| 问题 | 渎职罪的特征 |
| 释义 | 我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定。基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要，过失不能成为滥用职权罪的罪过，滥用职权罪的主观罪过应包括“故意加实含的复合罪过形式”。滥用职权罪，主观罪过，实含的复合罪过形式 我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，学界对于该问题的观点亦未达成共识。 一、单一罪过抑或复杂罪过 刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意；将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意；将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失；将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。我们试图以滥用职权罪的主观罪过是包含故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说，即认为滥用职权罪的罪过仅为故意或过失；复杂罪过说，即认为滥用职权罪的罪过为故意，也可以是过失的学说。 （一）单一罪过说 1、故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。此观点被认为是我国学界的通说。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，滥用职权罪主观故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖感受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。 2、间接故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能由间接故意构成。在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出前者的主观罪过为间接故意，后者的主观罪过为过失。 3、过失说。认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失。理由如下：（1）刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件属于结果犯，对结果犯应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的依据。（2）由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，最高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。 （二）复杂罪过说 1、故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。 2、间接故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权罪的基本犯罪形态为过失，加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意，其理由为：主观上行为人只能是出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，最重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。 3、间接故意加过于自信的过失说。认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意；行为人之所以滥用职权，即不正确行使职权或者逾越职权，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理，即过于自信的过失心理。 4、实含的复合罪过形式说。该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”，即基于司法实践的经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。 二、滥用职权罪主观罪过的认定 （一）影响滥用职权罪主观罪过认定的因素 1、我国现有刑法体系。在探讨滥用职权罪的主观罪过时，我们必须考虑我国现有刑法体系：刑法分则体系构建的价值对于该罪过认定的影响；刑法分则第九章渎职罪内部对于滥用职权一般法与特别法的规定；结合主客观相统一的犯罪构成原理，比较分析相近行为在不同罪过下可能符合的犯罪构成等等。 2、立法价值的探求。我们必须考察刑事立法背景和客观存在的犯罪事实，这对于准确理解刑事立法精神，把握具体犯罪的罪过问题是至关重要的。1979年刑法规定的玩忽职守罪在客观表现上规定“不正确履行自己的工作职责”涵盖了滥用职权的客观方面，规定范围过宽，在主观罪过上并未包容故意的主观罪过，规定范围过窄。鉴于此，1997年修订刑法典，将滥用职权行为从玩忽职守行为中分离出来，以纠正之前违背罪刑法定原则的牵强定罪实践。 3、司法实践的需要。对于滥用职权罪主观罪过的立法设定应考虑司法实践的需要，不能因主观罪过认定的立法技术问题而人为增大司法实践的难度，造成定罪量刑的不均衡，从而在结果公正上违背罪责刑相适应原则；对于司法实践因素的考虑还涉及到是否引进实含的复合罪过说，从而修正传统的罪过说在作为法定犯之滥用职权罪中的适用。 （二）滥用职权罪主观罪过宜采“故意加实含的复合罪过形式” 1、滥用职权罪主观罪过采故意的理由——兼论关于故意内容两种学说的取舍 滥用职权罪主观罪过应包括故意，不包括过失。在前面已经对关于滥用职权罪主观罪过的诸种学说进行了评析，通过对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析，我们得出结论过失不能作为滥用职权罪的主观方面；通过对“间接故意说”、“间接故意说加过失说”、“间接故意加过于自信的过失说”的评析我们得出结论直接故意、间接故意都可以构成滥用职权罪的主观罪过。下面我们将故意作为滥用职权罪主观罪过的理由总结如下： （1）过失不能成为滥用职权罪的罪过：享有职权者具有特殊的身份，同时具有与该种身份相伴生的职权、职责，该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。我们主张引进实含的复合罪过形式（下面将论述），其涵盖了过于自信的过失的主观内容，因此，我们认为滥用职权罪主观罪过也不应包括过于自信的过失。 （2）故意可以成为滥用职权罪主观罪过的理由：主张滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意的观点，将直接故意滥用职权这一侵犯国家机关正常管理活动的行为以散见于刑法分则各章、具有不同客体的罪名处罚，不仅违背了设立渎职罪一章的特殊立法价值，而且不利于司法实践的操作，认为的人为减少了刑法可操作性；鉴于滞后性与僵化性等法律局限性，将具有直接故意的滥用职权行为依照其符合的构成要件定其他罪而非滥用职权罪，可能由于不可避免的立法的疏漏，造成在司法实践中无法定罪从而放纵严重分裂社会性行为，或者牵强定罪即而违背罪刑法定原则；法条竞合中普通法条和特别法条的罪过形式是完全一样的，刑法第400条、第401条、第407条、第443条、第254条等滥用职权罪的特别法条，在主观上是直接故意与间接故意，因此作为普通法条的滥用职权罪的罪过包括直接故意和间接故意。 “故意说”中存在对故意内容不同的认识：通说认为，故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，根据我国刑法理论的通说，危害结果是危害行为对刑法所保护的犯罪客体造成的损害。滥用职权罪的犯罪客体是国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖。因此当行为人实施滥用职权的行为，其对行为本身的性质有充分认识，知道会发生破坏国家机关的正常活动、损害公众对国家机关工作人员的信赖的结果。我们认为，后者的观点缺乏合理性：其混淆了非物质性危害结果与危害行为本身的属性两个不同的事物，把危害行为对客体的侵犯等同于危害行为侵犯客体所形成的实际损害事实。客体都是非物质性的，但损害结果有物质性的也有非物质性的。行为对客体造成了侵害，产生危害结果，危害结果的产生反映了行为对客体的侵害，但非危害结果本身。因此，应认为故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。 2、滥用职权罪主观罪过应包括实含的复合罪过形式 对于主观罪过，学界提出的严格责任与实含的复合罪过形式有异曲同工之妙。严格责任是“在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度”，它指对于行为人罪过的具体形式是间接故意还是轻信过失难以认定时，仍然对其危害行为追究刑事责任的归责原则。实含的复合罪过形式在理论上是间接故意与轻信过失之复合。严格责任与实含的复合罪过形式本质上具有一致性：主观罪过形式都可能是间接故意和轻信过失，但在立法上都没有“明示罪过”；以二者为主观罪过的犯罪都是结果犯且主体身份特殊；两种理论的立论依据在实质上是一致的。由于实含的复合罪过形式直接研究主观罪过，因此此处仅对其合理性进行论证。 |
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