| 问题 | 正当防卫法律 |
| 释义 | 不论你的功夫多好，也不论你有多大的社会关系，或则两者你兼而有之，或则你蔑视法律，认为有钱能搞定一切，本篇的知识对你仍有帮助，为什么，原因你自己想。 如果你是一个武术爱好者，或则你已经是个武术高手或则是打斗高手什么的，本篇的知识你必须掌握，像练习你的绝技一样的掌握它。 如果你不习惯看长篇大论，那么请你看我划了重点地文字并且理解它。 如果你认为这这些东西不值一看，请你给我一砖，然后离开;你如果不幸因为打斗惹上了法律麻烦，有可能的话，你再回头看也行，你千万不要发出书到用时方恨少的感慨，否则我咬你。 如果你已经很了解法律，也请你看看，看我在编辑的时候有没有错误什么的。 本人的职业横跨武术和法律两专业，不是职业警察。 希望大家拍砖! 一、概述 根据刑法第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 正当防卫分为两种：一般正当防卫(刑法第20条第1款)与特殊正当防卫(刑法第20条第3款)。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题;前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。 一、一般正当防卫 (一)一般正当防卫的条件 公民在进行正当防卫的时候，不得不当地损害其他法益，否则就会造成新的不法侵害。因此，实施正当防卫必须符合一定条件。 1、必须存在现实的不法侵害行为 正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此，现实的不法侵害，是正当防卫的起因条件。 “不法侵害”的“不法”即违法法律，但刑法理论上对不法侵害的范围存在不同认识。 刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明对其他违法行为可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。例如，假冒注册商标罪、重婚罪、等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。 不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件的，也可以进行正当防卫。表面上看，过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪，过失犯罪成立之时，也是不法侵害结束之时，似乎不能对其进行正当防卫。然而，事实上，过失犯罪也有实行行为，实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔;虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免，但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性苌至必然性。在这种情况下，没有理由禁止正当防卫。不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务，需要进行正当防卫的，也可以进行正当防卫。 对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫，故对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的客观侵害行为，完全可以进行正当防卫。我国刑法也规定对不法侵害可以进行正当防卫，但我国的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为，可以进行正当防卫，则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不相符合;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害，在不知道侵害入的身份或者不得已的情况下进行反击的，应当认定为正当防卫，则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行。 例如，聋哑人甲在狩猎时，误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎.处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是向甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命。本书认为，对乙的行为应评价为正当防卫。再如，对假想防卫也可以进行正当防卫。 例如，对进入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人，使用强力将其推出门外，导致其受轻伤的行为，应认定为正当防卫。 对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫，也需要讨论。如后所述，防卫挑拨不成立正当防卫。而且，以违法行为引起对方的侵害行为时，对方的侵害行为本身可能构成正当防卫，对正当防卫不能再进行正当防卫。但是，如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。 对合法行为不得进行正当防卫，是不言而喻的。因此，对正当防卫、紧急避险行为不能实行正当防卫。有一种观点认为，紧急避险虽然在刑法上是合法的， 不法侵害必须是现实存在的，如果并不存在不法侵害。但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违违法犯罪行为。 2、不法侵害必须正在进行 不法侵害正在进行时，才使法益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。 关于不法侵害的开始时间，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始(着手说)，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始(直接面临说)。值得注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。 |
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