| 问题 | 物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？（三） |
| 释义 | (四)多种侵权责任形式在民法典中如何安排 《民法通则》规 定的多种侵权责任形式在未来我国民法典中如何安排?这是学者关注的热点问题之一，也是讨论热烈的问题之一。近几年公开出版了三部民法典草案学者建议稿，对民事责任的安排方法各不相同，以下按出版时间先后为序，简要介绍其内容，这对于研究民事责任与物权请求权的关系是有重要意义的。 建议稿一，将“侵权行为”作为与“债权总则”、“合同”并列的独立的一编。在侵权行为编中将“侵权的民事责任”规定为一章(第67章)，第1节“一般规定”，第2节“损害赔偿”，第3节“其他民事责任方式的适用”。第3节用四个条文分类规定了8种责任方式，即停止侵害、消除危险、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。这8种责任形式除了不用《民法通则》规定的“排除妨碍”而用“排除妨害”概念以外，其余7种责任形式与《民法通则》规定的责任形式相同。该建议稿在专章规定侵权责任的同时，在物权编(第2编)第9章通则，专节(第3节)规定了物权请求权，其中与侵权责任内容重叠或近似的有：返还请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿请求权。[72] 建议稿二，在“财产关系法”一编(第2编)的第8分编(债法分则)中规定“侵权行为之债”(第3题)，其中第4章为“侵权责任确定”，第1节为“责任方式及范围”，其中第1612条的标题是“损害赔偿的含义：排除、赔偿”。第1613条的标题为“排除妨害方式及适用”，表现在条文中的用语有：损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换、”赔礼道歉“、”具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”。第1614条的条题是“赔偿损失”，第1615条的标题是“恢复原状”，第1616条的标题是“预防损害”。该建议稿在“人身关系法”编(第1编)，人格权(第3题)第1章一般规定，其中第306条的标题是“人格权的保护”，条文中规定的保护方法与侵权责任内容近似的有：“停止侵害行为”、公开道歉并改正”、“纠正侵害行为”、“赔偿物质和精神损害”。财产关系法编，第5分编物权法的第2章，专节(第3节)规定了物上请求权，内容与侵权责任近似的有：“返还请求权”、“排除妨害请求权”。[73][page] 建议稿三，将“侵权行为”规定为独立的一编(第8编)列为民法典的最后一编。该编第1章总则，第1节一般规定，其中第1841条的标题是“侵权责任的方式”规定的责任方式有：(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状：(六)赔偿损失;(七)消除影响、恢复名誉;(八)赔礼道歉。这个规定的概念和排序与《民法通则》的规定相同。该建议稿在规定侵权责任的同时，在人格权编(第2编)第1章一般规定，其中第298条的标题是“人格权请求权”，与侵权责任的概念相同或接近的有：请求除去妨害、请求消除危险、请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，并赔偿所造成的财产损失和精神损害。在物权编(第5编)第1章总则，专节(第3节)规定了物权请求权，与侵权责任内容重叠或近似的有：返还原物的请求权、排除妨害的请求权、消除危险的请求权、损害赔偿的请求权。[74] 三个学者建议稿的上述规定说明了两个问题，一是说明起草者对《民法通则》规定的民事责任很重视，都以不同的形式作了规定。二是三个建议稿对民事责任包括侵权责任的安排差异很大，反映了理论观点的重大分歧。三个学者建议稿反映出来的有待研究的问题主要有以下三个方面： 1、侵权行为编规定了多种侵权责任形式之后，又规定物权请求权和人格权请求权，即 承认二者竞合， 在法理上似无问题，但是，在立法上应当避免可以避免的竞合，这种竞合是可以避免的。再说，这样规定还有其他问题，相同的概念如返还原物、排除妨害等(即使在人格权编和物权编有“请求”或“请求权”的字样，也难说就是两个概念)在同一部法典中具有不同的性质和不同的构成要件，理论上显得不大顺畅，体系上不够清晰，适用上容易发生歧义。 2、“损害赔 偿”是传统民法上唯一的侵权责任形式，也是损害赔偿之债。在物权请求权中规定损害赔偿请求权，在理论上至少在体系形式上混淆了物权与债权。如果说物权请求权中规定的损害赔偿请求权不以侵害人有过错为要件，需要作理论上的论证。如果说物权请求权中规定的损害赔偿请求权以侵害人有过错为要件，按照传统民法理论 属于债权请求权，那么，就应当将“物权请求权”改为“物权的保护”，因为对物权的保护，既可以适用物权保护方法，也可以适用债权保护方法，侵害物权违反行 政法或刑法的，还要适用行政法或者刑法的保护方法，简而言之，物权的保护有私法的保护方法和公法的保护方法。[75][page] 3、在“侵权行 为之债”中规定的损害的“停止”、妨害的“停止或排除”、物品的“修理或更换”、“赔礼道歉“、”“具结悔过”、“恢复名誉”、“消除影响”、“恢复原 状”、“预防损害”，都作为“排除妨害方式，并归入“损害赔偿”，这样规定将德国式民法上属于绝对权求权的“妨害除去”、“妨害防止”与属于债法上的“损 害赔偿”，都变成了为“损害赔偿”之债，将《民法通则》规定的多种民事责任变成损害赔偿之债，这样的变化与传统民法的概念大相径庭，与《民法通则》的规定 回然相异，这可谓另辟蹊径，理论上有待阐明。 有学者不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式，主张规定物权请求权、并规定人格权请求权和知识产权请求权，不 规定多种侵权责任形式，规定侵权行为之债。认为“理由不在于竞合模式损害了绝对权请求权制度，而在于把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责 任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾。”[76]这种主张从德国民法理 论看，无可挑剔。笔者也不赞成侵权责任与物权请求权竞合模式，但不认为把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式导致了侵权行为法内部的矛盾，而是丰富了侵权行为的内容。结合我国的立法经验，笔者设想的模式是：不规定物权请求权，在民法典中将民事责任在三个部分规定：1、在民法典总则编简要规定民事权利、民事义务的同时，对民事责任作一般性规定。2、违反债的责任在债编规定。3、侵害物权、人身权、知识产权等绝对权的责任，在侵权行为(侵权责任)编规定(列在民法典的最后一编)，不规定物权请求权及其他绝对权请求权。[77]在未来我国民法典中对上述法律问题如何安排，是值得进一步研究的问题。本文是对我提出的上述体系，在理论上作进一步的论证。 四、从物权请求权体系到侵权责任体系 (一)关于物权请求权性质的诸学说及分析 物权请求权的性质是什么，众说纷纭，由来已久，近几年来在制定物权法过程中，我国学者又有一些新的观点。这里对物权请求权性质的诸学说的分析，目的在于论证物权请求权可以转变为侵权责任形式。物权请求权体系首创于《德国民法典》，该法典第985条规定：“所有人可以向占有人请求返还其物。”第1065条规定：“用益权人的权利受侵害时，用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”第1227条规定：“质权人的权利受侵害的，质权权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”《德国民法典》第1004条第1款规定：“所有权被以剥夺或者扣留占有以外的其他方式的侵害的，所有权人可以向妨害人请求除去妨害。所有权有继续受妨害之虞的，所有人可以提起停止妨害之诉。”这条规定对他物权亦得准用(对地役权、用益权和质权受侵害的，有明文规定)。这就是《德国民法典》的物权请求权体系。[page] 我国《民法通 则》没有规定物权请求权，更没有规定其他绝对权的请求权，而是规定了多种民事责任形式。未来我国民法典是否可以不设物权请求权和其他绝对权请求权，而基于《民法通则》规定的多种民事责任形式建立侵权责任体系呢?笔者持肯定态度。为此首先需要分析物权请求权的性质及其在物权法中的地位。 物权请求权的性质是什么?据笔者掌握的资料有12种学说：1、附属权利说：德国民法物权理论的通说认为，物上请求权的性质是一种附属性权利而不是独立的权利。[78]2、纯粹债权说：认为物上请求权即系请求特定人为特定行为(排除侵害)之权利，为行为请求权，故为纯粹之债权。3、物权的作用说：认为物上请求权乃物权之作用(效用)，并非独立之权利。4、准债权的特殊请求权说：认为物上请求权系一种准债权之特殊请求权。或谓物上请求权系请求特定人为特定行为之权利，就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于物权，其发生、移转、消灭均从属于物权，故亦非纯债权，仅能谓系可准用债权规定之权利，故又称为准债权说。5、 非纯粹债权说：认为物上请求权系对人之请求权，是独立的请求权，故非物权本身，盖物权之内容在乎直接支配其标的物。然其命运与物权同，与物权存续期间内不断滋生，故不罹于消灭时效。惟虽系对人之请求权，但于破产之情形，却有异于普通债权之强力地位(如有取回权，别除权)，强烈表现其系自物权派生之特色，故 非纯粹之债权。6、物权效力所生之请求权说：认为物上请求权乃物权效力上所生之请求权，与物权不可分离，物权如有移转，此请求权当然随同移转。7、物权派生之请求权说：认为物上请求权系由物权所派生，而经常依存于物权之另一种权利。8、所有权动的现象说：认为物权请求权系观念的、绝对的近代所有权，对于特定人主张的一种动的现象形态而已。物权的请求权之须于此种意义下了解，与法国民法上 所称物的诉权，其理相同。因而将此单纯的解为物权之效力，或解为债权之一种，或解为物权、债权外之别种权利，均属对此种请求权性质上之误解。9、独立的请求权说：认为物上请求权系因特定人侵害物权而生，故非物权本身，而系独立之请求权。然其因系自物权而生，故与物权同其命运，此与债权之完全独立亦属有异，自亦非债权。[79]10、物权权能说：有学者在论述所有物返还请求权时讲到所有权具有对物、对人的九大权能：1、占有、2、使用、3、收益、4、处分、5、保存、6、改良(以上6种为对物权能)、7、所有物返还请求权、8、所有权妨害除去请求权、9、所有权妨害防止请求权(以上3种为对人权能)。所有权具有以上九大权能，所有人对其所有权之行使始能得心应手，圆满无缺。[80]此说是讲所有权的权能，但有学者参照此说，论证物权请求权的性质，故笔者称为物权权能说。该说认为物权请求权抽象存在，一旦具体化，自应认为具有独立的请求权之性质。11、独立的债权说。该说认为物权请求权的性质是债权，但它是独立于债权的请求权，并指出物权请求权独立于债权的主要理由有三：一是行使物权请求权不问侵害人有无过错;二是物权请求权具有优先于债权请求权的效力;三是物权请求权不适用消灭时效。[81]此说主张物权请求权的权的性质是债权，又认为物权请求权必须从债权请求权独立出来，对此笔者称之为独立的债权说。12、 原权利保护请求权说：认为“请求权在民事权利中包含两个系统。一个系统，是民事权利的请求权;另一个系统是民事权利保护的请求权系统。前一个系统，是指具有请求权性质的民事权利，如债权，以及其他民事权利中所包括的请求权内容，如身份权中诸如扶养请求权等对外、对内的请求权，可以称之为‘本权请求权’。这 是民事权利的本身……后一个系统，是对民事权利进行保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权。前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权;后一个民事权利保护请求权是基于权利被侵害依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。基于侵权行为法所产生的请求权，都是侵权请求权。在 法理上，就民事权利保护的请求权而言，前一个系统的保护请求权，是民事权利固有的保护请求权，随着原权利的产生而产生，原权利的消灭而消灭，因此也叫做原权利的保护请求权，简称‘原权请求权’。后一个系统的权利保护请求权，是基于权利被侵害而发生的权利保护请求权，不是原权利本身的权利内容，而是基于侵权行为法的规定而产生的新的请求权，是基于原权利的损害而新生的权利，因此也称作次生的权利保护请求权，简称为‘次生请求权’。”[82]并认为“原权请求权对保护民事权利的意义重大。可以说，它的最大价值，就在于弥补次生请求权保护民事权利的缺憾和不足，因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。”[83][page] 以上诸说可分为5类。第一类是纯粹债权说，此说指出了物权请求权是请求特定人为特定行为(排除侵害)的权利，划清了对物权与对人权的界限，也说明了物权请求权与物权的区别，有 其合理性。但是将物权请求权视为纯粹的债权，混淆了物权请求权与债权的区别，是其缺陷之一。缺陷之二是混淆了基础权利与请求权的区别，把基于物权产生的请求权混同于债权，因而认为物权请求权是纯粹的债权。德国学者的通说认为，“请求权和债权之间不存在实质上的区别。”[84]德国民法典第194条第1款规定：“要求他人作为或者不作为的权利(请求权)，因时效而消灭。”第241条：“[债的关系和给付义务]债权人基于债的关系，有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”难怪德国有学者说：“从上述两条法律规定所下定义的字面意思中，我们无法得出请求权与债权的区别。请求权的定义在总则中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性。”[85]严格地说，债权与请求权有本质的区别。有学者指出：“请求权系权利之表现，而非与权利同。其内容也。”[86]“请求权乃权利之表现，而非与权利同属一物。”[87]通常说债权是请求权，这是从民事权利的分类上讲的，债权不等于请求权，债权与请求权是两个不同的概念。 第二类是着重于准用债权规定而观察的学说，包括第4、5、11等 三说。此三说的共同点有二：一是重点强调物权请求权具有债权的中重要特征，即请求权，二是说明了物权请求权与物权有密切联系，但不同于债权。其中非纯粹债权说突出强调不是物权本身，是独立的权利，是对人权，然其命运与物权同，并指出在破产的情况下，有优于普通债权的强力地位。独立的债权说较为全面地阐明了 物权请求权不同于普通债权之处，即物权请求权独立于债权的原因。此三说实际上是肯定了设立物权请求权的必要性，也是从不同侧面阐明了设立物权请求权的理由，均言之成理。其共同的缺陷是将物权请求权视为债权或准债权，或非纯粹债权，或独立的债权，模糊了物权与债权的区别。 第三类是着重于依存于物权而观察物权请求权，包括第1、3、6、7、8、10等 六说。其共同点是强调物权请求权对物权的依存性，此六说突出阐明了物权请求权与物权的紧密关系，说明了规定物权请求权的必要性，言之成理。其中各说阐述物权请求权依存于物权的程度有所不同：附属权利说和物权作用说强调物权请求权没有独立性，物权效力所生请求权说和物权派生之请求权说强调派生性，所有权动的 现象说强调物权请求权产生于近代所有权绝对的观念，物权派生之请求权说明确指出物权请求权“经常依存于物权”。这里应特别注意的是物权权能说，该说认为物 权请求权抽象存在，一旦具体化，才具有独立的请求权之性质。这里说的“抽象存在”，应理解为抽象地存在于物权之中。基于此说，有学者认为物权请求权是物权的“构成因素”，这样就几乎把物权请求权视为物权本身。这类学说的缺陷是没有突出请求权的特点，其实物权请求权属于请求权的一种，而且与债权有一定联系，有时可准用债权法的规定，例如履行迟延的规定和债的清偿的规定。如果物权请求权没有类似债权之处，就不可能产生与第二类学说的争论了。这类学说中有的强调 物权请求权会不断滋生是其特点，也是说明物权请求权抽象存在于物权之中。实际上物权请求权可能多次发生，也可能只发生一次，甚至不会发生，例如所有物第一次被侵害就灭失了，以后不会再滋生物权请求权。这里不是故意抠字眼，而是说明物权请求权不是物权的构成因素，更不是物权本身，只有当物权受到侵害时，才会 产生物权请求权。[page] 第四类是独立请求权说。独立的请求权说指出债权说不可采，认为物权请求权与物权同命运的请求权，实际是综合前八说而形成的折中说。 第五类原权利保 护请求权说。此说阐明了物权请求权是为了保护物权的请求权，无疑是正确的。笔者对该说有以下三点异议：一是将民事权利进行保护的请求权分为原权利的保护请求权和侵权请求权，并分别称之为“原权请求权”和“次生请求权”。认为“原权请求权”是民事权利固有的保护请求权，“次生请求权”“不是原权利本身的权利 内容”，这实际上是把“原权请求权”看做为原权的权能或构成因素，这就模糊了原权与请求权的区别。二是将保护民事权利的请求权分为“原权请求权”和“次生 请求权”，在实践中难以区分，例如，同一个物受到侵害时，可能只产生返还原物的请求权，也可能只产生赔偿损失的请求权，还可能二者同时产生，无所谓原生、次生的问题。三是认为原权请求权的重大意义在于弥补“次生请求权”保护民事权利的缺憾和不足，因而使民事权利的保护系统更为完善和完备。笔者认为物权请求权与损害赔偿是居于同等地位两种不同的保护物权的方法，不是这个弥补那个不足的问题。 原权利保护请求权说与德国学者赫克(Hek) 的观点近似。赫克认为：物上请求权的性质是实现物权的权利，在权利位阶上，与债权上的履行请求权是一个层次。二者都不需要所谓的过错要件，都是为了权利的实现，物上请求权是原请求权层次的请求权。侵权法的规定达不到实现物权的目的，是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。[88]此说未区分原权利请求权和救济权请求权的差别，忽视了物权的原权利是支配权。若区分原权利请求权和救济权请求权，物权请求权是物权的物权受到侵害时才会产 生，是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。三潴信三认为：请求权，系权利所生之作用或效力。物权在被侵害前，虽系支配权，但在被侵害后，则有标的物返还之物上请求权，或损害赔偿请求权之对人的请求权也。[89]此说把权物的返还请求权与损害赔偿请求权并提，可理解为二者是一个层次。 以上各说对物权请求权的性质的认识和观点可谓五彩缤纷，各说的目的都在于正确理解和适用法律，开展这样深入的讨论是有积极意义的，同时也说明了物权请求权问题的复杂性。 以上各说都是在 肯定物权请求权在民法中的地位的前提下展开的。笔者认为，分析物权请求权的性质，应当从基础权利与请求权的关系上分析。物权请求权不是基于原权利(物权)自身产生的请求权，而是在原权利(物权)受到侵害而产生的权利。物权的性质是支配权，不是请求权。物权请求权是保护物权的权利，物权请求权的实现，需要相 对人一定的行为(作为或不作为)才能实现，物权请求权是对人权，而不是对物权。这种对人权是为了保护物权而产生的，是保护物权的手段。有了这种对人权，并不因此而使物权本身变为债权。[page] 从民事权利的分类看，以权利相互之间的关系为标准，民事权利可分为原权(又称原权利)与救济权。“因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权;与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”[90]据 此分类，物权请求权的性质是救济权。物权请求权与债权请求权不同，债权既有原权利请求权，又有救济权请求权。物权是支配权，不是请求权，因此物权没有原权利请求权，只有当物权受到侵害时产生救济权。基于救济权产生的请求权是救济权请求权，物权人行使其救济权请求权，就是要侵权人承担侵权责任。[91] (二)建立侵权责任体系的根据与理由 《民法通则》第6章民事责任的规定，形成了民事责任体系和侵权责任体系，在此基础上，未来我国民法典将形成独特的民事责任体系和侵权责任体系。新的侵权责任体系的主要特点是：1、侵权责任(侵权行为)独立成编，具有适应社会需要的丰富内容。2、它是将传统侵权行为法和《民法通则》的规定融合在一起形成的体系。3、民法典规定的基本的侵权责任形式和特别法规定的侵权责任形式(例如知识产权法规定的销毁侵权物等责任形式)构成侵权责任体系。本文主要是讲德国式民法典的物权请求权转变为侵权责任形式的有关理论和转变方法问题，为此首先需要论证建立侵权责任体系的根据和理由何在。 1、现代社会的发展需要多种民事责任形式 由于现代社会经 济、科学、文化的发展，民事权利特别是人格权和知识产权迅速的发展，“环境权”的观念日益浓厚，今后有可能在法律上形成环境权的概念，增加新的民事权利类型。由于科学技术日新月异，广播、电视、网络等传媒系统发达，录音、录像、夜间摄影机、针孔摄像机、多功能手机等高新技术的应用，侵害人格权和知识产权的 方法及类型增多，侵害程度加重，影响面扩大。现代工业、交通的进步，给人们带来幸福，同时造成的高度危险和环境污染，侵害财产权和人身权的情况加剧。在市场经济高度发展的情况下，采取不正当竞争和其他非法手段其害他人权益的层出不穷。近现代民法的发展形成了多种民事权利体系，不同的民事权利的民事保护方法 有共同点，也有不同点，为了充分保护各种民事权利，就需要有与其相适应的民事责任形式。现代社会既不同于《法国民法典》颁布时的风车水磨时代，也不同于《德国民法典》不大重视人格权的时期。《德国民法典》以调整财产关系为中心，对人格权的保护不够，根本不涉及知识产权，损害赔偿的责任形式足以适应当时的 需要。我们在21世纪的今天制定民法典，需要加强对人格权的保护，作为 民事基本法的民法典不能不考虑对知识产权保护，不能忽视环境污染对民事权益的侵害。在这种情况下，仅仅损害赔偿一种责任形式远远不能适应保护民事权益的需要。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式是不能用损害赔偿替代的，也不应对这些责任形式称之为损害赔偿。今后，随着民事权和民事权利意识的发展，还可 能需要不能用损害赔偿替代的其他新的责任形式。[page] 除人格权的民事 保护方法有不同于财产权的民事保护方法的特点之外，知识产权的民事保护方法也有不同于物权和债权民事保护方法的特点。例如销毁侵权工具和侵权产品等就难以纳入其他民事责任形式。英国早在安娜法中就规定：“……如果书店、印刷者或其他任何人未经版权所有人的许可，印制、重印或者进口……任何书籍，侵权者应将 上述书籍移交给版权所有人，后者应立即将这些书籍化为废纸……”世界贸易组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》第46条 规定，司法当局有权考虑受害人的请求或自行决定，责令销毁侵权商品，责令将主要用于制作侵权商品的原料与工具排除商业渠道。在我国知识产权审判中，受害人常诉请法院收缴侵权工具及销毁侵权产品。有学者认为“对于侵权工具及侵权产品的处理从法理上讲双方当事人可以协商解决……收缴侵权工具及销毁侵权产品，本 身具有更强的民事责任性质，应该作为民事责任方式而非行政责任或民事制裁措施来对待。”[92]这类问题虽然有待进一步探讨，但是学者所提出的增加新的民事责任形式的观点应当肯定。“销毁侵权物”这类责任形式如果作为民法的基本责任形式，可能造成打击面过宽的副作用，可考虑在知识产权法中作为侵害知识产权的特定责任形式规定。 2、从相邻关系侵害与环境侵害产生的妨害除去请求权与妨害防止请求权看，物权法与侵权行为法的界限需要进一步明晰 为什么物权具有 物权请求权?对此学者大体上从物权的排他性和支配性上寻求解释。物权既然为具有排他性的权利，则一物之上仅得有一所有权主体，因此所有权的标的物如被他人占有时，法律自应赋予所有人请求返还其标的物的权利;物权既为直接支配标的物的权利，则物权人对于物权内容之实现，自无须他人行为之介入，也不许他人介 入。正是基于这些缘由，法律乃赋予物权以物权请求权的效力。[93]简 而言之，物权请求权根源于物权的支配性和绝对性。从学理上看，绝对权与相对权的划分并不精确，有学者从实体法意义上对“绝对权”这一概念提出了尖锐的批 评，但是这一划分对于理解不同的权利义务关系是有积极意义的。物权作为一种绝对权，表现在物权是对抗一般人的权利，要求一般人不行为的权利。只要一般人不侵害物权，物权人就可以充分实现其权利，物权的绝对性就在于此，这是物权与债权相区别的根本所在。但是需要指出的是，物权请求权的性质与物权的性质不同， 物权请求权是物权的表现，所有物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权有不同的表现。有学者说“绝对权是大陆物权法学者理解其物权法的核心概 念，……通过冷静的分析，需要更多地指出的是，欧洲民法典中区分绝对权利与相对权利的观点之重要性是一种缺乏内容的理念之反映。可能的情况是，绝对权利之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。”[94]的确，只要确定对某 物具有所有权，所有人对无权占有人就有请求返还的权利，而不必再具备其他要件，从这个意义上说所有物返还请求权似乎也有“绝对性”。但是妨害除去请求权和 妨害防止请求权就不同了，所有物返还请求权直接针对的是“物”本身的返还，妨害除去请求权和妨害防止请求权是除去或防止对物的“妨害”。妨害除去请求权和 妨害防止请求权比所有物返还请求权复杂的多。例如，未经所有人同意，在其土地上堆放垃圾，所有人有妨害除去请求权，这类请求权似乎有类似返还请求权那样也有“绝对性”。但是，在相邻关系中的侵害和环境领域里的侵害，主张妨害除去请求权和妨害防止请求权就不那么简单，并不是权利人一经提出，妨害就可以除去或被防止的，因为除去妨害或防止妨害，需要根据当事人之间的利益和社会利益进行平衡，司法机关才能作出裁决。[page] 在相邻关系中较多适用妨害除去请求权和妨害防止请求权。《德国民法典》物权编所有权一章的第3节“所 有权之内容”，其中对相邻关系作了较为详细的规定。德国民法上的相邻关系制度是作为所有权的内容，即以对所有权形式上予以限制的角度加以规定。德国法上的相邻关系制度是在尊重各邦(州)民众的长期的传统习惯制定的，“德国民法典以所有者名义规整相邻关系，这是长久以来的历史事实所留下的痕迹。”[95]相邻关系中适用妨害除去请求权和妨害防止请求权，突出体现在不可量物的侵入方面。《德国民法典》第906条 (不可量物的侵入)规定：“土地所有者对于煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪音、震动之侵入以及从他人传来的类似的诸种侵入，在没有对所有者之土地利用产生侵害时，或者是非本质的侵害，或者从该土地的位置上看乃是由于通常的土地利用所引起时，不得对其侵入加以禁止。但是通过特殊管道所产生的侵入是不 允许的。”这条规定实施不久，德国法院在1904年5月11日的一项判决就对其作了修正。判决指出：在营业法第26条相类似的场合，所有人虽然基于民法典第1004条之规定而享有提起妨害除去和不作为之诉的权利，但“例外”地应容许地对此种权利予以剥夺。判决列举的“例外”情形有铁道、邮递、高速公路、地下铁工程施工等基于公共利益所引起的侵入。[96]1959年《德国民法典》第906条作了修正，增加的主要内容是“侵害对其土地进行当地通常的使用或者侵害其土地的收益的，土地所有人可以向另一土地的使用人请求适当的金钱补偿。” 对于不可量物侵入的禁止的法律构成问题，德国学者Hersche氏在1959年 曾经提出批判，他指出了对不可量物的侵入限于相邻关系的局限性，他问道：使人类生活条件成为问题的情形，难道仅仅限于土地关系的场合吗?他对法国将有关近邻妨害作为侵权行为法加以构成给予了高度评价。尤其是对于某些特殊侵权行为，在禁止上当然不以加害者有过失为必要。对于这一点，他尤为赞赏。上世纪70年代初期有德国学者认为不可量物侵害的禁止乃是与不动产无关的应由侵权行为制度加以解决的问题，主张即使对于第823条第1项之人格法益的违法侵害，受害人亦可提起准禁止与妨害排除之诉，而此当然不以加害者有过失为必要，而只是在客观上有违法的侵害行为即获满足。[97] 德国学者克雷斯蒂安•冯•巴尔在其所著《欧洲比较侵权行为法》一书中尖锐地指出：“不幸的是，德国法律规范这一问题的起点不是侵权行为法而是所有权法，这导致了一系列问题。”他指出的主要问题是修正后的《德国民法典》第906条 规定的“金钱补偿”问题。德国联邦最高法院一直宣称：补偿数额决定于在强制征购土地中适用的原则。他说：“其目的是为了强迫土地所有者忍受那些被证实不构 成侵权行为的重大侵扰。结果是，受害的土地所有者对其邻居具有类似于土地所有人对强制收购其土地的国家之请求权。个人不再被授予保护令状(这对于产业之发展可能是十分有害的)防止其邻居的此等行为。但是这并不足以说明他只能得到经济损失的补偿，如依据《德国民法典》第906条第2款第2项的补偿而不能得到侵权法上的全面赔偿。在缺乏正当理由之情形，对土地之重大侵扰仍然是侵权的。不是不清楚的是，在此等案件中重大侵扰怎么才能被证实是正当的。可以进一步推论，德国法院判决的补偿额几乎与侵权法上的全额赔偿相等，这是不可合理的。”[98]在 实践中，相邻关系中不可量物的侵入的法律后果有三种情况：一是不发生损害或者仅有轻微损害，相对人有容忍义务。二是属于重大侵害，基于利益衡量，令受害人忍受，但以衡量补偿请求权作为代偿。三是属于重大侵害，而侵害活动不具备补偿请求权成立要件，适用排除请求权制度。其中以衡量补偿请求权运用最为广泛，是 数十年来德国民法典第906条运用的重心。其结果是大量扩张了受害人的忍受义务，物权请求权的功能在事实上受到重大抑制。对此，仍被认为“有其不得不如此”的理由是现代社会生活的需要。[99][page] 德国相邻关系法中的上述难题通过特别法得到解决。早在1869年制定1960年修订的德国营业法对不可量物的重大侵害，援用公法上的牺牲补偿请求权制度补偿受害者的遭受的损害。1974年德国制定了联邦大气污染防止法，该法将营业法上的“损害补偿”改为“损害赔偿”，这项改动正式意味着立法已将“营业设备”所生不可量物侵害视为一种特殊侵权行为类型，适用无过错责任原则，进而与民法典第906条排除侵害的规定相互衔接。[100]上 述情况说明，由于近代工业和科学技术的发展，特别是由于环境的破坏和污染对物权和人格权的严重侵害，将妨害除去和妨害防止作为物权法的组成部分，已经显示出其局限性，在这方面日本的环境侵权方面的判例和学说的发展得到进一步佐证。有趣的是《日本民法典》虽然借鉴《德国民法典》的体系，但是没有规定物权请求 权(学者通说肯定物上请求权)。在环境法领域，对于妨害除去和妨害防止的法律对策，日本判例和学说在侵害排除的法律构成颇费了一番功夫，在理论上存在着权利说和侵权行为说(生活利益说)之争。权利说中又分为物权请求权说、人格权说和环境权说。物权请求权说曾一度被作为日本判例、学说的通说。自1970以 后，该说受到激烈的批判，学者指出该说的主要缺陷是：第一，物权请求权的产生须以物权存在为前提，在环境侵权中，有些不存在物权，例如，通行人、来客、入院患者、在校学生等可能因无物权而难以获得救济。第二，公害、生活妨害的本质在于对人类自身健康乃至生活的侵害，而与居民或土地上所有物的所有者或享有物 权者并无直接的关系，而物权请求权却以土地利用妨害为理论构成前提，与被害的实质不相符合，并且，有轻视人格利益重要性之嫌。第三，物权请求权说强调其法的安定性，但这只是物权请求权概念的安定性，与此相对，在个别生活妨害事件中，法院对是否承认侵害排除请求权进行利益衡量的场合极多，为此，物权请求权的 外延仍存在不明确的地方。不仅如此，在司法实务中，以物权请求权为侵害排除请求权的构成理论还面临不少难题：例如，因事业公共性而限制物权请求权时，是否应该承认受害人无过错补偿请求权;加害者为复数的场合，是否依据侵权行为法上的共同侵权行为理论展开共同物权请求权等。[101] 侵权行为说主张，在具备侵权行为构成要件的场合，除承认损害赔偿请求权外，还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说不以权利侵害为要件，认为日本民法典第709条规定的侵权行为的效果，不仅包括对损害的金钱赔偿，而且还包括了对侵权行为的侵害排除。侵权行为说主张对被侵害利益的种类、程度与侵权行为的形态等相关因素进行衡量，在此基础上，考虑排除侵害对双方当事人的影响，以判断是否采取侵害排除责任方式。[102][page] 权利说被限定在 物权、人格权或环境权等绝对权被侵害的场合，侵权行为说理论构成，不要求受害人享有某种绝对权，而在构成侵权行为的场合，对加害人、受害人各因素进行利益衡量的基础上，即可决定是否承认侵害排除责任。特别是在日本侵权行为法理论从“权利侵害向违法性”转变之后，重新认识权利侵害，扩大侵害排除请求权之适用 范围，成为可能。因此，侵权行为说的适用范围似乎较权利说更广。[103] 有学者归纳了美 国、日本和德国环境法上排除侵害的不同处理方法：“总体上，对于环境危害，在严重侵害生命健康时，美、日、德一般都适用排除危害和侵害排除责任，而不管危 害行为的公共性和必要性;在侵犯公共安宁舒适时，进行合理性检验，环境危害不合理的，可适用排除危害责任;在侵害财产权利时，一般进行成本效益分析，按照利益衡平原则，或适用侵害排除责任，或适用损害赔偿责任。”[104]以 上关于相邻关系和环境侵权的立法和司法实践证明，妨害除去和妨害防止以所有权法为起点，欠缺科学性。上述情况向我们提出了一个启迪性的问题，即在立法上如何更好地划分物权法和侵权行为法的界限?这是有待研究的的一个重要课题。参考上述各国立法和司法实践，结合我国的立法经验，在相邻关系侵害和环境侵害方面 的妨害除去和妨害防止，不宜再走德国民法的路子，即起点应是侵权责任法而不是物权法。对于相邻关系和环境侵权的法律问题，西班牙、意大利、法国和比利时的立法和司法实践为我们提供了可借鉴的经验。《西班牙民法典》(与《荷兰民法典》极为相似)第2编 将其规范定于界定所有权的内容和范围。关于法律责任的问题被正确地限定在侵权行为法范围内。对重大的侵扰和过分散发看作是不法侵犯所有权，被认为是侵权行为，从实际分析来看，现在的意大利法律中实行的是严格责任。在法国法，在相邻关系中对所有权侵扰的无过错责任，最初是由法院提出来的。在经过细致的修改之 后，现在比利时法律也接受了这一原则。在法国，政府授予的许可经营企业的执照并不当然成为对责任的抗辩理由。基于相邻关系中侵扰的责任不限于无形的侵扰;某人的土地被从地下流出的石油污染他也有权请求赔偿。“负面侵扰”(如对采光的妨碍)也受到规制。[105] 如果未来我国民法典的物权编规范物权的内容和范围，关于责任问题规定在侵权责任编，就会使物权法与侵权行为法的界限更明晰。 3、从所有物返还请求权与其从请求权的关系看，物权法与侵权行为法的界定需要进一步明晰[page] 《德国民法典》第985条规定：“所有人得向占有人请求返还其物。”根据这条规定，所有人的物一旦被他人侵占，所有人就有请求侵占人返还其物的权利，而不需要其他构成要件。问题很清楚，所有人对其物有排他性支配权，任何人不得非法干预，其物被他人侵占，他当然有返还请求权。然而看起来这么简单的问题并不简单，原因在于与所有物的返 还相联系的法律问题是复杂的，例如物可能在占有人那里被损坏，占有人可能自物中取得收益，也可能支付了费用。因此，在物的返还的同时，往往会发生所有权人的损害赔偿请求权、收益返还请求权及占有人的费用返还请求权。《德国民法典》在所有物返还请求权方面，对善意占有人、恶意占有人、侵权占有人的各方面的法 律问题分别作了不同的规定。例如，因物的灭失或毁损不同类型的占有人承担的责任不同，善意占有人不负责任;恶意占有人和诉讼占有人因其过失造成物的毁损灭失或不能返还其物造成的损害，负其责任;侵权占有人对任何损害，包括意外事故，均需负责任。另外在收益返还、和费用补偿方面也分别对不同类型的占有人作了 不同的规定，这些规定可谓精细。与所有物返还请求权伴随的所有权人的损害赔偿请求权、收益返还请求权及占有人的费用偿还请求权，学理上有称为所有物返还请求权的从请求权[106] 上述精细的规定有其优点，同时也被学者认为是理解和适用所有物返还请求权难题之一。值得提出的一个问题是，物权请求权中的侵权占有人(有译为违法占有人)应负的责任与侵权行为法上的侵权人应负的责任有何不同?《德国民法典》第992条(违法占有人的责任)规定：“占有人以禁止的擅自行为或者以犯罪行为取得占有的，根据关于侵权行为产生的损害赔偿的规定，对所有人负其责任。”这个规定就产生了与侵权行为中的占有在法律适用上的复杂关系问题，例如所有物返还请求权的从请求权的诉讼时效的适用等。 有学者指出：《德国民法典》的上述规定“其条文繁杂，区别过于苛细，解释适用上争论甚多，颇滋异议。”[107]《德国民法典》规定的所有物返还请求权的从请求权的难题，“确实给初学者——实际上远不只他们!——造成极大的理解困难。[108]再者，《德国民法典》规定的所有物返还请求权的适用范围，加上其与契约法、侵权行为法以及不当得利法间的关系，“对这些问题，司法判例与学术界所勾绘的，是一幅斑驳陆离间或令人眼花缭乱的图画。而能够理解这些问题的，也常常仅是那些对此十分精通之人士。”[109]我 国民国时期的民法典没有采用德国民法的的上述立法模式，而是采用了日本民法和瑞士民法立法例，在所有权一章不规定所有权返还请求权的从请求权，在占有一章规定占有人与回复请求人的权利义务。这样规定显得不象德国法那样复杂，但又显得不够周全。学理上认为“占有人与回复请求人的权利义务，系属一种法定债的关系”，[110]按照债与责任分离的观点，[111]对此可以作为侵权责任处理。[page] 如果未来我国民法典将返还财产(原物)作为一种侵权责任形式，就不存在德国式民法典中物的返还请求权与其从请求权结合在一起规定产生的复杂情况，使物权与债权的界限更明晰，使物权法与侵权行为法的界限更明晰。 |
| 随便看 |
|
法律咨询问答库收录2074234条法律问答词条，基本涵盖了全部常用法律问题的释义及解析，是法律学习是实务的有利工具。