| 问题 | 论知识产权的若干限制 |
| 释义 | 关键词： 知识产权/权利限制/合理使用 内容提要： 对知识产权进行限制是知识产权制度的一个重要特点。这一限制具有充分的合理性。它主要涉及知识产权在时间、效力和范围方面的限制，具体体现为有限的保护期、对权利本身行使的限制和思想、原理本身不受保护等。知识产权的限制是知识产权人个人利益与社会利益在相互对立中协调和融合的结果，成为实现知识产权法中利益平衡的基本制度设计与安排。 知识产权的限制一般是对知识产权人的专有权利行使的限制。这种限制是赋予知识产权必须付出的代价。知识产权限制在总体上是实现知识产权法利益平衡的基本机制。其功能在于通过对专有权的适当的限制，保障社会公众对知识产品的必要接近、合理分享，从而平衡知识产权人和社会公众利益的关系：知识产权法不是立足于知识产品保护的静态归属，而是在确认知识产品创造者对知识产品占有与支配的同时，保障知识财富的最佳地动态利用。为此，惟有给予权利限制才能实现这一目的。本文将从剖析知识产权限制的法理学基础入手，探讨知识产权的限制的若干重要问题，以抛砖引玉。 一、知识产权限制的法理学考察 1．体现知识产品权益分配公平正义观的权利限制 法律确认权利存在两种基本的形式，即对权利进行保护性规定和限制性规定。知识产权法亦不例外。对知识产权的权利限制是知识产权法一个十分重要的特征。知识产权的权利限制被认为是公平主义哲学观的体现。如果从“公平”、“正义”这样的角度看待知识产权的权利限制，确实也可以从公平主义哲学的角度认识知识产权制度的正当性。例如，根据罗尔斯的观点，“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确地说，是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[①] 根据博登海默的观点，“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制度适合于实现其基本的任务，满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必须的——就是正义的目标。”[②] 这些观点表明。公平作为一种分配的价值目标，该分配方式的正当性确保了参与分配的主体实现了利益均衡的状态，从而使他们的利益各得其所。知识产权的权利限制正体现了对知识产品权益分配的公平正义观。 法律是以权利和义务为调整内容的。在知识产权权利限制体现知识产品权益分配的公平正义观方面，它是以知识产权人的权利义务与社会公众使用知识产品的权利和义务对等形式体现的。主要体现为两方面： 其一，知识产权人利益的实现以社会公众履行相应的义务为前提。从权利哲学的观点看，任何权利都可以被一个权利主张所支持，权利人有权阻止他人行使自己的权利。换言之，权利的实现与他人履行义务密切相关。任何权利的存在和实现都具有社会性，权利总是存在于人与人之间及人与社会之间的相互依存和相互联系之中。知识产权这种权利亦不例外。在知识产权人获得、行使与保护知识产权的整个过程中，都不可避免地与他人发生一定的联系。在这种联系中，知识产权得以被维护和有效发挥作用的根基是知识产权人以外的任何涉及知识产品的使用、流转的人履行有关义务，如根据知识产权法使用知识产品付费的义务。知识产权的专有性，对其保障的根本也在于社会公众履行相应的义务。 其二，社会公众履行相关义务也需要同时获得知识产权的相应利益。“个人总是并且也不可能不是从自身本身出发的。”[③] 知识产权人在追求自己的私利的同时，必然会对他人的利益产生影响，因为知识产品具有很强的社会属性。不受限制的知识产权的行使会损害甚至严重阻碍社会公众对知识和信息的获取。从权利与义务对等的公平角度讲，社会公众在履行知识产权义务的同时，需要从知识产权中获得相应的利益。这一利益的保障一般是通过知识产权限制的途径加以实现的。 2．体现知识产品社会属性、知识产权公共利益属性的权利限制 知识产权的权利限制与知识产品的社会属性有直接的关系。知识产品的产生具有双重性。一方面，它是创造者个人创造性劳动的产物；另一方面，它的创造也离不开对先前和同代人已有的知识产品的借鉴、吸收，具有在内容上的继受性和时间上的继承性。基于此，知识产品在由知识产品的创造者享有的同时，社会公众对之也有合法的利益。知识产品最终具有成为人类共同的财富的特点。在这个意义上，“知识财富本质上是人类共有的”。[④] 为了保障社会对知识产品接近和使用，对知识产权进行适当限制就成为必要了。换一个角度说，知识产权的权利限制是为了保障围绕知识产品而产生的社会公共利益。在知识产权法律文化中，对知识产权的辩护很少置于个人主义方面的考虑。在正统的意义上，知识产权的正当性也是被这样论证的——生产更多的社会商品胜过作者、发明者个人的自然权利。 知识产权公共利益目标体现了知识产权的公益性特征。所谓公益性可以被理解为“多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应当为了全社会的共同利益而放弃个人私利。”[⑤] 对知识产权的权利限制是实现这种公益的保障。正如1948年《世界人权宣言》论及法律对权利的限制的理由“确认及尊重他人之权利与自由，并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”一样，知识产权权利限制制度直接只出于维护社会公共利益的目的。因而，知识产权的权利限制机制是保障在知识产权法中维系知识产权人的利益与公共利益平衡的基本手段，其目的在于通过对知识产权行使和效力范围的限制来平衡知识产权人的利益和社会公众的利益，在保障公众合理地接近和利用知识产品的基础上促进社会经济发展、科技和文化事业的发展与繁荣。从当代各国的知识产权立法看，知识产权法在注重维护知识产品创造者的权益的同时，无不基于公共利益的理由而创设了知识产权权利限制制度。在公共利益的层面上，知识产权是为了产生现有的和未来的公共利益的有限的垄断。从实现这些目标的方面看，对权利的限制与授予权利本身一样重要。更确切地说，“由于没有自然绝对的知识产权，偏向于消费者和其他的用户的一些原则，像合理使用，正像作者阻止某种复制的权利一样是基本权利的一部分。”[⑥] 3．体现知识产权人社会责任的权利限制 知识产权的权利限制是知识产权法赋予知识产权人所付出的必要的代价。知识产权的权利限制对公共利益的确保也体现了知识产权法中知识产权人在获得法律的专有权的同时，须承担促进知识和信息传播的重大的社会责任。从法理学的角度讲，一定的权利总是与一定的义务或者责任构成统一体的。英国思想家哈耶克指出，责任是自由权利的应有之义，自由权利的论据只能支持那些能够承担责任的人。[⑦] 享有自由权利不能忽视社会责任。“权利必须以一定的社会责任为前提，必须受到相应的责任限制。当权利与责任不能并存的时候，为了使人们不至于只注重权利而放弃责任，法律总是通过限制权利来促使人们对社会责任的承担。”[⑧] 知识产权的权利限制体现了促使知识产权人承担确保知识和信息被公众接近与利用的社会责任。 由于知识产权是一种确定的法定权利，确保对知识和信息的接近的基线权利应当留存给公众，这是知识产权人间接履行社会责任的体现。对知识产权专有权范围的确定，应当顺从于社会对知识产品的接近和使用的主张。上述社会责任的实现，为社会公众对一些未授权的使用提供了“安全港”。“公众不被视为不合法地侵占了私人领域中的行为人的特权，而是被认为是创造、维护和确实通过自己的行为体现了必要利益的存在。” [⑨] 通过权利限制，确保了公众权利的实现。 4．体现有限的自然权利观念的权利限制 关于知识产权的权利限制的理性，也可以在自然权利的层面上认识。自然权利理论是认识知识产权制度的一种重要理论。从官方的角度看，关于知识产权的态度是，它是社会政策的一个事情。这种对社会政策的考量需要对知识产权给予必要的限制。根据洛克的自然权利理论看，知识产权并不是纯粹的自然权利，而是需要在满足“先决条件”的前提下才能使权利的获得具有正当性。[⑩] 先决条件的最基本含义是别人不会因为劳动者的占有和获得所有权的行为而使自己的境遇变得更坏。在知识产权领域表现为知识产权专有权的赋予不会影响到公众对知识共有物的获得和同等的创造能力。知识产权的限制正好满足了这一要件。通过权利限制，在确保知识产权人的基本权利的基础之上，公众自由接近信息的机会没有受到影响。这种限制同时也是服务于知识产权制度的根本目的，即促进智力创造及其广泛的传播，最终促进社会、科学和文化事业的进步。换言之，为了实现知识产权制度的社会目标，知识产权应受到限制。通过对知识产权的限制，几个方面目的都达到了。 二、知识产权有效期的限制 知识产权有效期（保护期）的限制是指知识产权有一定的保护期，在保护期届满后，即进入公有领域，成为任何人都能够自由利用的公共财产。在知识产权有效期限制的制度框架中，存在一个以一定的保护期换取长久的信息接近之间的交换。知识产权有效期的限制就是财产权终止后的公有。它表明，知识产权的权利主张只是在信息进入公有之前对某些使用的临时的限制。知识产权有效期的限制表明，思想产品的财产权在一定的期限之后将被自动地“归还”给公有。如果从知识产权有一定的保护期、知识产权最终具有永久性地进入公有的性质的角度看，我们可以将知识产权看成是“潜在的思想产品的公有”。在这个意义上，知识产权的赋予与运作似乎是从潜在的公有到现实的公有的历史移植。按照知识产权制度的激励论观点，授予知识产权是作为智力创造物的一个生产动机，在这种动机中不排除容许信息的广泛的传播。“如果知识产权在一个相当的时间内不消失，那么对于信息的接近将被无限地限制。这种制度就不会是产生社会利益的社会制度，即生产的动机被维持了，而对于信息的接近也达到了最大化”：“可能限制知识产权的规则可以被这样提供正当性：在个人努力与社会输出之间提供一个交替效用。”[11] 另一方面，给予知识产权的保护期太短，该制度也不会被认为会产生实质性的社会利益，有的只是净社会成本，因为知识产权制度的运转是有成本的。从理想的角度看，不同的知识产权的保护期限，在评估了其所有的成本和利润后，须由个案确定。只是这种单个性的权利保护期制度在现实中难以推行，因为很多考虑的因素具有较大的主观性。 给予知识产权的一定的保护期的限制，当然可以从经济学的层面等方面分析。不过，我们也可以进一步从智力创造的社会属性、知识创造本身的特性、知识产权制度的功能等方面加以考虑。 知识产品是社会性的产品，容许对于智力创造物的永久的权利，无异于象对公共水坝这样的社会性产品砌最后一块砖头的人赋予专有权利。 知识产权不能够被消费。如果它被个人永久地持有，它可能会导致它所建立原则的相反的方面：它将不会导致对所获得的成就的报偿，而会导致寄生状态的产生。它可能成为对后代的累积的利息，而这会使他们立即感到无法承受。“物质财产的继承代表了一个静态福利总量的动态的主张；而知识产权的继承代表了动态生产过程的静态主张”。[12] 这一属性也正是阻止知识产权被权利人永久占有的一个理由。 从智力创造本身的特性看，特别是就发明来说，完全可以假定在缺乏最初发明的情况下，在某个特定的时期内总是有可能被别的人赶上来。赋予最初发明者的永久性的权利，将会损害他人同等的创造能力和对知识共有物的获取，从而无法满足知识产权理论上的“先决条件”。再有，很多智力产品本身具有一定的生命周期。以发明为例，很多发明专利在取得后不久即被更先进的技术所取代。例如，为最初的计算机研制的计算机程序在今天看来已经没有多大的价值了。为这种程序主张财产权利在实质上没有多大的意义。相当一部分类似的这样的发明被更好的实现同样的目的的发明所取代时，保护这样的发明在经济上的价值已经很小，这也是由于工业领域中的很多智力创造物的价值取决于其快速的传播的缘故。赋予无限的保护期或者尽管有限但很长的保护期在实际中的意义本身并不大。“近来，越来越多的人认为工业需要一个维持短期的制度来促进较低级别的技术改进，以补充种类制度留下的空白，特别是在技术秘密不能保密的情况下更具有重要意义。”[13] 不仅如此，由于发明者控制了该发明，会对其他人的利用机会给予更多的限制。 从知识产权制度的功能看，赋予知识产权的永久性的权利或者过长的保护期，将造成阻碍智力创造物的广泛传播、从而无法实现知识产权制度的功能的后果。相反，赋予有限的保护期既满足了对知识产权人权利的保护，又使公众接近信息的自由不会因为专有权的赋予而受到影响。实际上，知识产权保护期的长短的规定，反映了立法者对权利人知识产权保护的力度和社会公众对公共信息接近和使用的需要。关于知识产权的保护期怎样才是具有正当性的，这一问题涉及到经济分析、国家知识产权政策分析、本国的科技、文化水平，以及国际惯例等多种因素。以专利保护期而论，增加专利的广度会增加成本，依据自负损失，它也将随着专利权人的市场权利的增长而增长。相比之下，增加专利的保护期，在给予专利权人的额外的报偿与自负损失之间存在一个持续不断的交易。增加专利的广度特别地会增加成本的主张，在用于计算自负损失的成本的模式中是正确的，但在实际上，它依赖于专利权人实际使用的价格制度。甚至随着专利保护广度的增加，不完美的价格区别制度也可以大大减缓自负损失的增加。 再以发明专利的保护期为例。授予发明的专利权可能会在一定的程度上减少独立发明的机会。假定甲发明了X，乙在获知甲的发明后，可能会改变自己的研究目标，从事其他的研究开发。发明专利的有限期的保护，使某一时段的研究开发总是存在相当的知识共有物作为研究开发的重要的参考，这为公众接近信息的自由提供了保障。如果允许最初的发明者对其发明享有永久性的权利，社会公众利用该发明的权利就会受到损害。 知识产权保护期的有限性意味着思想的财产最终将在公有中找到自己的归属。保护期届满后，思想的产品将永久性地进入公有领域，而不能被任何人重新变成自己的私有财产。这也意味着公有将不断地拓展自己的容量，因为从动态的角度看，每年都会有知识产权保护届满的情况。它还意味着尽管因为知识产权在一定的时期内被知识产权人专有而暂时减缓了他人对信息的接近，由于知识产品最终是可以由社会公众自由获得的，以新的思想的传播为基础的社会进步仍然会产生。 知识产权最终进入公有领域的事实则很清楚地说明了知识产品的最终归属。它将使人类知识共有物的宝库不断地添加新的内容，从而在总体上不断地为未来的知识创造者和公众使用知识产品提供条件。 三、知识产权权利本身的限制 为实现知识产权制度的宗旨，知识产权制度上存在一些对权利本身的限制。或者说，对知识产权的限制，服务于知识产权的主要目的。用美国宪法中的知识产权条款的表述来说是促进科学和有用艺术的进步。当然，对于不同的知识产权，权利限制的内容和程度并不相同。即使是对同一知识产权，在不同的时期被限制的内容和程度也可以是不相同的。一般地说，知识产权的限制的具体内容取决于一国政治、经济、科技、文化等状况。从理想的角度看，对知识产权的限制要考虑不同的知识产品的市场特性，像需求增长与变化、潜在外溢、研究开发成本与复制成本、对市场结构的潜在的影响，还有经济中的竞争性方面。如果这些因素能够被准确地予以确认，对不同的发明、智力作品等知识产品设立不同的保护范围、权利限制内容以及保护期，将是一种理想的模式。 但是，由于这些因素难以被准确地获得，在实际运作中不具备可操作性。在当代，随着知识产权制度国际化程度日益提高，一国知识产权制度中的权利限制还深受国际知识产权制度的影响。概括地说，知识产权的限制存在权利穷竭、强制许可、著作权中的合理使用、法定许可等内容。从更广义上讲知识产权还存在着反垄断限制——知识产权是一种专有权，由于权利人行使权利可能存在不正当的垄断的后果，与知识产权相关的反垄断法有必要对知识产权中的不正当的垄断行为进行规制；知识产权经常被用来审视与反竞争有关。在发达国家，特别是在美国，有通过反垄断法限制成功的私人企业的垄断权的趋势。这里，仅就知识产权的限制中的具有代表性的权利穷竭原则和著作权中的合理使用原则略加阐述。 权利穷竭原则是著作权、专利和商标制度中都适用的原则。其基本的含义是，当知识产权人或其许可的人将知识产品合法投入市场后，其他的人的再次分销的行为不受权利人的控制，即不需要权利人的同意。以专利法中的权利穷竭原则而论，当一个专利权人或者其许可的人将专利产品在市场中销售以后，他就失去了对该专利产品在市场的进一步销售的控制权。他人可以任意处置该专利产品，只要不损害专利权人享有的其他的权利。权利穷竭原则划分了智力创造性成果的所有人和智力创造性成果的有形表达的所有人。该原则的合理性在于促进智力产品的自由流通。用经济学的语言来说则是基于效用上的考虑：如果在智力产品在第一次合法投入市场后仍授予权利人控制该无形的智力创造的有形表达，就会减缓整体的社会效用。相反，在智力创造物首次投入市场后就摆脱了知识产权人的控制，公众自由获取和接近信息的能力就不会受到损害，在智力创造物的生产方面也不会失衡。 著作权中的“合理使用”是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要的制度。合理使用概念的提出是在美国Folsom v. Marsh 一案中，[14] 后来在美国1976年著作权法中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前的作者的作品的问题。到目前为止，合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。它是指在一定的条件下使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬。合理使用最直观的考虑可能是不允许使用他人的作品会阻碍自由思想的表达和思想的交流。它最关注的是个人性的使用和非直接为赢利的使用。 合理使用制度可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人利益与促进信息广泛传播的双层目的。一方面，著作权法以维护作者的权益为核心。对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律。另一方面，著作权法的制度设计要求信息的广泛的传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突。但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是，通过广泛地传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣只有通过临时限制信息的流动的方式才能实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制，“它为著作权所有人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”，[15] 确认了包含在著作权中的思想或者信息对于社会的根本利益的作用。合理使用制度的设立不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构有负面影响，反而大大方便了公众对智力作品的利用。从微观经济学的角度看，合理使用制度可以看成是制度安排下的特定的智力作品创作者和不特定的作品的使用者之间就信息资源分配所进行的交换。合理使用制度既可使智力劳动者获得报偿，也维护了公众使用公有的自由。这正是其正当性的所在。当然，像合理使用这种对著作权的最重要的限制形式本身也在发展中。从当代合理使用制度发展趋势看，对合理使用有进一步进行适度限制的趋向。其原因在于自由使用作品的领域被不适当扩大，会使创作者经济利益受到损害。 四、思想与原理本身不受知识产权保护 知识产权具有无形性的集合权利的特点。在知识产权保护中，一个非常重要的特点是，仅仅是抽象的思想不能获得专有权。相反，它们的专有权涉及到具体的、有形的，或者说抽象的有形的体现。在知识产权制度中，思想、原理本身不受保护，保护的只是表达形式或者思想的物质体现。而思想的物质体现可以根据外在体现的东西被反映出来。思想、原理就如同事实本身一样，是不能由任何人所控制的、处于公有领域的东西。不过，这里的主张与思想的创造者对被创造的思想具有最初的控制权的观点并不矛盾。我们主张思想被公开后，思想的原创者不存在专有权利，但在思想被公开之前，思想的创造者具有控制权。他人的擅自泄露，会产生一定的法律后果。此时泄露者却不得以“思想不受保护为由”免责。思想无论体现为观点、知识、发明等，其本身是非物质的。某一思想对社会具有重要的社会价值，但这不是该思想应当被公开的理由。个人在对思想的处置上，具有充分的自由。例如他既可以公开，也可以保密，也可以将其广泛地传播。尊重个人对于思想的最初控制权，这也在于个人是值得道德上的尊重的，在于个人的隐私权不受侵犯。另外，从将知识作为思想的使用或者思想的价值这样一个角度来看，一方面，个人在将思想向社会公开后，不能垄断该思想，事实上也无法垄断；另一方面，作为创造者的个人，他会发现自己应努力去控制他已经引进给社会的东西——思想的承载体。正如知识产权的最有趣的领域是创造物被放置在人们需要控制创造物免受他人利用的地方。下面不妨以著作权为例，进一步论述思想与原理在知识产权法中的不受保护性——也就是从保护范围上对知识产权的一种限制。 著作权制度的特殊作用涉及到信息和文化的表达。政府为了实现思想自由表达的目的，为著作权所有者提供了一定期限和一定范围的专有权的保护，以适当地报偿著作权人的努力。任何著作权制度都涉及到的著作权保护水平问题，其中在“作品可被保护的因素”中，有一个著名的“二分法”原则，即著作权保护只涉及到作品思想的表现形式，而不包括思想本身。这一原则也是思想与原理本身不受保护在知识产权领域中的最典型的体现。 思想/表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义。早在1785年的一个判例中，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[16] 这为二分法的确立奠定了理论基础。二分法原则的确立是限制保护范围的一个重要的制度。美国最高法院的Feist 案中在提及反对给予信息和事实的著作权保护时即指出，著作权法“确认了作者对原创表达的权利，但也鼓励其他的人自由地使用由作品产生的信息和思想。”[17] 在著作权法中，区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为著作权保护独创性的作品，或来源于具有独创性的，与专利法的情况相近。 著作权保护只是原创的作品，与作品中的思想是否具有新颖性无关。一部作品的创作典型地涉及到思想和思想的表达。作品中的思想包含了作者本人独立创造的思想和从公有领域中借用的、不受保护的思想。当然，不同的作品的思想的成分不一。有的作品独创性程度很高，从公有领域中借用的思想成分较少；有的作品则基本上没有多少个人独创的思想。换言之，有的作品既包含了新的表达和新的思想（既然使用的思想能够为以前的作者所发明），有的作品包含的则是新的表达和旧的思想。在不存在新的思想的情况下，智力作品的作者自然会倾向于只保护表达而不保护思想。在存在新思想的情况下，一部作品的作者会倾向于保护自己作品的表达和自己在作品中的原创的思想，以便分别补偿在创作中的投资和辛劳。但从作者创作自己作品的成本来看，他又会倾向于在自己的作品中被利用了的他人的思想不受保护。由于在思想受不受保护方面，不可能对存在双层标准，作者对思想受不受保护就存在一个悖论。这里需要考虑作品中思想本身是否受著作权保护。 考察作品的思想是否受到保护可以从它对作品创作和社会公众利用作品、以及实际的可操作性等方面的影响加以考虑。就作品的创作来说，他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。当然思想是未来作品的创作的素材本身不能说明思想应该被保护或者不受保护。思想作为素材的一个很重要的特点是思想是逐渐累积的，因为思想的发展和成熟具有渐进性。一部作品的思想可能包含了聚合了无数人的思想。在一部特定的作品中独创的思想总归是有限的。如果对于思想赋予专有权，这将容许思想的原创人把思想从公有素材中抽回，将思想从一般的利用中抽回， 对于作者的创作会存在一定的影响。正如Paul Goldstein指出，给予一个创造者对这些基本因素（思想）的垄断权将会激励其他的创造者在他们创作自己的作品时详细地利用这些因素。[18] 另一方面，由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也同时意味着因为创作一部作品而利用了他人的作品思想的人要增加自己的创作成本。这种成本可能是多方面的，因为作者在一部作品中借用的他人的思想可能是很多人的。此时，作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多的时间和努力，或者就他的作品的原创性思想替换成一种与第一个作者重叠的附加的表达方式，或者为利用第一个作者的思想的权利而要从他那里获得许可证以及其他的交易成本”。[19] 看来基本的选择只能是作者为了节省成本而创制新的思想，要么是作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔创作成本。从实际的角度看，如果我们认识到思想是不可能受到保护的，我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的未来作品的原材料，也没有必要像有些关于知识产权的经济学分析资料一样，通过建立当事人的利益模型来得出这样的结论。 从经济学的角度论证思想不受保护的合理性，也是认识著作权中二分法的一种途径。著作权法的种种原则，“像思想与表达的区别可以被理解为通过平衡更大的保护的效果——通过减少复制在鼓励新作品的创造——针对减少保护的效果——通过减少创造它们的成本，旨在促进经济效率”。[20] 从直观的角度看，经济学的分析考虑到作品的创作中思想的原创人的利益补偿。Landes 和Posner建议，“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的成本就表达思想的时间和努力而言，常常是较低的”。[21] 在创制新思想的成本比较低的情况下，思想的原创人在补偿个人投资方面相对要弱，而在降低创作成本的过程中通过减少思想的成分其利益也较低。另一方面，若创制新思想的成本较高，创作者通过降低创作成本——通过自己创制新思想而免于利用先前作者的思想而付费，可以使其创作作品的利益增加。但这又不会使思想的原创人在补偿投资方面的利益增加。应当说，思想的原创者和新作品的生产者是具有冲突性利益的。对于作品中思想的原创人的利益补偿，在授予思想的专有权和不保护思想之间，既存在着创作者创作的个人成本和利益问题，也存在着社会对信息的接近的公共利益问题。比较而言，尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直接收益，但创制新思想的这一作者也同时存在对因利用他人思想而应支付成本的问题。在两者相抵时，结果不一定是净收益；即使是净收益，与因为授予思想的专有权而给社会公众接近自由信息困难方面带来的损失相比，后者仍然要大得多。也就是说，社会不需要也不可能保护著作权中的思想，社会限制这些思想将会一无所获。实际上，由于产生新思想的成本较低，智力创作者完全可以通过表达而从思想市场中收回成本。[22] 如果我们将思想看成是一种非竞争性的商品，而不是竞争性的商品，那么假定思想是不能被保护的商品，那它就自然根本就不能受到保护。 二分法还涉及到对思想表达的保护。著作权保护延伸到以一定的媒体形式体现的独创性的作品。保护独创性作品，这是著作权法的另外一个重要的特征，这一特征与对于思想表达的保护是相关的。使智力作品具有原创的思想的表达，这正是创作人经济利益所在。著作权中的诸权利依受保护的领域不同而不同，但都集中于对智力作品物质表达或者体现的控制。也就是说，对智力作品的著作权的保护被赋予对于具体表达的控制。在理解对于作品思想表达的保护时，应注意表达本身有可能是对于他人思想的复制、模仿而来的这样一种情形。在演绎作品创作的场合，更存在着对于原作品思想的实质性的利用。如果孤立地看待作品的思想的表达受到著作权保护，就可能会使一部分演绎作品的保护失去控制。一般地说，这里所说的，“思想”的表达受著作权保护，是针对作者自己的思想，不是他人的思想。 其实，思想不受保护可以很容易地被理解：思想的保护是不必要的，在缺乏对思想的保护时，思想照样会被生产出来。相反，尽管同一思想可由不同的表达方式体现出来，每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想方式都体现了创作者个人思想、感情、观点等。表达的可保护性能使得人类的思想可以不同的方式呈现在人们面前。由于特定的表达中总是存在着或多或少的新的思想的成分，通过著作权中的二分法原则，新的思想也伴随着作品的传播而得以被扩散。思想表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了基础。 五、结论 知识产权的限制具有充分的法理学依据。通过在时间、效力和范围等方面对知识产权的限制，在确保知识产权人基本权利的基础之上，公众自由接近信息的机会没有受到影响。这种限制同时也服务于知识产权制度的根本目的，即促进知识创造及其广泛的传播，最终促进经济发展、科学和文化事业的进步。换言之，为了实现知识产权制度的社会目标，知识产权受到限制。知识产权法在以专有权保护知识产权人的利益的同时，也对这种权利予以合理约束，以实现知识产权人个人利益与社会利益的平衡。知识产权的限制 ，是知识产权人个人利益与社会利益在相互对立中协调和融合的结果，成为实现知识产权法中利益平衡的基本制度设计与安排。 注释： [①] 罗尔斯著：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第5页。 [②] E·博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。 [③] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社 1960年版，第274页。 [④] 王军明：《论知识产权的特殊性及保护》，《中央政法管理干部学院学报》1996年第1期，第59页。 [⑤] 吉利恩·达维斯：《权利集体管理中的公共利益》，《著作权参考资料》1990年第2期，第11页。 [⑥] James Boyle， A Politics of Intellectual Property： Envirionmentalism for the Net？，47 Duke Law Journal 104 （1997）。 [⑦] Friedrich August Von Hayak， The Constitution of Liberty， The University of Chicago Press， 1990， at 77. [⑧] 汪太贤：《权利的代价——权利限制的根据、方式和原则》，《学习与探索》2000年第4期，第84页。 [⑨] Keith Aoki， Considering Multiple and Overlapping Sovereignties： Liberalim， Libertarianism， National Sovereignty， “Global” Intellectual Property， and the Internet，5 IND. J. GLOBAL LEGAL STUD. 443， 449 （1998）。 [⑩] 以英国哲学家洛克的自然权利学说为基础的财产权劳动理论是认知知识产权的一种重要的理论。根据该理论，以劳动为基础获得财产权的先决条件是为他人留下“足够而良好”部分。有关论述可参见拙著：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第35-64页。 [11] 参看Adam D. Moore， A Lockean Theory of Intellectual Property， 21 Hamline Law Review 78 （1997）。 [12] 参看Radin， Patents and Copyrights， in Capitalism： The Unknown Idea 130 （1967）。 [13] 引自易继明：《评财产权劳动学说》，《法学研究》2000年第6期。 [14] Folsom v. Marsh. 9 F. Cas. 342 （C.C. D. Mass. 1841）（No.4901）。 [15] New Era Publication Int'l v. Henry Holt and Co.， 695 F. Supp. 1493，1499（S.D.N.Y.1988）（citations omitted）。 [16] Sayre v. Moore（1785）； Cary v. Longman（1801）， 1 East 358， 362 n. （b）， 102 E. R. 138，140 n. （b）。 [17] Harper Publishers， Inc. v. Nation Enterprises，471 U.S. 539， 560， 105 AT 556-7. [18] P. Goldstein， Copyright： Principles， Law and Practice （Boston： Little， Brown Co.， 1989） ， §2.3.1.1.1 ）。 [19] M. B. Nimmer D. Nimmer， Nimmer on Copyright （New York： Matthew Bender， 1978—— [looseleaf]） §1.10[B][2]， 348. [20] William Landes Richard Posner， Economic Analysis of Copyright Law， 18 Journal of Legal Studies 337， （1989）。 [21] William Landes Richard Posner， Economic Analysis of Copyright Law， 18 Journal of Legal Studies 348， （1989）。 [22] P. Goldstein， Copyright： Principles， Law and Practice （Boston： Little， Brown Co.， 1989） ， §2.3.1. 中国政法大学 教授·冯晓青 |
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