| 问题 | 旅游服务损害赔偿责任相关法律问题 |
| 释义 | 随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，旅游开始成为人们精神生活消费的重要 形式。但由于我国旅游业起步较晚，各项配套措施还不完备，损害旅游者合法权益的事件 时有发生，而旅游活动中的损害赔偿责任问题尤为突出。由于旅游损害赔偿责任涉及旅游 者、旅行社和在旅游活动中提供食、宿、行等服务的企业(以下称旅游承担人)三者之间 的关系，而且由于旅游合同的性质不明确，易导致旅行社与旅游承担人互相推诿责任，使 旅游者的合法权益难以保护。本文试从分析旅游合同的性质入手，探究三者之间的法律关 系，确定旅游损害赔偿责任的承担，分析与此相关的旅游违约之精神损害赔偿问题，以寻 求对旅游者合法权益完整保护的法律依据。 一、旅游合同性质之分析 旅游合同有广义、狭义之分，狭义的旅游合同是指旅行社提供旅游服务，旅游者支付 旅游费用的合同。广义的旅游合同除狭义的内容外，还包括旅行社与其他服务提供者签订 的合同，如组团方与接待方旅行社之间的合同、旅客运送合同、旅客食宿合同等。虽然广 义的旅游合同立法可以规范与旅游合同有紧密联系的多种合同，有利于保护旅游者的合法 权益，“但这种旅游合同立法无疑涉及面过宽，而且随旅游业的不断发展，还会有扩展的 趋势，不能反映旅游业和旅游合同的内在规定性。”(张嵩、宋会勇，1998)而且这些与 旅游有紧密联系的合同均可由其他典型合同来处理,如食宿合同、运输合同、保险合同等， 因此，旅游合同应是就狭义上而言的，仅指旅游者与旅行社之间签订的合同。 理论上不仅对旅游合同的概念有争议，而且对旅游合同的性质也存在较大的分歧，关 于其性质，主要有以下几种学说：(1)委托代理说;(2)行纪说;(3)居间说;(4) 承揽契约说;(5)无名契约说;(6)服务契约说;(7)混合契约说。 前三种学说将旅游合同看作是委托性质的代理、行纪、居间合同，将实质性的旅游服 务法律关系直接设于旅游者与旅游承担人之间，不符合现实生活中旅游合同的内容及其立 法目的。在旅游合同中，旅游者是将全部旅游费用支付给旅行社，并要求旅行社自己提供 旅游服务，因为旅游者对其他旅游承担人并不了解，他只相信旅行社应提供约定的旅游服 务，因此旅游合同应存在于旅游者与旅行社之间。而且旅游合同立法目的之一就是要防止 旅行社借居间代理之名义，逃避其应对旅游者承担的法律责任。承揽契约说也不合理，该 说虽然意味着旅游合同是存在于旅游者与旅行社之间的协议，但承揽合同一般是以提供劳 务并产生物质性劳动成果为目的的合同;而旅游合同只要求旅行社提供一定的服务，并不 要求提供某一成果。混合契约说则混淆了两种合同关系：一种是旅游者与旅行社之间签订 的合同，一种是旅行社为实现前一合同而与其他旅游承担人签订的合同。前者才是旅游合 同，是一种独立的服务合同;后者具有代理、行纪的性质，但它是旅行社为履行其与旅游 者签订的旅游合同而委托作为第三人的旅游承担人向旅游者提供服务的合同。 旅行社是以营利为目的，从事旅游业务的企业，它通过向旅游者提供全程的旅游服务 或单向服务(其中至少包括导游服务)而赚取利润。而旅游者则基于对旅行社能够按约定 提供旅游服务的信任而签订旅游合同，因此旅游合同主要调整旅行社与旅游者之间的权利 义务关系，独立于旅行社为完成其与旅游者约定的旅游服务而委托他人为旅游者提供服务 的合同，如运送合同、食宿合同等。因此笔者赞同服务合同说，也即旅游合同是旅行社提 供旅游服务，由旅游者支付旅游费用的一种独立的服务合同。 二、旅游服务损害赔偿责任之确定 旅游服务损害赔偿责任是指在旅游活动中，由于旅行社提供的旅游服务有瑕疵，给旅 游者人身、财产造成了损害，而应由旅行社承担的赔偿责任。这种损害既有可能是旅行社 自身所造成的，也有可能是旅行社所委托的旅游承担人造成的。在前一种情况下，当然由 旅行社对旅游者承担责任;在第二种情况下，涉及到旅行社、旅游承担人与旅游者三者之 间的关系,损害赔偿责任是由旅行社承担还是由旅游承担人承担才是本文解决的重点问题。 解决这个问题首先要看旅行社与旅游承担人之间的合同性质。对于这种合同的性质的 认识，主要有两种观点：一种观点认为这种合同是旅行社代旅游者与旅游承担人签订的合 同，合同的双方当事人实质上是旅游者与旅游承担人。一种观点认为这种合同是一种委任 合同，是旅行社委托旅游承担人向旅游者提供服务，而由旅行社向旅游承担人给付报酬的 委托合同。 前一种观点实质上是认为旅游合同是代理合同的观点的延伸，它认为旅游合同是旅游 者授权给旅行社，由其代为处理有关旅游事务的合同。前面我们已经分析过，旅游合同并 不是代理合同，而是一种独立的旅游服务合同，当然旅行社与旅游承担人之间签订的合同 也就谈不上是代旅游者与旅游承担人签订的合同。笔者赞同第二种观点，即它实质上是旅 行社为履行其与旅游者之间签订的旅游合同而委托旅游承担人向旅游者提供服务的委托合 同。根据我国《合同法》第396条的规定：“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处 理委托人事务的合同。”而在旅游活动中，旅游者将全部的旅游费用付给了旅行社，应享 受旅行社提供的全部旅游服务。至于旅行社自己提供服务或委托他人提供服务，只要符合 约定的标准，就表明了旅行社完全履行了合同。因此旅游者虽然接受旅游承担人提供的服 务，但他并不与旅游承担人直接发生提供服务的合同关系，也不向旅游承担人提供所接受 的服务的价金，因为此时旅游承担人实质上是在代理旅行社履行约定的义务。 根据上述分析，旅行社与旅游承担人之间是一种委托代理关系，如果旅游承担人因其 故意或过失给旅游者造成物质或精神损害，应由委托人旅行社承担赔偿责任。这一点也为 台湾司法实践所赞同，如1991年台上字第792号判决中称:“旅行契约系指旅行业者提供有 关旅行给付之全部于旅客，而由旅客支付报酬之契约。故旅行中食宿及交通之提供，若由 于旅行业者洽由他人给付者，除旅客已直接与该他人发生契约行为外，该他人即为旅行业 者之履行辅助人，如有故意或过失造成不法侵害旅客之行为,旅行业者应负损害赔偿责任。 ……”(王泽鉴，1998)因此旅游者既可以向旅行社主张违约责任，也可以主张侵权责任 ，而不能要求作为旅行社受托人的旅游承担人承担违约责任或侵权责任。由于旅行社的违 约行为导致了侵权损害的后果，因此符合责任竞合的要件，根据我国《合同法》第122条 的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依 照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”旅游者可以择一要求 旅行社承担违约责任或侵权责任。而且由旅行社承担责任，也便于旅游者进行诉讼，因为 两者之间的地理位置要较旅游者与旅游承担人之间的距离更为接近，不致于使旅游者长途 奔波到旅游承担人所在地进行诉讼。同时旅游者愿意与旅行社签订合同也是基于对旅行社 的信赖，对造成的损害要求旅行社承担责任也是合理的;旅行社在赔偿旅游者损失后，可 依据其与旅游承担人之间的合同追究其应承担的责任。 三、旅游违约精神损害赔偿之确立 旅游是一种精神产品的消费活动，以追求精神生活的享受为目的，所以旅行社的违约 行为不可避免会给旅游者精神上带来或多或少的精神痛苦。但旅游者能否就这种精神痛苦 要求损害赔偿呢?这要从旅游的本质和精神损害赔偿的本质及其适用范围来分析。 “旅游的基本出发点，整个过程和最终效应都是以获取精神享受为指向，因此旅游不 是一种经济活动而是一种精神活动，这种精神生活是通过美感享受而获得的。因此，旅游 又是一种审美活动，一种综合性的审美活动。”(谢彦君，1998)但这只是认识到了旅游 的本质和目的，是对于旅游者而言的。同时我们应当看到，在现代社会，旅游已不仅是个 人休闲娱乐的活动，同时也是一种重要的经济活动，是促进国民经济发展的重要产业，因 此旅游也具有经济性的一面。旅游业具有文化审美性和经济性双重属性,对于旅游者而言， 旅游是一种休闲娱乐活动，是人类精神文化生活的重要组成部分;对于旅游企业而言，旅 游是其通过提供旅游服务而赚取利润的经济活动;对于国家而言，旅游是一种重要产业， 是拉动内需、扩大税收的重要手段。但在旅游的双重属性中，文化审美性是其本质属性， 如果忽视这一点，仅将其视为一种产业，就本末倒置了。如果旅游企业在旅游活动中违约 ，如随意更改旅游项目、降低服务质量或服务态度恶劣等，则不可避免地会影响旅游目的 的实现，导致旅游者的精神享受和审美体验被剥夺，并给旅游者造成一定的精神损害。 能否对这种精神损害进行赔偿，还要分析一下精神损害赔偿的实质及其客体范围。精 神损害赔偿是近现代侵权行为法中才确立的一项制度。由于“人类文明的发展是一个历史 的动态过程，随着人类文化的演进，人的精神世界中不断产生新的、人自身看重的精神性 人格利益，而且随着技术的发展，许多精神性人格利益也日益易于受到侵害。”(王泽鉴 ，1998)而且有时侵害人的精神性人格利益的后果比侵害财产权、物质性人格利益更为严 重，因此保护自然人精神性人格利益的精神损害赔偿制度应运而生。精神损害赔偿的本质 就是“对受害人精神利益的损失的补偿和对受害人的惩罚。”(关今华，1996)而所侵犯 的精神利益是精神损害的本质特征。由此可见，精神损害赔偿具有补偿性和惩罚性，而其 最终目的在于对精神利益的保护，对这种损害的赔偿不应限于是由侵权行为造成的还是由 违约行为造成的，只要有精神损害就应该对其进行赔偿。如果仅限于由侵权行为造成的精 神损害，则在责任竞合的情况下，如果受害人主张违约责任，则将得不到精神损害赔偿， 因此为发挥精神损害赔偿完整保护受害人精神利益的作用，应当承认违约行为同样可以产 生精神损害赔偿责任。 这一点已为有些学者所谈及，如关今华先生认为“对违约造成的‘精神损害’，可类 推适用侵权行为法的规定，无过错方可要求赔偿，以建立完整的精神损害赔偿法律体系。 ”与其类推使用，倒不如干脆承认违约行为可产生精神损害赔偿。还有学者在谈到对我国 精神损害赔偿的立法建议时主张把“其他由于违约引起的精神损失”列入精神损害赔偿的 范围。(胡兰玲，1999)韩世元先生也主张“在我国，可以依照美国《合同法重述》(第 二版)的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外的在违约之诉与 侵权责任竞会场合，以及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合 同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓‘依通常观念可预期到容易引发非财 产损害的特定类型的合同’，可归由判例和学说加以发展和类型化。”(韩世远，1998) 由此可见，对违约造成的精神损害赔偿问题已为我国学者所逐渐涉及，但囿于大陆法系国 家多末将此种精神损害明确列入客体保护范围;且如若承认，将会使精神损害突破侵权行 为法的体系，走向独立、完备和系统化，这将是对传统民法体系的挑战，因此多持慎重态 度，没有进行较为深入的探讨。 而法国、日本、瑞士等大陆法系国家则在立法上或司法实践中承认了违约精神损害赔 偿。《法国民法典》第1382条规定：“因行为过失侵害他人者，应负赔偿此项损害之责。 ”对于损害一词，法律并未进一步规定，学术界与实业界均认为应包括财产上损害和非财 产上损害在内，这样就使精神损害赔偿的范围相当广泛，甚至因契约关系引起的非财产上 的损害也可以获得赔偿，如法国法院就承认不以一定方式为女明星做广告并排名于海报上 ，旅客被迫搭乘货车等情形，可以获得抚慰金。(王洪亮、李静，1996)在日本“关于债 务不履行的损害赔偿，法律虽无明文规定，但通说及判例认为非财产损害即精神损害亦可 请求赔偿。”(关今华，1996)瑞士债务法第99条第3项规定:“关于侵权行为负责程度之 规定，准用于违反合同之行为”，“对于非财产上损害亦应赔偿。”(韩世远，1998)而 《德国民法典》第651f条(1)规定：“游客在不影响其减少费用或被告解约权的情况下， 可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由除外。” 其中“不履行的损害赔偿”即相当于违约之精神损害赔偿。 在英美法系国家对精神损害赔偿范围立法上采用“不定限型”，即在立法上不具体规 定精神损害赔偿的范围，或仅做出抽象的规定后，由司法实践去理解实施;或由判例法灵 活确定适用范围。而英美法基于其高度的灵活性和实用主义态度，对于违约造成的精神损 害，如不能适用传统的侵权行为法补救，则承认违约同样可以产生精神损害赔偿责任。在 Jarvis v.Swans Tours Ltd.一案中，原告诉称被告旅行社未按照约定的条件提供服务， 致使原告大失所望，请求赔偿损失，英国法官 Lord Denning M.R在上诉审中提高了赔偿 金额，并在判决理由中称：“常有认为在违反契约的情形，对精神痛苦不能给予损害赔偿 ……。法院仅于原告受有身体不便时，始许其请求赔偿……。此项限制已属落伍，不合时 宜，在适当案件，于契约亦得就精神痛苦请求损害赔偿，如同于侵权行为得就精神震撼( shock)请求损害赔偿一样。”(王泽鉴，1998)英美作为判例法国家,此判例定对其他法 官处理类似案件有先例拘束力，因此英美国家也在一定程度上承认了违约之精神损害赔偿 。不仅如此，在一些国际性的立法文件中也有所规定，在1994年国际统一司法协会制定的 《国际商事合同通则》中第7.4.2条的规定和1996年的《欧洲合同法原则》第9.501条均 对非金钱损失的赔偿作了规定。(韩世远，1998) 由此可见，违约精神损害赔偿已成为一种趋势，而其根本目的则在于对自然人精神利 益的尊重和保护。基于精神损害赔偿所具有的惩罚性与传统民法“同质补偿”的原则有所 不同，且精神损害具有主观性，审判实践中对这种损害不易把握，为防止侵害方负担过重 和受害方滥用诉权，违约精神损害赔偿应以侵害人主观上具有故意或重大过失为要件。 对于旅游者而言，旅游活动是其追求精神生活享受和个人独特审美体验的过程，旅游 合同是旅游者获得旅游服务实现上述目的的手段。如果旅游企业违法，提供有瑕疵的旅游 服务，将使旅游者的目的即精神享受不能达到，从而造成精神上的损害，对于这种损害， 依上述对精神损害赔偿本质及其适用范围的分析，应予赔偿。如英国法官 Lord Denning M.R在上述同一判决理由中称：“度假契约或其他为提供娱乐及享受之契约，系属此类案 件。一方当事人违约时应对他方当事人因违约所受的失望、痛苦、不满或沮丧，给予损害 赔偿。”(王泽鉴，1998)旅游合同就是丹宁勋爵所说的提供娱乐及享受之契约和韩世远 先生所说的“依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同”，对于这类合 同的违反，受害人可以请求违约精神损害赔偿。同时为避免提供服务的企业负担过重，应 对旅游违约之精神损害赔偿的适用要件作严格限制：首先要求服务企业具有故意或重大过 失;其次要求是服务企业的违约行为导致了消费者的精神损害;第三要求这种精神损害必 须是真实存在的和严重的，并且持续一定的时间，不能是一时的精神损害。 对旅行社违约行为给旅游者造成的精神损害予以赔偿，这既是对作为弱者的旅游者精 神权益的保护;也是对旅游企业违约行为的惩罚，刺激其提高旅游服务水平，防止旅游违 约现象的发生;同时也使我们对旅游法制的完善给予更多的关注。 |
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