状( interdictum prohibitoria) ,对该令状的请求应当在占有遭受侵害后的一年内提出。此令状虽以维持占有现状为目的,但占有者的占有必须是正当的,必须对他方没有暴力、秘密、容假的瑕疵,否则他方可提起“瑕疵占有的抗辩”( except iovitiosae possessionis) 。如抗辩成立,占有者败诉,应将标的物返还于他方。21占有回复令状 指占有被侵夺而丧失后,以恢复原占有状态为目的的令状。通说认为分两类 [15]。 第一类是暴力占有令状( interdictum unde vi) 。这是针对以暴力(未使用武器)侵夺他人占有的人采用的。这也是回复令状中最古老也最普通的一种,为维护基本的社会秩序,首先就要禁止以暴力侵夺他人之物。暴力占有令状适用于不动产(土地和房屋) [16]。乌尔比安认为:“无容置疑,此令状不适用于动产,因为对动产可适用盗窃之诉或暴力抢劫财产之诉。” [17]该令状需在占有被侵夺后一年内提起,原占有人才可回复原物。如果是在一年后提起的,原占有人只能请求暴力占有者返还因暴力占有而获得的利益,不能获得原物了。 还有一种特殊的暴力占有令状———武力暴力占有令状( interdictum unde vi armata) ,这是专门针对以严重的暴力行为(使用武器)侵夺他人占有的人而采用的。无论是一个人还是一帮人使用武器均可构成,尽管原本主要是针对后一种情形而设立的。这种令状与上述暴力令状差异甚巨。首先,它不要求原占有人在一年之内提起,没有时间限制;其次,即便原占有人的占有具有暴力、秘密和容假的瑕疵也在所不问。[page] 那么,到底如何理解使用武器呢? 根据D. 43.16. 3. 2 - 5 [18] ,武器不仅仅包括刀剑、长矛和标枪,还包括棍棒和石头。只要侵夺人拿着棍棒或刀剑,就认为占有人是被武力驱逐。即使侵夺人来的时候没有带任何武器,但现场拿起了棍棒或石头也被认为是使用武力。那些本来就携带武器而来但没有使用武器进行驱逐侵夺的,同样被认为是使用武力,因为以武器相威胁足以被认为是在以武力进行驱逐。 需注意的是,这两种令状对于自然占有人(持有人)也同样适用。乌尔比安明确认为:“被驱逐的人必须是占有人,其占有或是市民法上的占有或是自然占有, 因为自然占有亦同此令状有关。” [19]比如,不构成占有的佃户都能享有该令状的保护(D. 43. 24. 12) 。D. 43. 16. 12 所示的有趣例子能让我们对占有瑕疵的相对性、代理占有以及暴力占有令状对持有人的适用有更深刻的理解:农地的所有人乙将农地卖给买受人乙并授权其进行占有。该农地佃户丙拒绝允许乙进入该地。丙后来又被第三人丁暴力驱逐该地。则,佃户丙可以针对第三人丁获得暴力占有令状,反过来,所有人乙针对佃户丙也可以获得暴力占有令状的保护。 第二类是容假占有令状( interdictum de precario) 。这是在容假占有人拒绝返还原物时,所有人可以申请的一种令状。其令文为:“我(裁判官)命令你将容假占有的物或因你的欺诈而停止占有的容假占有物返还他方。”该令状没有时间限制(D. 43. 26. 8. 7) ,不仅所有人的继承人可以对容假占有人提起,而且所有人对容假占有人的继承人也可以提起。该令状的效力在于返还原物和孳息,如有损害使其赔偿损害,即使容假占有人以欺诈手段移转占有于他人,也不能逃避该责任。容假占有人自第一次被要求返还标的物时起对所造成的损失应予赔偿。但对要求返还原物前所生损害则仅承担故意或重大过失的责任。帝政后期,容假占有变为无名契约,受前书诉 [20]的保护,此令状遂失其效用而废止。 (三)占有令状的消失 令状的保护虽然效力强大但仍嫌繁琐,后来渐至允许人们可以选择申请令状保护或者提起诉讼。占有令状实际上就逐渐被占有返还之诉所排挤。因此,类似于对盗窃物可以提起被盗物返还之诉,人们也可以提起占有返还之诉来回复对土地的占有(D47. 2. 25. 1) 。人们认为所有人可以提起所有物返还之诉来回复所有权,那么占有人可以提起占有物返还之诉来回复占有(D13. 3. 2) 。再后来,戴克里先帝(284～305年在位)对诉讼程序进行了改革,非常诉讼程序开始取代以前的程式诉讼,占有令状和占有返还之诉遂完全趋于一致,从此之后,这二者除了名称不同之外, 已经没有任何差别了 [21]。公元389年的一道敕令为了消除财产追诉中的暴力行为,规定以暴力夺取财产的所有人将丧失所有权和占有,如果是非所有人则需返还财产并赔偿相当的罚金。优帝也坚持了该规定(J. 4.15. 6) 。这道敕令使得暴力占有令状的重要性大为降低,暴力占有令状使用得越来越少,武力暴力占有令状更是彻底消失了。帝政后期,非常程序已成为惟一通行的诉讼程序,至优帝一世时,对占有纠纷,人们几乎已完全根据令状而被赋予扩用诉权(准诉权)而进行诉讼,可直接提起诸如“盗窃诉”、“强盗诉”、“请求返还占有物诉”( condictio posses2sionis)等,由法官直接审理,不再另行颁发令状,程序简单而迅速 [22]。[page] 二、诉讼保护 运用诉的方式加强对占有的保护在罗马法上的大多数时间里不具有典型意义,但帝政后期由于非常诉讼程序的简捷、高效和完善而取代日渐式微的法定诉讼和程式诉讼,而成为惟一通行的诉讼程序 [23]。此后,对占有的保护渐渐主要依赖于诉讼。本文要探讨的是在此之前对占有的诉讼保护方式,主要体现在两种诉讼方式上。 (一)返还所有物之诉 返还所有物之诉( rei vindicatio)是指所有权人针对非法占有人提起的,要求确认自己的所有权并返还原物和孳息及添附物的诉讼。 返还所有物之诉的目的在于保护所有权而主要不在于保护占有。返还所有物之诉体现了占有与所有权的分离,通过对非法占有人的诉讼反向体现着占有与所有的关系,也即占有不能对抗所有。但是,如果原告败诉也即原告无法提供所有权的证明或者被告有正当原因占有物时,则占有人继续保持对物的占有,这其实是对占有的反向保护。而且,该诉在一定条件下还可以转化为普布利西安之诉直接保护占有人之占有,故该诉也实为占有保护的方式。 返还所有物之诉需要注意的问题有三点: 11举证责任 此诉中的举证责任在于主张所有权的人。安东尼皇帝明确说道:“你说占有物归你所有,你可以提起该诉讼,因为占有人没有责任证明占有之物归他所有。因此,如果你不能证明物之所有权属于你,所有权便属于他(占有人) 。”如果所有权人无法举证证明自己的所有权,是否就只能眼睁睁看着非法占有人得意忘形呢? 盖尤斯建议道:“决定请求返还某物的人应考虑是否可通过某个令状取得对该物的占有,因为通过令状占有并让对方承担原告的负担远比对占有物的对方提起诉讼容易。” [24]此时,占有令状对所有人的保护作用也凸显无遗。 21被告 此诉的被告可以是该物的现占有人,也可以是持有人,还可以是假占有人和前占有人 [25]。假占有人是指帮助真正占有他人所有物的人进行缠讼的人( qui liti se obtulit) 。他假充占有人与原告进行诉讼,拖延时间,以便真占有人能完成时效,取得标的物的所有权。如果被告的欺诈行为继续到证讼期,就判罚其因此而致原告所受的损失,否则被告应使真正的占有人交还出原物。前占有人是指本是占有人,但在“证讼” [26]前恶意地将所占有的他人的物毁灭、抛弃、隐匿或转移的人,在法律上仍被视为是占有人。在帝政时期,对实际上没有占有标的物的人,一经查明属实,只能把他们释放,如果被告曾以要式口约保证其没有任何欺诈行为,则原告可另行提起要式口约诉或欺诈诉,以资救济。优帝一世时,将假占有人和前占有人均列为被告,免除了原告另案起诉的麻烦。[page] 31法律后果 (1)如果原告胜诉,被告即非法占有人,需要返还原物和孳息及添附物。但返还范围因占有人善意恶意而有所区别。 恶意占有人需返还原物及物所生的全部孳息和添附物。善意占有人只需返还原物及现存孳息。彭波尼说:“返还之人不仅要返还实体物而且要返还完整的物及其所有的添附物;是否全部返还取决于法律的解释。”戴克里先皇帝则进一步明确表示:“毫无疑问,恶意占有人通常必须返还同一物所产生的全部孳息,而善意占有人只需返还现存的孳息及在争讼期后产生的全部孳息。”盖尤斯把这种返还的范围推向了极致,他在《论行省告示》第7卷里明确认为:“此外,占有人必须返还在证讼期后通过奴隶获得的并非属于他的那些物,包括通过占有的奴隶获得的遗产及遗赠物。不仅物本身要被返还,而且由该物所产生的利益,即在奴隶于证讼期被返还的情况下原告本应享有的一切物,也要被返还。因此,女奴所生之子必须被返还,尽管他是在占有人于证讼期后以通过时效取得其母所有权后出生的。在此情况下,女奴之子就像其奴隶母亲一样必须被返还。” [27] 周枏先生对善意和恶意的时间标准有深入的研究,他认为,对于原物,帝政时被告的责任仅从证讼时起算,在证讼前讼争物如有损坏灭失,他无需负责,只要交还该物或因此而得到的利益就行了。在证讼后,被告由于已知或应知自己是占有他人之物,所以就应负过失责任,对即使由于不可抗力造成的损失也要承担责任,除非他能够证明该物在原告支配下也会遭受同样的损失,方可免责。到了优帝一世时,恶意的被告,即使在证讼前也应尽“善良家长”的注意,从而对标的物的毁坏灭失等承担过失责任。被告如为善意,则仅负返还证讼时的现存孳息,对于证讼前已消费的孳息不负返还责任。但如前所述,一经证讼,即视其为恶意 [28]。所以,戴克里先才说善意占有人也需要返还证讼期后产生的全部孳息。 需要说明的是,罗马法上孳息的计算不是以占有人实际获得的利益为准,而是以原告本可以获得的利益为准来进行计算的。保罗、帕比尼安、彭波尼、尤里安以及特雷巴蒂等均持此观点。如保罗认为:“人们不仅应计算既得孳息,而且还应计算实际上可得的孳息。” [29] 还要注意的是原告胜诉后,被告是否可以要求原告支付自己在占有期对标的物所支出的费用?根据保罗、帕比尼安、杰尔苏及高尔迪安皇帝的论述,回答是肯定的,但因为费用的性质和占有人的善意恶意而有所不同。具体而言,恶意占有人仅能请求返还所支付的必需费用,善意占有人不仅可以请求返还必需费用,还可请求返还有益费用,但请求的有益费用不得超过该物所增加的价值,如果增值额超过了实际花费额,则原告只需支付实际花费额。在原告支付这些费用之前,被告可以留置该物并可以对原告提起欺诈抗辩。[page] (2)如果原告败诉,即如果原告无法提供所有权的证明或者尽管可以提供但被告有正当原因占有物时(如享有役权等) ,则占有人继续保持对物的占有,尽享物的利益。此时从占有人的角度看,占有人的占有无疑受到了该诉的保护,尽管他并不是所有权人。 (3)在此诉中,如果占有人支付了原告在诉讼中通过发誓确定的价额(估价金) ,该物的所有权则转归于占有人。但是这种法律效果是通过普布利西安之诉实现的,正如尤里安在《学说汇纂》第22卷所言:“如果争议标的之估价额等同于其出售的价额,而被告支付了争议标的之估价额,那么将适用普布利西安之诉。” [30] (二)普布利西安之诉 普布利西安之诉( actio publiciana)(徐国栋译为“普布利奇安之诉”,周枏先生译为“菩布利西亚那诉”,黄风先生译为“布布里其诉讼”,意译为“善意占有之诉”)是指时效取得完成前,善意而有正当原因的受让人丧失物的占有时所提起的回复占有之诉。 裁判官说:“若某人请求返还根据正当理由而由非所有人交付给他的尚未被他通过时效取得的物,我将给予他诉权。” [31]优士丁尼认为还应包括未以要式买卖或者拟诉弃权的形式而移转要式物的情形,“属于某人的某物,通过合法的方式,如买卖、赠与、嫁资或遗赠等而交付给另一人,该另一人在未取得物的所有权前丧失占有者,不享有以回复其物为标的的直接对物诉权,因为根据市民法,只有所有人才可提起请求回复其物的诉讼。但是在这种情况下,如认为不存在任何诉权,未免失之过严;因而大法官实行了一种诉讼,丧失占有的一方得主张他已因时效取得某物,据以诉请回复该物,尽管他并未真正因时效取得。这一诉讼被讼称普布里奇之诉” [32] 。因此,如果发生仅因时效期间没有完成而不能享受所有权人的利益时,如要式移转物以“交付”方式移转时,受让人仅取得裁判官法所有权,其一旦丧失占有,因为不享有市民法上的所有权,不能依市民法提起所有物返还之诉。再如占有人从非所有人处善意获得某物,如占有人丧失占有,可否有权追索? 裁判官普布利西乌斯( Publicus)有鉴于此,创设该诉 [33],假设占有人的时效已经完成,准其起诉,追回原物。该诉遂以裁判官的名字命名。 普布利西安之诉与时效取得关系密切,其与时效取得的惟一差别就是在该诉中裁判官假定法定时间(时效)已经完成。实际上,普布利西安之诉就是在时效完成前占有人未取得所有权时给予占有人以特别的法律保护。该诉的功能意在于保护所有权,而实际上却在于保护占有,准确地说,是保护善意之占有。内拉蒂明确认为:“普布利西安之诉的目的不在于剥夺所有人之物,而是为了保证善意购买某物并因此获得物之占有的人更好地享有该物。” [34]在优士丁尼法中,该诉增加了“扩用确认之诉”( confessoria utile)的功能,扩大适用于用益权和以善意设立的其他人役权以及永佃权。把返还所有物之诉置于普布利西安之诉之前是因为关于返还所有物之诉的规则同样适用于普布利西安之诉。普布利西安之诉是基于取得时效的事实,因此与“返还所有物之诉”是基于所有权不同,但其目的又意在于解决所有权问题,故又与“占有回复令状”仅为保护占有而有所差别。[page] 普布利西安之诉需要注意的问题有五点: 第一,谁可以获得该诉的保护? 裁判官说:“若某人请求返还根据正当理由而由非所有人交付给他的尚未被他通过时效取得的物,我将给予他诉权。”裁判官在这里只提到了通过交付而未通过时效取得的情形,乌尔比安对此表示质疑,认为应当扩大该诉的保护范围。他说:“但是用以取得所有权的法律根据很多,比如遗赠,他为什么只提及‘交付’和‘时效取得’呢?”因此他明确认为:“谁有接受交付的正当理由,谁就可以适用普布利西安之诉。普布利西安之诉不仅属于善意购买人,而且属于其他人,如接受作为嫁资交付的尚未通过时效取得的物⋯⋯假如某物基于判决被交付,情况也一样。”“或因损害赔偿。该理由或是真的或是假的。” [35]优帝对此也作了相似的论述,如前所述。 由此,我可以得出结论,只要是基于正当原因而获得占有的善意占有人在取得时效未完成之前均可适用。事实上,这样的占有人如果细分应该有两类:一类是从非所有人(严格地说是未得到处分授权的非所有人)处取得占有的人;一类是从所有人处获得要式物却未采用法定方式(通常表现为以交付的方式获得要式物)的占有人。国外学者大多把前一类人称为“善意占有人”( bona fide pos2sessor) ,后一类人称为“善意拥有人”( bonitaryowner) ,以示二者的区别 [36]。更有学者认为,普布利西安之诉最初主要是为救济“善意占有人”而设的,后来扩及“善意拥有人” [37]。当然也有相反的说法。 第二,占有人获得该诉保护的条件是什么?(1)占有人善意;(2)取得占有有正当原因; (3)并且不存在瑕疵(如暴力、秘密、容假的占有) 。这里要注意的问题是,对占有人的善意的要求是持续善意还是初始善意。罗马法最初只要求初始善意,后来改为持续善意,优士丁尼法赞成持续善意。 第三,善意占有人胜诉后的法律效果是什么?(1)确认善意占有人之继续占有利用该物的权利;(2)归还原物、孳息及其添附物;(3)赔偿善意占有人之损失。 第四,被告的抗辩与原告的反抗辩。如果被告是市民法上的所有人,他可以提出“正当所有权抗辩”来对抗原告的诉求,原告可能败诉。但如果此时原告能提出“诈欺答辩”或者“交付出卖物答辩”,则仍可胜诉 [38]。从这里可以看出,“善意拥有人”可以依此诉对抗任何人(包括所有人) ,“善意占有人”只能对抗所有人之外的其他人,因为他不享有前述的答辩权(抗辩权) 。[page] 第五,原告和被告都是善意占有人时谁能获得胜诉? 尤里安认为:“如果他们向同一个非所有人购买,那么物最先被交付给他的那个人应优先提起普布利西安之诉;假如他们向几个非所有人购买,占有物的人便比请求交付物的人更有权提起该诉讼。”乌尔比安对此明确表示认可,彭波尼更是举例表示赞同 [39]。 综上,从法律效果来看,在该诉中,占有人仅能依此诉不受他人(有时甚至包括所有人)之追索,占有人并不能依此诉取得标的物的所有权。我们发现,尽管占有人并未取得所有权,但此时所有人的所有权实际上已经徒具虚名 [40],占有人拥有的权利只是在名义上不同于所有权,对占有的保护实在是达到了前所未有的高度。 不过,我们由此也发现,该诉尽管使所有权人的所有权实际上已徒具虚名,但占有人却并未取得所有权,因此,该物从法律上就陷入尴尬境地,即所有人享有所有权却不能追诉该物,占有人不取得所有权却可以对抗所有人(当然更可以对抗其他任何人) 。我们甚至可以这样说,这造成了名义上的所有权和事实上的所有权的分离。 需要指出的是,所有人也是可以提起该诉的。他完全可能和前述占有人一样,通过正当原因善意获得某物,因此而完全满足普布利西安之诉的要求。选择通过此诉来对抗其他人的侵扰,是因为他没有必要选择繁琐冗长的所有权确认之诉或者所有权保全之诉来获得保护,何况还要负担证明所有权的责任。因此有学者对该诉的主要功能到底是什么表示了怀疑,并认为实践上在大多数情形下是所有权人提起该诉,当然不是以所有人的地位而是以占有人的地位。认为该诉的实际目的是为所有权保护提供另一种更为简便的救济手段,这也许才是罗马法本身显现出来的该诉的最终目的。 我国物权立法正紧锣密鼓地进行,占有制度作为物权法上的根本性制度无疑应在物权法立法中受到高度关注。占有理论的核心在于对占有的保护,研究罗马法上对占有的保护无疑有助于我国物权立法中该制度的理性建构,尽管令状保护制度已不可能在现实生活中得以推行,但对占有设立特别的诉讼保护却是必要的,因此本文以史为镜以期能对我国立法提供有益的参考。 注释: [1] Max Radin. Handbook of Roman Law [M]. West Publishing Co. , 1927.( P. 390) [2] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 193) [3] 查士丁尼. 法学总论——法学阶梯[M]. 北京:商务印书馆, 1989.( P. 233FF09 [4] W. A. Hunter. A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code ( Fourth Edition) [M].Sweet &Maxwell Limited, 1885.( P. 364)[page] [5] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 122) [6] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999. ( PP. 353～354) [7]当然,对这两种令状名称的翻译并不完全一致。参见Max Ra2din, Handbook of Roman Law, West Publishing Co. , 1927,P1390; Rudolph Sohm, The Institutes——A Textbook of the His2tory and System of Roman Private Law, Oxford at the ClarendonPress, 1901, PP. 353～354; [意]彼得罗•彭梵得《罗马法教科书》, 黄风译,中国政法大学出版社1992 年版,第278 页; 江平、米健《罗马法基础》(修订第三版) ,中国政法大学出版社2004年版,第274页;黄风《罗马私法导论》,中国政法大学出版社2003年版,第248页。 [8] Andrew Borkowski LLB. Textbook on Roman Law [M].Blackstone Press Ltd. , 1994.( P. 157) [9] W. A. Hunter. A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code ( Fourth Edition) [M].Sweet &Maxwell Limited, 1885.( PP. 357～359) [10] J. 4. 15. 2规定,令状接下来可以这样划分:有些是为了取得占有,有些是为了保持占有,有些是为了回复占有而发出的。 [11]不过,周枏先生认为“占有取得令状”应列入所有权的取得中。见周枏《罗马法原论》(上册) ,商务印书馆1994年版,第422～423页。笔者以为尚值商榷,如就遗产占有令状而言,申请人是通过该令状而去取得对遗产的占有的,而且需要经过一年的继承时效之后才能取得所有权。而且最初是一年后即取得整个遗产,但后因经济发展,遗产构成复杂化,且往往分散在多处,哈德良帝遂改为仅能取得“继承物”( res hereditariae)的所有权,即限于实际已继承的东西。 [12] W. A. Hunter. A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code ( Fourth Edition) [M].Sweet &Maxwell Limited, 1885. ( P. 359) [13] 彼得罗•彭梵得. 罗马法教科书[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1992. ( P. 278) [14] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 189) [15]周枏先生认为分为三类,除了文中所述两类之外,他认为还应包括隐匿占有令状( interdictum de clandestina possessione) 。他认为,隐匿占有令状仅见于优利亚努斯的谕令中。对该谕令的解释,学者的意见不一致,故该令状在罗马法上是否存在也成疑问。萨维尼认为它存在于帝政前期而废止于帝政后期。科尔尼尔(G. Cornil)则主张否定说。但一般学者都采萨维尼的意见,主张该令状在帝政前期专用于制裁趁占有人远行而侵占其不动产者。帝政后期,关于占有丧失的规定已有变更,在占有人未知悉其不动产被侵占前,其占有并不丧失,仍受保障不动产的占有令状的保护,于是隐匿占有令状遂失其效用。笔者以为该令状实际上并无任何意义,因此不列为占有保护令状。参见Rudolph Sohm, The Institutes——A Textbook of theHistory and System of Roman Private Law, Oxford at The Claren2don Press, 1901, P1354; 江平、米健《罗马法基础》(修订第三版) ,中国政法大学出版社2004年版,第275页。[page] [16] Rudolph Sohm, The Institutes——A Textbook of the History andSystem of Roman Private Law, Oxford at the Clarendon Press,1901, P. 355; Andrew Borkowski LLB, Textbook on Roman Law,Blackstone PressLtd. , 1994, P. 157; W. A. Hunter, A Systematicand Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code( Fourth Edition) , Sweet &Maxwell Limited, 1885, P. 250; [意]彼得罗•彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第279 页。那么动产如果被暴力侵夺呢? An2drew Borkowski认为还是适用动产保持令状( interdicotum utru2bi) 。周枏先生认为后来暴力占有令状也适用于动产。但未注明资料来源。江平、米健先生更认为暴力占有令状主要用于保护动产上的占有,不知此论断从何而来。 [17] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 184) [18] Andrew Borkowski LLB. Textbook on Roman Law [M].Blackstone Press Ltd. , 1994. ( P. 158) [19] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999. ( P. 185) [20]这是一种诚信诉权,由于大法官在受理案件时于程式开头时说明当事人的纠纷情况,授权承审员按诚信原则审理。帝政以后,“前书诉”原只适用于代销契约,其他的无名契约,则由大法官以事实诉解决,优帝一世时把前书诉适用于所有的无名契约。 [21] W. A. Hunter. A Systematic and Historical Exposition of Roman Law in the Order of a Code ( Fourth Edition) [M].Sweet &Maxwell Limited, 1885.( P. 357) [22] 优士丁尼. 法学阶梯[M]. 北京:中国政法大学出版社,1999.( P. 525) [23]关于程式诉讼之式微与公元342年君士坦丁皇帝废除法定诉讼的情形,参见L1B1Curzon, Roman Law, Macdonald & EvansLtd. , 1966, P1197. [24] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 66) [25]本诉如果只能以占有人或持有人作为被告,在遇到恶意占有人将标的物转移给他人时,原告的利益仍不能获得保障,故在优帝一世时,规定对假占有人或前占有人也可起诉,但诉讼的性质则由民事而变为刑事。 [26]证讼是指法律审理完毕后,当事人请求参加旁听者作证的要式行为(关于“证讼”的确切期间,学者意见不一,有认为是在法律审理开始时的; 有认为在法律审理后,但在选任承审员前,还有主张是在承审员宣判后用以证明判决的内容。通说认为,按litis为“争讼”, contestatio为证明,合之乃请人证明诉讼的经过。国内学者多译为“争讼”或“争诉期”,有的甚至将contestatio译为“结合”,然而作“诉讼争点的结合”实属欠妥) ,其目的乃为证明,在事实审理时案件确已经过法律审理以及双方争执的所在和所选定的承审员,其效力在于确定诉讼的成立,发生更新债权的作用(物权则否) 。申言之,即消灭原告原有的权利而代之以法律审理中所确定的权利。周枏《罗马法原论》(下册) ,商务印书馆1994年版,第866～867页。[page] [27] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 71) [28] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 72 ) [29] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 43) [30] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 121) [31] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( PP. 206～207) [32] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( P. 122) [33]关于该诉产生的具体时间,学界争议未决。有认为产生于公元前66年的,参见L. B. Curzon, Roman Law, Macdonald & Ev2ans Ltd. , 1966, P. 78; W. A. Hunter, A Systematic and HistoricalExposition of Roman Law in the Order of a Code ( Fourth Edition) ,Sweet &Maxwell Limited, 1885, P. 264;有认为产生于共和国末期的,参见[意]彼得罗•彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第249页;有认为根本不可考证的,参见[古罗马]查士丁尼《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第207页。 [34] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( PP. 121～122) [35] Andrew Borkowski LLB. Textbook on Roman Law [M].Blackstone Press Ltd. , 1994. ( P. 149) [36]笔者以为Andrew Borkowski先生的描述较为客观,他认为该诉在公元前67年就已经产生,尽管他承认直到公元1 世纪末的时候才在法学论著中被人提及。他认为这可能是因为在公元93年有个名为普布利西乌斯( Publicus)的裁判官发布了该诉的告示( edictum)而导致的。而公元93 年这个时间显然大大晚于裁判官改革,而公元前67 年正好处于荣誉法(裁判官法)快速发展的时期。参见Andrew BorkowskiLLB, Textbookon Roman Law, Blackstone Press Ltd. , 1994, PP. 148～149。参见L. B. Curzon, Roman Law, Macdonald & EvansLtd. , 1966,P. 78; Rudolph Sohm, The Institutes——A Textbook of the Histo2ry and System of Roman Private Law, Oxford at the ClarendonPress, 1901, P1349; Andrew Borkowski LLB, Textbook on RomanLaw, Blackstone Press Ltd. , 1994, P1158; [英]巴里•尼古拉斯《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第136页。[page] [37] 桑德罗•斯契巴尼. 民法大全选择•物与物权[M]. 北京:中国政法大学出版社, 1999.( PP. 122～123) [38]参见[意]桑德罗•斯契巴尼选编《民法大全选择•物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1999 年版,第123 页;[意]彼得罗•彭梵得《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第249页;周枏《罗马法原论》(上册) ,商务印书馆1994年版,第356～357页。 [39] 周枏. 罗马法原论(上) [M]. 北京:商务印书馆, 1994.( PP. 866～867) [40]国外有学者称之为“裸体权利( naked title ) ”。参见W. A.Hunter, A Systematic and Historical Exposition of Roman Law inthe Order of a Code ( Fourth Edition) , Sweet &Maxwell Limited,1885, P. 265. |
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