| 问题 | 一物二抵的法律效力如何？ |
| 释义 | 【案情】 甲向乙借款5万元，井约定以自己的一颗价值10万元的钻石设定抵押担保，双方于4月9日签订了抵押合同。8月9日，甲又向丙借款5万元，同样以该钻石设定抵押担保，经丙要求，双方于8月10日签订了抵押合同，并于8月11日到当地的公证部门办理了抵押登记。后因甲无力还款，经拍卖该钻石，得款7万元。就该7万元如何偿还乙、丙的债权，发生争议。 【问题】 1、甲、丙之间的抵押合同是否有效？为什么？ 2、本案应如何处理？为什么？ 【评注】 1、本问涉及一物二抵的问题。 所谓一物二抵，就是在一个抵押物上先后设定两个抵押权。对于一个抵押物上是否可以设定两个抵押权，目前存在不同的观点： （1）禁止重复抵押说。该说认为，抵押所担保的债权是特定的，抵押财产是特定的，但抵押财产的价值是变动的，为了维护抵押的安全，禁止就同一财产重复抵押。 （2）剩余价值抵押说。该说认为，抵押债权是特定的，抵押物也是特定的，抵押财产的价值是可估算的，抵押设定后，如果抵押财产仍有剩余价值，就该剩余价值部分仍可设定抵押，既保障抵押的安全，又充分实现抵押物的融资功能。 （3）浮动抵押说。该说认为，抵押所担保的债权是特定的，抵押物也是特定的，抵押财产的价值是变动的，为了充分实现抵押物的融资功能，应允许重复抵押，至于多个抵押权人的权利冲突，可通过优先权加以解决，即先成立的抵押权优于后成立的抵押权。 我国担保法采用了第二种观点。依《担保法》第35条规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但不得超出其余额部分。 本案中，钻石价值10万元，第一次担保的债权为5万元，担保物暂时的价值余额仍有5万元，再次担保5万元的债务未超出其余额部分，因此，再次设定抵押是合法有效的。钻石不属于必须登记的抵押财产，依《担保法》第43条规定，当事人自愿办理抵押登记的，抵押合同自签订之日起生效。 2、本问涉及抵押财产的清偿顺序问题。 对此，应区分不同情况： （1）对于登记生效的抵押，应以抵押登记的先后顺序清偿，即先登记的先清偿，后登记的后清偿。如果是同一天登记的，则按照债权比例清偿。 （2）对于协议生效的抵押，则又区分为两种情况：如果当事人之间自愿登记的，则登记的抵押权先于未登记的抵押权清偿，如果抵押均进行了登记的，则依据登记的先后顺序进行清偿;如果当事人之间均未登记的，则按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿，即先生效的先清偿，后生效的后清偿，同一天生效的，按债权比例清偿。 本案中，甲与乙的债权设定了抵押，虽然该抵押属协议生效的抵押，不以登记为生效要件，甲与丙之间的债权设定的抵押成立在后，但进行了登记，依据登记物权优于非登记物权受偿的原理，应由丙优先受偿。 |
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