| 问题 | 用人单位和劳动者约定的工伤责任自负条款是否有效 |
| 释义 | 根据我国社会保险法及劳动合同法的规定，缴纳社会保险费用是用人单位和劳动者的法定义务，属于法律的强制性规定。同时合同法规定，违法法律、行政法规强制性规定的合同无效。因此，劳动者、用人单位双方约定不缴纳社会保险费用是无效的，此时劳动者要求用人单位补缴社保，赔偿未缴纳社保的损失是可以得到法律支持的，但是劳动者以未缴纳社保为由提出解除劳动合同，诉求经济补偿金是无法得到劳动争议仲裁委员会、法院支持的。 2、用人单位是否可以将社会保险费用折算成现金发放给劳动者? 以现金方式发放社会保险费用，不论是用人单位主动操作，还是劳动者资源申请，都是非常不可取的做法。理由是： 1)参加社会保险，依法缴纳社会保险费，系法律的强制性规定，用人单位和劳动者都应当严格遵守，用人单位单方提出不参加社会保险，将社保费用折算成现金以工资形式发放给劳动者，或者双方协商约定社保费用折抵现金，都违反了国家强制性规定，系违法行为。 2)根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。因此，用人单位若以现金方式发放社会保险费给劳动者，劳动者可以以用人单位未依法参加社会保险为由提出解除合同并要求经济补偿。 3)劳动者由于用人单位未参加社会保险而导致的社会保险待遇损失，比如无法领取生育津贴、无法进行大病报销，无法享受工伤保险待遇等等，都将直接由用人单位全部自行承担。 综上，用人单位将社会保险费折算成现金发放给劳动者，不仅不能免除用人单位应当缴纳社会保险费的义务，还可能因此而给企业造成巨大的经济损失，容易因小失大，万万不可行。 3、工伤员工的停工留薪期及待遇应当如何确定? 停工留薪期，也被称为工伤假，是指劳动者因工负伤或者患职业病需要暂时停止工作接受治疗，保持原工资福利待遇不变的期间。确定员工的停工留薪期限和待遇，目前主要是依据现行《工伤保险条例》第三十三条的规定，即职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 所以，理论上来说，停工留薪期期限应当自职工因工作遭受事故伤害或者患职业病暂停工作接受工伤医疗之日起，至工伤职工伤残等级评定之日止。但是，实际上，有时候员工的伤情无需停工治疗也无需评残，有时候企业或员工没有及时申报工伤，导致认定工伤和伤残鉴定的时间距离工伤发生非常远，诸如此类，这类情况都导致企业在确定停工留薪期的时候不知所措。 实践中，停工留薪期的期间一般根据以下原则进行确定： 1)经过劳动能力鉴定的以劳动能力鉴定结论明确记载的停工留薪期间为准。 2)劳动能力鉴定结论中未明确记载停工留薪期的，参照当地社会保障机构制定的停工留薪期管理办法或分类目录中的建议或期限确定。 3)前面两种方式都无法确定停工留薪期限的情况下，可以以治疗医院出具的诊断证明及休假证明确定。 另外，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。 停工留薪期期间，工伤员工主要能够享受以下三种待遇： 1)工伤医疗和康复待遇。 2)用人单位继续以员工的原工资福利待遇为标准按月支付员工工资。 “原工资福利待遇”按照员工负伤前12个月的月平均工资为计算标准，员工工作不满12个月的，按照实际月份的月平均工资为准，不满1个月的，按照劳动合同或双方协商约定的工资为准。这里的工资包括员工的全部收入，即员工的工资、奖金、津贴、补贴和特殊情况下支付的工资。至于加班工资是否包含在内，各地是有不同的理解的。一般来说，除非当地有特别规定，员工延长工作时间获得的加班工资，应当计入其内。不过当地有特别规定的，可以按照当地的规定执行。比如上海就有不同的审判口径，上海法院认为停工留薪期工资待遇性质上属于劳动者提供正常劳动所获得的报酬，而加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。但如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入正常工作时间工资的计算范围。 3、对于生活不能自理的员工，用人单位负责对其护理。 这里的护理，可以是单位指派工作人员进行护理，也可以是单位在社会雇请护工协助护理，亦可以单位提供护理费由工伤员工或其家属自行安排护理。现实操作中，由工伤员工家人进行护理，单位支付护理费的做法最为普遍，也最能让工伤员工接受。 关于护理需求出现争议时，用人单位可以咨询治疗工伤的定点医疗机构，由医疗机构确认员工是否需要护理，以及护理的人数和期限。用人单位根据咨询结果提供护理或者按需支付护理费用。 关于停工留薪期内护理费的标准，法律并无明确规定，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 4、用人单位和劳动者约定的“工伤责任自负”条款是否有效? 我国工伤认定及工伤赔偿采用的是无过错原则，劳动者违反用人单位的管理制度的行为不影响工伤的认定及享受工伤保险待遇，只要发生的意外事故符合《工伤保险条例》第十四条和第十五条的规定，就可以被认定为工伤，应当按照相关规定为员工申请工伤认定、进行劳动能力鉴定和工伤保险待遇理赔。 不过，劳动者违反用人单位的管理制度或者违规操作而导致受伤可以被认定为工伤，不妨碍用人单位根据企业的规章制度给予相应的纪律处分，甚至解除劳动合同。至于该违规行为给企业造成了经济损失，企业想要主张经济赔偿应当满足以下要求： 1)企业与员工明确约定了岗位职责。 2)企业制定了生产操作规程或安全制度，并且规章制度和劳动合同中约定了劳动者违反操作规程给企业造成经济损失需赔偿的条款。 3)企业制定的相关制度内容合法，履行了民主程序且已向劳动者公示; 4)员工的赔偿范围为因员工违规操作而引起的企业直接经济损失，且一般不超过20%的合理限度。 5、用人单位和劳动者约定的“工伤责任自负”条款是否有效? 实践中，很多用人单位和劳动者在劳动合同中约定“劳动者自身过错造成的工伤责任自负”，或者“操作失误发生工伤事故的，劳动者自行承担责任，用人单位概不负责”等。根据《工伤保险条例》以及相关法律的规定，此类工伤责任自负的约定违反了国家的强制性规定，侵犯了劳动者的合法权益，因而是不具法律效力的，应当被认定为无效。所以，这样的无效条款不影响劳动者依法享受工伤保险待遇。 6、第三方侵权造成的工伤事故，用人单位是否需要承担赔偿责任? 根据法律规定，第三方侵权赔偿是基于侵权行为而承担的赔偿责任，工伤保险待遇是基于工伤保险关系的赔偿，这是两种不同的法律关系，不能相互替代。但是，对于第三方侵权造成的工伤事故，用人单位的赔偿责任承担方面，国内各地不一。主要观点以下三种，介绍如下： 1)第三方已经承担赔偿责任的，用人单位可以不再支付相关待遇。第三方尚未承担赔偿责任的，用人单位应当先期支付，待劳动者获得第三方赔偿后，予以追偿。这类做法的代表地方有浙江、上海、湖北和广东。比如《上海市工伤保险实施办法》第四十四条规定，因机动车事故或者其他第三方民事侵权引起工伤，用人单位或者工伤保险基金按照本办法规定的工伤保险待遇先期支付的，工伤人员或者其直系亲属在获得机动车事故等民事赔偿后，应当予以相应偿还。 2)不论第三方是否已经承担赔偿责任，用人单位的赔偿责任都不能免除。这类做法的代表地方有深圳和苏州。比如《深圳经济特区工伤保险条例》第二十二条规定，已获得商业保险支付或者赔偿的因工伤残员工或者因工死亡员工的亲属，仍可以依本条例享受工伤保险待遇。 3)地方完全没有对这类情形出现时的赔偿责任分配问题做出明确规定。 综上，如果当地有具体规定的，出现第三方侵权造成的工伤事故，用人单位的赔偿责任按照当地规定处理，当地没有规定的，用人单位应当按照工伤保险条例以及相关规定的标准向劳动者支付工伤保险待遇。 7、工伤私了协议是否具有法律效力? 所谓工伤私了，是指劳动者发生工伤事故以后，用人单位未为劳动者申请工伤认定，或者用人单位未给劳动者缴纳工伤保险费用，双方协商确定工伤赔偿事宜。工伤私了协议是否具有法律效力请区别看待：如果在工伤认定、劳动能力鉴定之前，双方进行私了赔偿的，如果赔偿标准低于明显低于劳动能力鉴定结论对应的工伤保险赔偿标准时，劳动者可以向法院主张撤销、变更私了协议，要求用人单位提高赔偿标准。如果在工伤认定、劳动能力鉴定结论之后，同时不存在欺诈、胁迫或者显失公平的情况都会被认定为有效的。 8、具有伤残等级的员工因严重违纪被解除，用人单位是否需支付一次性伤残就业补助金? 员工发生工伤以后将会和用人单位形成两种法律关系，即劳动合同关系和工伤保险关系。工伤员工严重违反了用人单位的规章制度，用人单位可以依法予以解除劳动合同关系，但不能因此而影响员工基于工伤保险关系享受一次性伤残就业补助金。主要理由是： 1)用人单位的规章制度是员工违纪的罚则，针对员工的严重违规行为，用人单位已经通过解除劳动合同来体现。员工的伤残待遇本质上与违纪行为没有关联性，不应当受到影响。 2)工伤保险待遇是对劳动者因工负伤或者患职业病的补救和补偿。根据现行《工伤保险条例》的规定，劳动者丧失享受待遇条件、拒不接受劳动能力鉴定、拒绝治疗的情况下，用人单位可以停止享受工伤保险待遇。解除劳动合同显然不属于上述三种情况。 综上，劳动者因严重违纪被解除劳动合同，用人单位仍应当依法支付一次性伤残就业补助金。 |
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