| 问题 | 违反政策的合同是否有效 |
| 释义 |
[合同效力]违反行政法规和地方性法规强制性规定的，合同的效力 合同法第52条第（5）项和《合同法解释》第4条（一）双方都规定，合同无效的确认只能依据法律和行政法规，不能依据地方性法规和行政规章。对于减少无效合同的数量，维护合同自由，特别是法律制度的统一，具有重要的现实意义。然而，在中国，很难完全适用这一条款。主要原因是法律、行政法规滞后。为了维护社会公共利益特别是经济秩序的健康稳定，必须禁止企业间相互借款、非法对外担保等交易。事实上，行政法规或地方性法规已经被禁止，但法律和行政法规太晚或不方便提供，此时，根据行政法规和地方性法规确认无效是违法的；不能确认无效将严重损害社会和公共利益，法院处于两难境地。以对外担保为例：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定：未经国家外汇管理局批准或者登记的对外担保合同无效。例如，境内机构为外商投资企业的注册资本和外商投资企业的外商投资部分的外债提供的担保无效；未经国家外汇管理局批准或者登记，担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，担保合同无效；无权经营外汇担保业务的金融机构或者无外汇收入的非金融企业法人提供外汇担保的，担保合同无效；主合同发生变更或者债权人转让其在对外担保合同项下的权利的，未经担保人同意和国家外汇管理局批准，担保人免除责任。在制定担保法解释的过程中,，最高人民法院对违反上述规定的行为是否认定为无效以及根据什么认定无效，有两种意见：一种意见认为，国内一些企业向外国投资者承诺所谓的优惠条件，为外国投资者投资的股权贷款提供担保外国投资者违反国家有关法律、政策，为合作企业对外贷款提供担保，将外债风险转移给国内金融机构和企业，增加我国融资成本和风险，损害国家利益，直接或间接形成中国债务。事实上，外商不出资、不承担风险，而是获取利益，这违反了《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的基本原则。鉴于涉外担保涉及国家利益，应当受到一定限制，本司法解释应当承认国家外汇管理局关于涉外担保的规定，即未经批准，对外担保不得生效。另一种意见认为，中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》不足以作为判定担保合同无效的依据。审批登记按照《合同法解释（一）》第九条精神办理，并给予适当放宽。最后，对《担保法》的解释采纳了第一种意见。即现行法律,行政法规对对外担保的一些具体问题没有明确规定,但一些部门的行政法规有规定,并已在实践中得到运用。司法解释吸收了行政法规的一些规定作为司法解释的依据。然而，这一解决问题的方法是否合理仍有待讨论①; 即使合理，也只能解决个案问题 我们认为，对于一些行政法规或地方法规明确禁止但法律、行政法规未规定的交易，从保护国家利益和社会公共利益的必要性出发，可以考虑扩大《合同法》第52条中“损害社会公共利益”的适用范围，并以“损害社会公共利益”为理由，认为其无效。或者根据《合同法》的基本原则直接确认无效，既能兼顾现实的复杂性，又能维护法律的尊严。事实上，《担保法解释》第6条的规定也是基于机械地理解《合同法》第52条和《解释》第4条（I）的想法，并将法律和行政法规未明确禁止的所有条款认定为有效。当然，在实践中必须严格控制以“损害社会公共利益”或违反合同法基本原则为理由的无效认定。也就是说，只有违反行政法规或地方性法规，不维护部门利益和地方利益，不与法律、行政法规相抵触，并且是维护社会经济秩序和交易安全所必需的行为，才能基于以下理由被视为无效：“损害社会公共利益“或违反《合同法》基本原则的 地方法规和行政法规是法律体系的组成部分，对双方均有约束力，但不能作为判定合同无效的依据。例如，它可以作为确定事实和划分责任的基础 |
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