| 问题 | 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》评析 河南新乡董国强律师 |
| 释义 | 《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》评析《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解 第一条 人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件： （一）企业公司制改造中发生的民事纠纷； （二）企业股份合作制改造中发生的民事纠纷； （三）企业分立中发生的民事纠纷； （四）企业债权转股纠纷； （五）企业出售合同纠纷； （六）企业兼并合同纠纷； （七）与企业改制相关的其他民事纠纷。 【条文主旨】 本条是人民法院对因企业改制发生纠纷案件受理范围和原则的规定。 【理解与适用】 随着改革开放的纵深发展，建立与市场经济体制相适应的现代企业制度的崭新思路逐渐形成，我国企业制度改革从主体利益分配转向决定主体利益分配的产权制度上来。这一方针的确定，在我们以国有企业为龙头、以明晰产权，重新分配产权为中心，进而达到调动市场经济主体的积极性、创造性的企业产权制度改革全面开始。 企业产权制度改造的实践，表现为企业的公司化和股份合作制改造、企业兼并与分立、企业产权转让、资产重组、债权转股权等形式。经济领域里的任何实践活动均需要国家出台相关的法律或政策予以引导和保护，自企业改制的方针确定以后，国家先后制定了《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国公司法》及相关的法律法规，出台了相关的一些政策、规定等文件。然而，由于企业改制这一全新经济现象，涉及介入调整的法律、法规颇多，民事法律关系的范围很广泛，既涉及任何保护企业自身的权益、职工权益，又涉及保护债权人及相关权利人的利益，急需将有关企业改制相关的民商事法律规范集中作出规定，便于在司法实践中掌握统一标准予以操作，以及时公正的保护各方当事人民事权益，规范和促进企业改制的有序发展。 依据现有的民商法律、法规、司法解释在第一部分对企业改制有关案件的受理问题作出规定，明确在审判实践中对这类纠纷哪些应当受理，哪些不应受理的问题。该部分共三条，第一条规定了受理案件的原则和范围，第三条规定不予受理的情况。受理与不受理取决于发生纠纷所依赖的法律关系是否属于平等主体之间的民事法律关系，因平等主体之间民事法律关系发生的企业改制纠纷予以受理，因政府主管部门对企业的行政管理行为发生的纠纷，不属于民事纠纷，当然不予受理。第二条是援引适用民事诉讼法第一百零八条关于受理条件的一般规定。 司法解释在第一条首先明确在企业改制过程中发生的民事纠纷，人民法院应当受理，这就统一了该类案件具有可诉性，即属于人民法院主管民事案件范围的认识，明确肯定企业改制中发生民事纠纷时，权利人可以获得民事诉讼救济。本条规定了两个问题，一个是本司法解释适用的案件范围，另一个是人民法院受理该类案件的原则。 第一，司法解释适用于企业产权制度改造中发生的民事纠纷。 根据本条的规定，司法解释适用的案件范围必须是与企业产权制度改造有关的民事纠纷。企业产权是以财产所有权为基础和核心的一组权利的有机结合。在企业产权制度改造以前，我国国有企业虽然着手探索和尝试过各种改革方式，但效果并不十分理想，仍然存在所有权主体虚位，产权关系不清，产权管理行政化，产权不能交易等弊端。在确定建立现代企业制度的目标以后，企业制度改革直指企业产权，国有企业从单一的经营模式转变为多元经营模式，打通了国有企业全面进入经济市场的渠道，最终确定企业产权能力进入市场进行流通和交易。这一策略的实施，从根本上激活了企业，促进了我国市场经济的发展。 在企业产权制度改造中发生的纠纷，是指平等的民事主体因改造企业产权制度而发生的民事权益纠纷。企业产权制度改造是通过企业发生民事行为，设立民事法律关系实现的，比如出售企业资产、企业兼并与分立、债权转股等。企业产权制度改造不仅涉及参与企业改制的相关当事人的利益，而且还涉及原企业利害关系人的利益。因此，凡是平等的民事主体之间因参与企业改制而发生的民事纠纷和因企业改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷，均属于与企业改制相关的民事纠纷，属于本司法解释的调整范围。 第二，受理案件的原则。 根据本条的规定，人民法院仅受理企业产权制度改制中平等民事主体间发生的民事纠纷，当事人因民事法律关系发生争议才可以提起民事诉讼，否则不能启动民事诉讼程序，这是人民法院受理民事案件的通则。当然，设立民事法律关系的主体必须是平等的，非平等的主体之间树立的法律关系，虽然也可以涉及当事人之间的财产权益，但这种关系不具有民事法律关系的性质，即使发生纠纷，也不可获得民事诉讼救济。由于我国的企业改革是在国家政策的直接指导下进行的，无论是国有企业还是非国有企业的改制，行政管理行为均在不同程度上渗透到企业改制的各个阶段中，因此司法解释强调只受理平等民事主体之间的民事纠纷是非常必要的。 本条采取列举的方式规定了六个方面的民事纠纷类型，同时又采取开放的方式规定受理与企业改制相关的其他民事纠纷。这种方式既能包括现存的所有与企业改制有关的民事纠纷类型，防止挂一漏万，具有可操作性，同时又能适应我国经济体制改革形势的不断深入和发展。 （一）企业公司制改造中发生的民事纠纷 企业的形态具有法定性，企业的组建者，只能选择法律明文规定的形态组建企业，法无明文规定的类型，国家不予承认和保护。我国企业法规定的企业形式有国有和个人独资企业、普通合伙企业、有限责任公司和股份有限公司。企业的法律形态具有可转换性，既可以依据法律规定转换，也可以依据企业的自我意志转换，企业公司制改造就是企业法律形态转化的一个过程，现存的企业将资产量化为股份，由其他投资者投资入股，或者调整原企业资本结构，依据我国公司法规定的有限责任公司和股份有限责任公司及国有独资公司的模式，建立相应的内部治理结构，将原资产结构单一的企业转变为多个投资主体的有限责任公司、股份有限公司，或者国有独资公司形态。企业公司化改造是当事人之间通过合同或契约完成的，在该过程中发生的民事权益纠纷，应当属于民族学院受理的民事案件范围。实践中，由于企业法律形态转化的相关法律制度不够完善或相对滞后，致使企业公司制改造过程中存在不履行债权人保护程序，在产权界定、资产评估量化的过程中虚报资产、遗漏债务，侵害相关利害关系人权益的现象，因此在企业公司化过程中或公司化以后，债权人或相关利害关系人行使强求权的案件比较多。 （二）企业股份合作制改造中发生的民事纠纷 股份合作制是我国农村经济体制改变过程中创建的一种集股份制和合作制优点于一体的新型集体经济生产组织形式。这种组织形式在我国农村经济改变中收到成效后，被逐渐吸纳到城市企业的改造中，目前我国实行股份制改造的企业主要是乡镇企业、城市集体企业和一些国有中小型企业。股份合作之企业形态，兼具有股份制和合伙制的特点，与传统的国有或集体所有制度企业相比具有明显的优势，比如通过企业股份制改造实现多元化的产权结构，可以在更大的范围内实现资本的集聚，克服了传统的产权主体不清，资产运营责任主体不明的弊端，同时使投资者利益共享、风险共担，改变过去只能负盈不能负亏的状况，同时也完善了内部的监督制约机制。股份合作制改造需要履行制定改制方案，清查、评估和置换资产，报主管部门审批等必要的行政管理程序。股份合作之改造是通过行政程序启动的，在其按照股份合作制企业的模式完成企业形态的转化过程中，涉及很多民商事法律行为，需要使用民商事法律调整。如职工通过购买经过评估过的资产入股，签订股东协议或公司章程，在资产清查过程中原资产管理人遗漏债务，侵犯相关债权人民事权益等均属于民商事法律行为或法律关系，需要相应的民商事法律规范予以调整，因此，在企业股份合作制改造的过程中发生的民事纠纷，人民法院应当予以受理。 （三）企业分立中发生的民事纠纷 企业分立一般是指通过签定协议，不经过清算程序，将企业分为两个或两个以上企业的法律行为。企业分立是通过权利人的合同行为完成的，当事人之间有关企业分立合同的签订和履行发生的争议，应当由人民法院受理。企业分立时必须履行债权人保护程序，企业分立当事人没有履行债权人保护程序，或恶意串通损害相关利害关系人权益的，相关利害关系人有权获得司法救济，对属于民事权益的，人民法院应当依据民事诉讼程序予以受理。 （四）企业债权转股权纠纷 我国债权转股全的思路，首先是由专门经营国有商业银行不良资产的四大资产管理公司提出的，其操作方式为债权人将其对债务人的债权折资入股，成为债务人股东。资产管理公司债转股的目的有两个，一个是化解金融风险，另一个是将国有企业从高负债的困境中解脱出来。债权转股权作为解决企业欠债的一种积极的方式，被债权人和债务人在清理债务中所采用。目前我国并存着两种债权转股权形式，一是国有企业政策性债权转股权；二是非政策性债权转股权。两种形式的主要区别就在于政策性债转股并非是经由当事人的意志可以决定的，而是需要经过国务院审批和统一指导进行的，因此，政策性债转股，应当按照国务院有关部门的规定处理。非政策性债转股是当事人的意思自治行为，无需经过特殊审批程序，企业债转股中发生的民事纠纷属于民事法律调整范畴的，人民法院应当予以受理。 （五）企业出售合同纠纷 企业出售是中小型国有企业的改制方式之一，但实践中企业出售不仅限于国有企业，其他性质的企业也同样存在产权交易的情况。企业出售是企业转上产权的一种形式，是以企业产权为标的的一种买卖行为，企业可以整体出售产权，也可以部门出售产权，可以出售有形资产，也可以出售无形资产。企业出售是当事人之间通过签订买卖合同完成的，属于民事法律行为。当事人之间因签订和履行企业出售合同发生的纠纷可以依法向人民法院提起民事诉讼。企业出售资产时，应当依法进行，对因企业出售而侵害相关权利人利益发生的纠纷，如产权转让时未约定债务的承担，因转让的资产已经设定抵押权或质押权而发生民事纠纷等，人民法院应当受理。 （六）企业兼并合同纠纷 企业兼并是市场经济调节资源优化配制的机制之一，通常是占有优势的一家企业吸收一家伙数家企业，合并成一个企业。按兼并的策略和方式不同，一般情况下，企业兼并可以采取公开收购、直接收购、杠杆收购等方式。我国企业兼并的暂行办法规定的国有企业的兼并有承债式兼并、购买式兼并、吸收股份式兼并、控股式兼并。企业兼并是权利主体通过签定协议设定民事法律关系行为完成的，当事人之间因签订和履行兼并协议发生的民事纠纷，人民法院应当受理。 （七）与企业改制相关的其他民事纠纷 本条所列的上述六种纠纷类型，基本上是按企业改制活动方方式所做的划分，这些类型的纠纷大多数是发生在直接参与企业改制的当事人之间的，对于因企业改制涉及他人民事权益而引发的民事纠纷，如对原企业债务承担问题、以原企业财产设定抵押问题、以原企业股份设定质押的问题等引起的纠纷，也属于与企业改制相关的民事纠纷，亦应适用本司法解释调整。当然，在这些纠纷中，权利人的请求权是基于其与原企业的其他民事法律关系，并非企业机制中的各种法律关系，但因企业改制发生企业产权主体变更或资产转移而引起债务承接等问题，因此，原企业权利人对改制后的相关主体因债务承接等二享有请求权。这种企业改制引起的债务承接等问题，有些是因上述一些企业改制行为引起的直接后果，为避免重复，司法解释在列举纠纷类型时，并没有将债务承接引起的纠纷与上述六种类型并列，但应当明确，因对原企业的债务承接问题引起的纠纷，也属于与企业改制相关的民事纠纷。 由于目前我国经济体制仍处于新就体制的转轨时期，维适应市场经济的发展，企业改制还需要不断地探索和尝试新方式，为防止列举类型的遗漏，司法解释在采取列举的方式明确规定应当受理的案件后，又采取开放的形势做了补充规定，其目的是为防止挂一漏万。从这一规定方式可以看出司法解释的原则是的：凡是与企业改制有关的民事权益纠纷，均属于人民法院受理民事案件的范围。 第二条 当事人起诉符合本规定第一条所列情形，并符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院应当予以受理。 【条文主旨】 本条是关于案件受理条件的规定。 【理解与适用】 本条是关于援引适用民事诉讼法第一百零八起诉和受理条件的条款。从民事诉讼法理的视角观察，司法解释第一条确认了诉权和诉讼标的范围，第二条规定了行使诉权和审判权的条件。当具备诉权的人在可诉的范围内提起诉讼并合起诉条件的，受诉法院在管辖范围应当决定受理，法院的受理决定，是启动民事诉讼程序的标志。 民事诉讼法第一百零八条规定：起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该条是对各类民事纠纷受理条件的一般或抽象规定，是一切民事纠纷进入诉讼程序的大门，是启动民事诉讼程序应遵循的共同准则。不同类型的民事纠纷，适用该条时有不同的疑难点。实践中，对企业改制纠纷案件的受理，难点一般集中表现为对被告的确认和诉讼理由上，突出表现为原告起诉时被告和诉讼理由不准确。企业经过改制后，面貌全非，企业资产主体和结构也发生了不同程度的变化，圆企业的债权人或财产权利人行使请求权时不能准确的认定被告，经常发生起诉的被告虽然明确，但不适格或遗漏应当承担责任被告的情况，或者在起诉时主张权益受到侵害，但对自己在哪一个法律关系中享有民事权益，可以行使强求权陈述不清，起诉的理由欠当。当然，人民法院不能因上述原因拒绝受理案件，但这些情况的发生，使纠纷在程序问题上拖延时间，迟迟不能进入实体审理阶段，势必造成诉讼和审判资源的浪费。企业改制在经过领域中已经实践很长一段时间，但因该经过行为发生的民事纠纷被引入到司法程序中作为民事案件仅是近几年的事情。由于我国企业改制作为经济领域中的新鲜事情，在法律范畴内如何保护和调动各市场经济主体在国民经济发展中的积极性，促进阶级改制的有序进行等许多问题，还处于探索中。阶级改制中涉及的利益主题很多，容易产生利益冲突形成纠纷，而企业改制方式灵活多样，涉及的法律、法规及国家的有关政策繁多，各种行政、民商事法律关系错综复杂，因此，如何梳理企业改制中的各种法律关系以解决纠纷，达到审判的法律效果与社会效果互动，是审判实践中的难题，经常使人困惑，对当事人来说，其在依据法律保护权益中迷失方向就不足为怪了。 实践中，因企业改制发生纠纷类型最多的是圆企业债权人认为其债权在企业改制中被悬空或首先侵害，因而行使请求权主张权益。根据现有民商事法律、法规及本司法解释，债权人行使权利时可以参照以下标准确认被告： 1.企业以全部资产改造为公司或者股份合作制的。这种改制在外部发生企业形态转换，在企业内部发生投资结构和资本结构的改变，原企业与改制后的公司或股份合作制企业发生债权债务承继关系，因此，原企业债权人起诉主张债权时，可以改制后的公司或股份合作制企业为被告。阶级以部门资产与他人改制新设公司的，是列原企业为被告，还是列原企业与改制后的企业为共同被告，可以酌情而定。 2.企业分立、出售、兼并等行为都要发生原企业的资产产权变动情况，企业资产是该企业对外承担债务的一般担保，在企业资产减少或转移时法律要求履行债权人保护程序，通常做法是发布公告，告知债权人承接债务的人，债权人依据公告参加登记，债务人与债权人达成债务承接或转移协议，这种情况发生纠纷时，债权人可以公告或协议约定的债务承担人为被告行使请求权。没有参加公告登记的债权人或不同意公告内容的债权人应当向原企业住债权，原企业不存在，一般应根据资产的走向行使请求权，以资产的承接主体为被告，例如，对于企业分立的，原企业的资产要分割一部分到其他主体中去。资产必然减少，债权人的利益要受到影响，债权人在企业分立时与原企业或分立企业签定协议约定债务承接的，债权人起诉时应当依据合同法律关系，以债务承接人为被告，向其主张权利。企业分立时没有履行债权人保护程序或债权人主张债务承接协议无效的，可以原企业和分立后的企业为共同被告。 3.在企业改制过程中，原企业资产管理人故意隐瞒或遗漏债务致使改制后的企业承担债务责任的，其他股东或兼并企业、买售人可以原企业资产管理人为被告，向其行使追偿权。 我国企业改制中涉及到的有些问题是过渡幸得经济现象，如企业公司化和股份合作制改造，随着现代企业制度的建立和完善，因这些经济现象引发的纠纷会相对减少。但允许企业产权进入市场流通和交易以后，有关企业兼并、分立、出售等现象会成为一种通常的经济行为活跃在商品经济市场中，因这些行为发生的民商事纠纷会逐渐增多。当然随着企业产权操作更加遵循市场规律，法律规范的与时俱进，我们现在关注的疑难问题将会便的相对简单，取而代之的将是更加缜密和高段的经济现象挑战法律，我们不懈的努力工作，不断地缩短法律与经济发展之间的距离。 第三条 政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 【条文主旨】 本条是关于因行政行为产生的纠纷提起民事诉讼人民法院不予受理的规定。 理解适用 纠纷是指制定范围的社会主体之间丧失利益均衡关系的状态，有些纠纷是不可通过法律程序获得终局解决的，即纠纷具有可诉性，不能通过法律程序解决，如国家行为。能够运用法律程序解决的纠纷为可诉性法律纠纷，依据纠纷来源的法律关系可以区分为刑事纠纷、行政纠纷、民商时纠纷等，不同性质的法律纠纷有不同的解决机制或程序。民事纠纷应当在民事诉讼程序中可以获得终局解决。民事纠纷是指基于平等法律地位的主体之间发生的以民事权利义务为内容的法律纠纷。民事纠纷有两个特殊构成要件：一个是纠纷主体地位是平等的，不存在领导与服从的隶属关系，另一个是存在民事权利义务的争议。根据纠纷的性质，司法解释第一条明确因民事行为发生纠纷提起民事诉讼的，人民法院应当受理，本条明确规定，因行政行为发生纠纷提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理。 对企业国有资产进行行政性调整、划转一般是发生在国有企事业单位之间的，因管理体制和组织机构调整等，将属于一个国有企事业单位的资产划拨给另外一个企事业单位。这种调整和划转是实现国有企业产权重组的一种重要方式，是国家资产管理局根据财政部规定的范围和手续操作的。从该行为的法律性质上考察，调整和划转资产是无偿的，不是等价交换的市场交易行为，是国家资产管理部门对所属企事业单位的行政管理行为，不是平等主体间民商事法律行为，因此在调整和划转过程中发生纠纷不能适用民事诉讼程序获得司法救济，应按相关机制予以解决。 政府主管部门对企业国有资产进行行政性调整、划转的行为与结果，与企业产权制度改造过程中的一些经济行为方式与我结果相似，如企业兼并、分立、出售等行为也发生企业资产转移的结果，且有些资产转移时需要经由相关政府管理部门办理有关手续，二者容易混淆。实践中应当根据纠纷的性质，把握二者的区别，准确作出受理与不受理的决定。政府主管部门的调整、划转与企业改制中的资产转移是有根本区别的，不是由企业可以决定的，企业改制中的资产转移是有作为当事人的企业根据自身的经济效益决定的，是企业自由意志的体现。企业改制中的资产转移，对有些资产有可能需要经由相关政府部门办理有关手续，但这追政府部门的行为属于一般行政行为，与政府部门直接划拨企业资产行为有本质的区别。其次，政府主管部门的调整、划转是无偿的，资产转移无须支付对价，企业改制中的资产转移是商品交易的结果，是更加有偿的。第三，政府主管部门与被调整和划转资产的各方当事人在法律关系中的地位是不平等的，具有从属关系，企业改制中的各方当事人地位是平等的。 关于政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转中发生的纠纷是否应当受理的问题，最高法院在法复[1996]4号《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》中早有规定，本司法解释在规定与企业改制有关纠纷的受理问题时对该类纠纷又作出了排出性规定，司法解释与上述批复的规定是一致的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解 第四条 国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。 【条文主旨】 本条是关于国有企业改制为国有独资公司后的债务承担的规定。 【理解与适用】 公司是现代市场经济社会赖以存在和发展的基础，公司制度是一种非常成熟的企业制度，是最优效率的企业组织形式。现代企业制度最典型的形势是公司制，公司制度是典型的法人制度，是以资产责任为根据建立起来的一种组织形式。企业公司制改造的最终目标是建立以公司为主题的符合市场经济需求的现代企业制度。企业在其发展过程中，采用公司制的组织制度，可以明晰企业的产权关系，强化出资者的投资意识和经营者的竞争意识，建立科学合理的组织管理体系，促使企业成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的法人实体和市场竞争主体。为了从企业公司制改造的法理基础上理解和使用司法解释，有必要简要地介绍一下与企业公司制改造相关的公司法律制度。 （一）公司法律制度 公司，是指依照公司法设立的，资产由股份或者出资组成，股东以其所持有的出资额或者股份额为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产独立承担责任的以营利为目的的企业法人。公司最主要的法律特征是营利性的本质特征，任何一个公司必须具备营利性和法人性的本质特征，不具备上述特征，都不能称为法律意义上的公司。公司是以营利为目的的经营组织。设立公司的目的是为了获取利润。任何投资者出资设立公司，都是为了获取利润。各国公司法都赋予公司以法人地位，公司作为法人必须具备以下条件：（1）必须依法设立。我国法律规定公司要取得法人资格，不仅必须具备《民法通则》第37条规定的条件，而且必须按照《公司法》规定的条件和程序设立。（2）必须有独立的财产权。股东与公司各自具有独立的人格，公司对于其全部财产享有法财产权，股东个人无权直接处分公司的财产。（3）能够独立承担民事责任。公司应以其全部财产对外承担民事责任。公司责任的独立性，表现在股东不对公司的债务直接承担责任，股东仅以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任。 各国公司立法都采取公司类型法定主义，公司立法规定各种类型公司的设立条件、程序和组织机构。各国公司法都对公司种类作出规定。大陆法系国家的公司法根据股东对公司债务承担责任的不同对公司所做得法定分类为无限公司、有限公司、股份公司与两合公司。英美法系国家根据公司股权掌握的对象及其股权转让方式的不同，对公司所做得分类为封闭式公司和开放是公司。法学界根据公司的信用基础不同，对公司所做得学理分类分为人合公司、资合公司与人合兼资合公司。根据公司在公司法之外是否还受特别法管辖所做得分类分为商事公司和特许公司。根据公司之间的控制或者支配关系所作的分类分为母公司和子公司，母、子公司是各自独立的法人，母公司有时也称为控股公司，但是两者之间有所区别。因为，母公司控制子公司的手段不仅限于股权控制，通过协议也能形成对另一公司的实际控制。控股公司则仅指通过持有另一公司的多数股权而对其实现控制的母公司。根据公司内部的管辖系统所做得分类分为总公司与分公司，总公司是法人，分公司是本公司的分支机构，不具有独立的法人资格。分公司对外从事业务活动，须以总公司名义进行，行为的后果由总公司承担。 我国《公司法》以有限责任公司和股份有限公司为公司的基本分类。有限责任公司，包括由2个以上50个以下股东共同投资设立的有限责任公司；国有独资的有限责任公司和外商独资的有限责任公司。股份有限公司，分为上市公司和非上市公司。我国的企业公司制改造主要是改制为公司法上规定的国有独资公司、有限责任公司和股份有限公司。我国《公司法》对子公司、分公司的法律地位做了明确规定，明确了子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由设立他的总公司承担。企业改制过程中，设立全资、控股或者参股子公司，是现代企业制度发展的需要。 公司具有法人地位主要是其拥有独立的财产和独立承担责任所决定的。（1）公司的独立财产，是指公司拥有完全独立于其股东的财产，而且公司对其财产拥有独立的支配权。这是公司成为法人的前提条件。公司的财产权来源于股东出资财产的所有权，股东对其出资财产的所有权在公司成立后即丧失，从而取得股权，股权又从公司内部操纵着公司的财产所有权。这种错综复杂的权利转化关系，扰乱了人们对各种权利属性的认识，也影响企业公司制改造的债务承担。现代公司制度使公司人格与股东人格分离，公司财产与股东财产独立，形成了公司财产所有权，使公司以其独立财产承担民事责任。公司的独立财产决定了公司的独立责任。（2）公司的独立责任，是指公司应以自己拥有的全部财产对其债务独立承担责任。公司承担独立的无限责任，公司股东只以各自向公司的出资额或者所持股份为限对公司负责，不承担超出其出资义务以外的任何财产责任。正是由于公司与其股东在承担责任上的彼此独立，才使他们各自的法律人格相互独立、相互分离，从而为确立公司的法人地位奠定了基础。 公司的独立人格和股东的有限责任公司是现代公司制度的核心内容。公司的人民可以独立于作为公司主任的股东，人们设立公司就是为了以法定手段规避股东责任，限制自己的投资风险。但是，实践中出现了滥用公司独立人格和股东有限责任，危及交易安全，损害债权人利益的情形。为解决这一问题，西方国家运用“公司人格否认”制度作为公司法一般原则的例外，来防止公司独立人格的滥用。公司独立人格和股东有限责任作为公司法的一般原则，就像遮盖于公司之上的一层“面纱”，将公司与其股东分开，使股东免受公司债权人的直接追索。但是，如果公司的独立人格被用于掩盖股东所从事的损害债权人利益的行为，则公司独立人格的存在就失去了其应有的意义，需要否认公司独立人格，美国法律形象地称为“揭开公司面纱”，债权人可以要求法院揭开公司的有限责任这道面纱，直逼公司股东，向股东讨债。公司人格否认是公司法一般原则的例外，不能普遍适用。公司人格否认主要由法院根据实际情况在具体案件中适用。 我国《公司法》规定了法人的独立责任制度，而没有规定法人资格否认制度，以至于当某些法人滥用法人制度，利用法人形式实施违反法人制度目的的行为时，法律对其无可奈何。企业公司制改造时，原企业采取“母体裂变”、“债务悬空”就是典型的规避法律行为，留下一个空壳公司应付债权人，公司法规定股东以出资额为限对公司承担责任，所以，债权人对股东无可奈何。司法实践中存在的各种滥用公司独立人格的行为，需要否定公司独立人格，揭开公司面纱的主要情形主要是，财产混同、人格混同、虚拟股东、虚假公司、资金不足、不法行为或者不当控制等情形，只要存在上述情形，法院会根据债权人的主张揭开公司面纱，强令股东或者法人母公司直接对公司的债务承担责任。但是，一定要平衡好公司人格独立与公司人格否认的关系，严格限定适用的条件，避免法官自由裁量权的任意行使。 （二）国有企业公司化改制 国有企业公司化改制，是指根据公司法的固定，对国有企业采取由法人、其他组织或者自然人投资入股，将企业改造成有限责任公司或者股份有限公司的法律行为。国有企业公司化改制，是将国有企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。改制不是法律概念，只是对企业按照法律、法规和政策进行改组或者改造。国有企业公司制改造，对于促进资产自由流动、提高资产经营效益，具有重要作用，因而是我国国有企业产权制度改革的必然趋势。 国有企业，又称为全民所有制企业，是指运用国有资产作为生产资料和从事商品生产和经营的企业。国有企业包括：一是直接由国家投资兴建的各类企业；二是由国家（包括中央政府和地方政府）与国有企业，国有企业共同投资建立的企业。我国对国有企业的界定，不包括股份制企业。国外国有资产管理理论中有两种不同的观点：一种观点认为，国家在企业资产份额中所占股份比例超过50％的，称之为国有企业。国家持股比例减至50％以下的企业，称之为私有化企业；另一种观点认为，在股票相当分散的情况下，股票持有者不一定掌握企业50％以上的股份，而只要掌握一定比例的股份，能达到对企业经营活动实施控制的目的。国有企业的界定可以不必局限在50％的企业股份比例，因为，股权控制所需比例与企业股权分散程度直接相关，而不同企业的股权分散程度是不推的，因此，有必要根据本国具体情况，选择一个具有一般性的有效控股比例来作为界定国有股权的管理范围。 根据《全民所有制工业企业法》的规定，我国国有企业普遍具有法人资格，但是在管理体制、产权关系等方面距离公司法的规定，距离现代企业制度都有较大的差距，所以国有企业改制实际上是主要体现在国有企业可以直接改制为国有独资公司，也可以参股形成有限责任公司或者股份有限公司。大中型国有企业一般改制为有限责任公司和股份有限公司。中小型国有企业一般改制为有限责任公司或者股份合作制企业。符合《公司法》有关规定的，可以由国有企业单独组建国有独资的有限责任公司。 国有企业的公司化改制，实际上是改变企业的投资结构和资本结构，即由过去国家作为单一投资主体的结构，变更为国家之外的其他民事主体共同向国有企业投资的多元投资主体结构。作为民事主体的国有企业并为消灭，而只是其内部资产结构和组织机构发生了变化。改制前的国有企业和公司化改制后的公司在法律上实为一个法人。因此，债的法律关系具有相对性和特定性，作为债权债务关系的主体存续的情况下，除了发生债权移转或者债务承担等情形之外，义务主体仍应向权利主体进行清偿。国有企业公司制改造，通过改制筹集社会资金，改变经营管理机制，建立现代企业制度。在明确界定公司法人财产的基础上，建立使公司正常有效运转的法人治理结构，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业，改造成为具备现代企业制度要求的产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的，适应市场经济要求的法人实体和竞争主体。 （三）国有独资公司 司法解释第四条是关于国有企业改制为国有独资公司后的债务承担的规定，理解本条规定应当首先了解国有独资公司的相关法理。国有独资公司，即国有独资的有限责任公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国有独资公司是我国《公司法》根据中国的国情，专门设定的一种特殊的有限责任公司类型。 国有独资公司具有以下法律特征：（1）公司股东的单一性。国有独资公司的股东仅有一人，国有独资公司投资主体只能是国家，与由两个以上的股东所组建的有限责任公司向区别。这一特征使其类似于西方国家的一人工饲。一个公司，是指只有一个股东且由其掌握或者控制全部资本的公司。公司法理论认为公司是资本的联合，许多国家的公司法将一定数量的股东作为公司存在的必要条件。我国国有独资公司采取“一个公司”的形式，是因为公司法要适应中国的国情，就必须将符合公司条件的国有企业纳入公司的范畴。我国《公司法》虽然确认了国有独资公司在公司法上的地位，但是并不允许自然人或者一般法人设立有限责任公司。（2）单一股东的特定性，国有独资公司的股东只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，这些投资机构或者部门成为国有独资公司单一股东的先决条件是国家授权。未经国家授权，不得设立国有独资公司。我国《公司法》不仅对国有独资公司的单一股东做出了限制，同时明确规定了国有独资公司的适用范围，即国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。 国有企业公司制改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，并不是原国有企业冠以公司之名就是国有独资公司，原国有企业要转变为国有独资公司也要进行公司化改制。国有独资公司与国有企业的存在重要的区别。首先是设立根据不同。国有独资公司根据《公司法》设立，由《公司法》调整；而国有企业根据《全民所有制工业企业法》设立，并由其调整。其次，财产权不同。国有独资公司作为有限责任公司的一种特征形式，也要实行股权与法人财产权的分离，国家授权投资的机构或者部门作为股东，依法享有股权，国有独资公司拥有法人财产权；而一般的国有企业与国家实行个是所有权与经营权的分离，国家作为企业的所有人，依法享有所有权，企业则拥有经营权。最后，管理体制不同。国有独资公司设立董事会，董事长是公司的法定代表人，经理由董事会聘任或者解聘；而国有企业则实行厂长（经理）负责制，厂长或者经理是企业的法定代表人。 公司治理结构是国有企业公司化改制的核心，公司治理结构界定了对公司控制权的配置和制衡方式。股东作为所有者对公司拥有最终控制权，由股东组成的股东会是公司的最高权力机构，决定着公司的命运。股东通过股东选举和更换公司董事，董事会是公司财产在股东会授权范围内的常设托管机构，拥有公司经营决策权，并全权任免公司经理。经理在董事会授权范围内，管理公司的日常生产经营活动。监视会由股东代表和职工代表组成，对股东会负责，有权检查公司财务，并对公司董事、经理的损害公司利益的行为进行监督。公司治理结构实际上是由公司控制权的双层配制实现的；股东作为所有者通过股东会与董事会之间的信任托管关系，构成了所有者对公司的第一级控制权的配置与行使；董事会与经理之间的委托代理关系，形成了对公司生产经营活动的第二级控制权的配置与行使，从而构成了在股东会、董事会和经理之间的分权制衡结构，并以公司监事会的监督约束强化了公司控制权的配置与制衡。公司治理结构的运作，体现了权责对等的法制原则。 国有独资公司只有一个股东，并由国家授权投资的机构或者国家授权的部门代表国家行使股东的权利，因此不设股东会。《公司法》规定的有限责任公司股东会的职权，除有关公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券等事项，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定外，其他职权由国家授权投资的机构或者国家部门授权的部门授权，董事会可以行使一般有限责任公司股东会的部门职权。董事会成员由国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派或者更换，其中应有经公司职工民主选举产生的职工代表国有独资公司的监事会与《公司法》所规定的公司监事会在性质、组成、职权和工作制度等方面都是不同的，不是由公司股东会选举产生的代表股东行使监督职权的公司内部机构，而是国有资产监督机构根据需要依法派出的对企业财产保值增殖状况实施监督的企业外部组织。国有企业进行公司化改制，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的故流动机制和股权约束机制。国有企业公司化改制，如果不能建立股东会、董事会、经理室和监视事会四位一体的公司治理结构，形成公司内部分权制衡的运作机制，国有企业公司化改制后也不能从根本上提高公司运营效率。 （四）国有企业公司化改制的债务承担 根据上述国有独资公司的法律特征，国有企业公司制改造后，国有企业的法律主体地位没有发生实质性变化。国有企业改制为国有独资公司，其根本的目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业公司制改造后，必须解决原有企业债务承担的问题，原企业的债务由谁承担。国有企业改制为公司，应当受到完善权利救济体系。最高法院的司法解释在现有公司法率制度的框架下，对债权人的权利救济作了补充规定。经过公司化改制的国有独资公司仍应承担清偿国有企业改制前所产生的债务的义务。因此，国有企业公司化改制为公司的，国有企业遗留的债务，应当由改制后的公司承担。因为，国有企业根据《公司法》的规定，成体改造为国有独资的有限责任公司，国有企业的全部资产投入到国有独资公司，原国有企业的法人资格终止，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的常务。 第五条 企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业成体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新社公司承担。 【条文主旨】 本条是关于企业整体改制为公司后的债务承担的规定。 【理解与适用】 企业公司制改造，是指根据《公司法》的有关规定，将企业改造为有限责任公司或者股份有限公司的法律行为，企业公司制改造，实质上是企业产权制度的改革，公司制企业产权的结构形式表现为股权和法人财产权。产权主体多元化有利于克服单一国有制情况下存在的缺陷，产权主体单一，管理体制僵化，是导致国有企业亏损的主要原因之一。企业控股或者参股为资本市场提供了多种抵成本的资产重组机制，企业进入资产市场后，其产权结构具有开放性和流动性，从而引起企业产权结构的变化，从根本上改变原有产权结构不能变动、不能选择和不能竞争了状态，由此形成的投资主体多元化产权结构将有利于企业产权效率的提高。因此，企业进行现代企业制度改组时，应坚持产权主体多元化原则，企业公司制改造最佳的企业组织形式即有限责任公司河梏分有限公司。 企业改制的过程中，所遇到的问题不仅是单纯改变企业形态的问题，有时还涉及到资产的重组、企业的合并或者分立等诸多的问题交织在一起，使得企业改制中债权债务处理便的扑朔迷离，难以解决。为了加深对司法解释第五条的规定，有必要对《公司法》的相关规定和法理作一介绍。 （一）公司变更 我国《公司法》规定的公司变更，是指公司因合并、分立或者公司类型改变所导致的公司实体的变化。公司的变更包括公司股东变更和公司形式变更。其中公司主体的变更包括公司合并和分立。公司合并，是指两个或者两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或者创设一个新的公司的法律行为。公司合并分为法定合并与事实合并：法定合并，是公司法为简化程序而创立的一项合并制度，因合并而导致撤销的公司不经过清算而解散，在合并完成时，其财产及债务全部转移到受让公司或者新社公司，既达到了合并的目的，又节省了合并的成本；事实合并，是指两个或者两个以上的公司完成解散清算程序后，再重新组建一个新的公司。法定合并的程序比事实合并的程序简单。我国企业公司制改造类似于法定合并。 为了保护公司债权人的利益，各国公司法普遍规定了保护债权人的程序，即公司作出合并决议后应及时通知或者公告债权人，告知债权人在法定期限内行使异议权，债权人在法定期限内对公司合并提出异议时，公司应清偿其债权，不能清偿的，应提供担保，债权人未在法定期间内提出异议，则视为对公司合并的默认。我国《公司法》第一百八十四条规定，公司应自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得合并。公司合并的法律后面表现为：参与合并公司的组织发生变化，合并公司的变化因合并方式的不同而有所区别，可以导致公司消灭、公司变更和公司设立三种结果。公司消灭，吸收合并的，被吸收公司的法人资格消灭。新社合并的，参加合并公司的法人资格归于消灭，公司变更，吸收合并时，存续公司的股东、资本等都发生了变化，需修改公司章程并办理变更登记。公司设立，新社合并时，因合并程度一个新的公司，需办理设立登记。公司合并后，参与合并各公司的权利义务由合并后存续公司或者新社公司承继，存续公司或者新社公司必须条件接受。存续公司核心社公司应不附任何先决条件，继续承担因合并而解散公司的债权债务。企业公司制改造，企业作为发起人或者股东之一，与其他企业组建有限责任有司或者股份有限公司，实质上是企业的新设合并和股份制改造，应当参照《公司法》的规定，履行债权人保护程序。 （二）公司类型转变 公司类型的转变，是指公司在存续期间，由一种公司类型变更为另一种公司类型，不中断公司的法人资格，而实现公司种类变换的法律行为。公司类型变更后，变更前公司的债权、债务由变更后公司的概括承受。公司类型变更制度不仅简化了公司形式变更的程序，而且避免了因公司业务的中断而使股东利益受损情形的发生。各国公司法都允许公司类型的互换，对公司类型的变更都作出了规定。各种类型公司之间差别很大，不同公司组织形态之间的互相转换所带来的变化，无益于结束原公司，设立新公司。然而，在这种情况下，如依次经过解散、清算、重新设立的复杂程序，不仅手续复杂，费时费力，而且使公司原有的业务发生中断，经营能力丧失，公司、股东、第三人的利益均会受到一定的损害。为了适应公司实践中变换组织形态的需要，避免可能由此产生的一系列问题，以较小的变动维护和实现较大的利益，各国公司法都规定公司类型转变的制度。 我国《公司法》关于有限责任公司变更为股份有限公司，要求按照股份有限公司设立的条件和程序进行。有限责任公司变更为股份有限公司的，应当在报纸上公告并通知债权人，告知债权人可在规定期间，向公司提出异议，未在规定期限内提出异议的，视为承认变更。债权人提出异议时，公司应进行清偿，或者提供担保。有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。 企业改制是在保障原企业存续前提下的企业形态的变更，而不是将原企业破产清算之后设立新的企业。企业通过增资扩股，吸收新股东投资入股组成公司，或者通过转让部分产权，吸收合并组成公司。企业之所以选择改制，而不是选择将原企业解散后，再重新设立新公司，就是因为要在原企业的基础上，明晰产权关系，改变投资结构，建立现代化企业制度。企业公司制改造的程序，是按设立登记的要求提交文件，按变更登记程序便利，换法营业执照。企业改制是转换企业的组织形式和变更企业的经济性质，原企业的债权债务并未消灭。根据《民法通则》第四十四条关于企业法人发生分立、合并变更后，其权利、义务由变更后的法人享有和承担的规定；《公司法》第一百条中关于有限责任公司变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权债务由变更后的股份有限公司承继的规定，国有企业改造为公司是企业变更的一种特殊形式，变更设立的公司应当承继原企业的债权债务。 （三）企业改制为有限责任公司 有限责任公司，是指由两个以上股东共同出资，每个股东以其所任教的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任的公司。 有限责任公司的特征：（1）股东人数的限制性。传统公司法绝对强调公司的人合性或者社团性，即公司必须由而人以上组成，禁止设立一人公司，股东仅剩一人，是公司解散的法定理由。各国公司法对有限责任公司的股东人数，都有下限和上限的规定。（2）股东出资的非证券化。股份有限公司的资本，要划分成若干金额相等的股份，并表现为证券形式即股票，股东就其所认购的股份对公司负责。有限责任公司的资本，一般不分为股份，每个股东只有一份出资，该出资也不表现为证券形式，但其数额可以不同，股东仅以其出资额为限对公司负责。由此形成了有限责任公司与股份有限公司的区别之一。（3）公司的封闭性。有限责任公司的资本只能由全体股东认缴，不能向社会公开募集股份，不能发行股票。公司发给股东的出资证明书被称为股单，股单不能在证券市场上流通转让。（4）人合兼资合特点。有限责任公司虽然从本质上说是一种资本联合，因其股东人数有上限的规定，公司又具有封闭性的特点，因此，股东相互间由具有人身信任因素，具有人合的特点，这就决定了有限责任公司一般是适合于中小企业的组织形式。 我国《公司法》对有限责任公司股东人数的规定有三中情况：一是普通的有限责任公司，即2人以上50人以下可以共同出资设立的有限责任公司；二是国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独出资设立有限责任公司，即国有独资公司；三是根据我国《外资企业法》的有关规定，外商投资者可以单独出资设立外商独资经营的有限责任公司。企业公司制改造，符合公司法规定的有限责任公司条件的，只能改制为公司法调整的普通有限责任公司。根据我国《公司法》第十九条的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：股东如何法定人数；股东出资达到法定资本最低限额；股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；有固定的生产经营场所和必要的经营条件。 （四）企业改制为股份有限公司 股份有限公司，是指注册资本由等额股份构成，并通过发行股票募集资本，股东以其所认购的股份对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。整体改制，是指将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。国有企业、集体所有制企业均可进行整体改制，有限责任公司也可以采取整体改制的方式设立股份有限公司。整体改制在公司法中没有明确规定。 股份有限公司的特征：（1）资本募集的公开性。股份有限公司可以通过发行股票的形式，向社会公开募集公司的资本，任何人只要愿意支付股金，购买股票，就可以成为股份有限公司的股东。（2）股东出资的股份性。股份有限公司的全部资本分为等额的股份，每个股东所持有的股份数额可以不同，但每股的金额必须相等。公司资本的股份化不仅便于集资，而且便于股权的行使和利润的分配。（3）公司股票的流通性。股份有限公司的股票可以作为交易的标的，股票无论是否上市交易，原则上可以自由买卖，体现了股票的流通性。股票的流通性使股票的持有者有了更多的选择投资机会，使公司可以拥有众多的股东，同时也导致了股东的频繁变动。 企业改制为股份有限公司，是企业通过增资扩股吸收其他的股份投资，从而组建股份公司，是发起设立股份有限公司的一种特殊方式，并不仅仅是企业组织形式的变化。因此整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新社登记。整体改制不同于变更，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当履行保护债权人的程序，向债权人发出通知和公告，告知债权人在法定期限内行使异议权，债权人在法定期限内对公司合并提出异议时，公司应清偿其债权，不能清偿的，应提供担保。 根据我国《公司法》第七十三条的规定，设立股份有限公司，应当具备的条件是：发起人符合法定人数；发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制定公司章程，并经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有固定的生活经营场所和必要的生活经营条件。股份有限公司的设立方式，分为发起设立和募集设立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。我国《公司法》第七十四条、第七十五条规定，设立股份有限公司既可以采取发起设立，也可以采取募集设立。但是，国有企业改建为股份有限公司，发起人少于5人的，应当采取募集设立方式。我国股份有限公司的设立采用核准主义，我国《公司法》第七十七条规定：“股份有限公司的树立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。” （五）企业公司制改造后原有债务的承担 不论企业改制采取何种形式，从法律的角度，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产包括债权债务总有新的承继者。企业实行公司制改造后，其资产被改制后的有限责任公司、股份有限公司接受，企业所有人将其企业的净资产，即财产（包括债权）减去债务的价值，作为股金投入新设公司，而成为新设公司的一个股东。企业法人拥有独立享受民事权利和承担民事义务的物质基础。法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。由接受企业资产的公司承担原企业的债务，是法人独立财产制度的要求，有利于维护市场交易安全和保障债权人的合法权益。同时，企业在公司制改造中，一般都是在对表现债权债务在内的企业净资产进行评估的基础上，通过作价、折股、转股方式实行企业改制的。反纳入企业净资产的原企业债务由改制后的公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。 企业根据《公司法整体改造为公司，原企业法人资产基础上调整原有的资本结构，或者通过全资控股，将原企业改造为有限责任公司，或者通过新股东参股，组建有限公司或者股份有限公司。企业以资产评估报告中的企业净资产即资产减去负债，以净资产投入到改制后的公司中，新社公司接受净资产的同时，应当接受全部的负债。整体改造的法律后果是，原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新社公司与原企业之间是一种承继关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。通过股权手段解决债权问题，为从根本上解决企业债务问题找到出路。 根据《公司法》第七条规定，“国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。”企业公司制改造，企业公司制改造，企业的净资产额投入到改制后的公司中，原企业丧失了承担民事责任的物质基础，因而丧失了法人资格，这种行为应视为公司法上企业吸收合并行为。因此，企业公司制改造应当履行保护债权人的程序，通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或者分立。根据《公司法》规定的立法原则，企业公司化改制时必须就债务的承继作出处理。应当由债务人提供新的担保，或者提前清偿债权，否则不得改制。 《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第九十八条到一百条队有限责任公司变更为股份有限公司进行了规定，《公司法》第一白条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”《公司法》第一百八十四条规定，“公司合并时，合并个分得债权债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第一百八十一条规定，“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”国家体改委制订的《股份有限公司规范意见》第十一条规定：“原有企业的债权债务由改组后的公司承担。”上述规定说明了企业在合并、分立或者改制时，其权利和义务的承担应当由变更后的企业承担。企业公司制改造中，采用增资扩股或者转让部分产权等方式，将企业由单一的全民或者集体投资改组为有限责任公司或者股份有限公司，只是企业法人组织形式或者投资主体发生了变更，并不中断法人人格，变更后的公司应当承担原企业的债务。因此，在企业改制之后，就其债务仍然要承担，不能以改制为由拒绝承担债务。 司法解释第五条根据上述法律和法理，对于投资主体多元化的企业公司制改造的债务承担问题作了同样的规定。改制制度在改制前其他投资主体投资于该企业，改变投资结构和资本结构，投资主体已经多元化，在企业公司制改造的过程中，将原来的各个投资者的出资折算成股份，将企业整体改造为公司。由于原企业完成丧失了法人资格，因此，原企业的债权债务都概括地转移到改制后的公司中，由改制后的公司承继。企业公司化改制为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业的债务，应当由改制后的有限责任公司或者股份有限公司承担。 【应当注意的问题】 企业改制诉讼中的核心问题是解决资产变化后的债务承担。企业改制的实质是企业产权结构的重新调整，改制企业的资产发生了变化。企业改制无论名目如何，其结果不外乎企业主体变化、财产占有变化、股权结构变化三中，因改制而出现的新设公司与原企业之间的关系事实上也只有三中：主体继承、财产承受的权利受伤。企业改制对债权人的直接法律后果是，原债务主体发生变更，资产与债务分离，部分企业借改制之机悬空、逃废债务，企业改制后债务主体不明确，原企业与新设公司相互推诿。原企业债务的处理是企业公司制改造过程中必然遇到的一个问题。根据不过现有法律和本司法解释，只要能够证明存在上述关系中的任何一种，改制后的企业就要承担原债务，而不论其改制文件或者协议有无约定。 第六条 企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。 【条文主旨】 本条是关于企业部分改制为公司后的债务承担的规定。 【理解与适用】 企业部分改制为公司，是指企业将其部分财产和相应债务从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，同时原企业法人资格仍然存在的法律行为。 企业部分改制为公司，属于企业分立基础上的改制，相当于公司法上的公司分立，公司分立，是指公司依法分成两个或者两个以上公司的法律行为。公司分立分为新设分立和派生分立。新社分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或者两个以上公司的行为。新设分立的，原公司解散，需办理注销登记，新设公司需办理设立登记。派生分立是指一个公司以其部分资产设立另一个公司的法律行为。派生分立的，原公司虽存续，却减少了注册资本，应依法办理变更登记，派生的公司则应办理设立登记。公司法规定公司分立的，必须履行保护债权人的程序，即公司应当子作出分立决议之日其10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或者提供担保。不清偿债务或者不提供担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达到的协议由分立后的公司承担。我们认为，企业部分改制为公司，可以参照公司法规定的公司分立的法理来处理相关问题。司法解释与公司法上述规定的精神是一致的，所体现的债权人的债权不因企业改制而失去保障。 司法解释第六条规定类似于公司法上派生分立，理论上称为派生分立重组。企业部分改制为公司的债务承担，有一种意见认为，企业部分改制为公司，只是将部分资产投入新设公司，原企业未终止法人资格，新设公司对原企业的债务不能承受。因为，企业改制为公司，如果把原企业债务带如改制后的公司，让公司为股东承担债务，不仅会侵犯其他股东的合法权益，也违反了《公司法》的基本原则，使公司法人财产得不到保障。因此，公司不应承担原企业的债务。我们认为，企业部分改制为公司，新设公司可以承担原企业的债务，也可以不承担原企业的债务，因为，新社公司对此没有法律规定的义务。但是出于对债权人的保护，一般要求原企业和改制后的公司共同承担原企业的债务。如果不要求新设公司对研企业债务承担责任，则势必造成企业通过此中方式将其资产转移，借以逃避债务。债务承担主体的确定，是处理企业改制后原有债务承担问题的关键。根据法律、法规和司法解释的规定，除当事人另有约定外，企业改制前的债务原则上应由原企业改制后接受资产的公司共同承担。司法解释第六条对实践中存在的上述问题作了如下规定： 1.当事人对于企业部分改制为公司前的债务确定了新的债务承担人，并经债权人认可的，应当认定为有效。当事人可以在法律规定的范围内自由约定，只要其约定不违反法律强制性和禁止性规定，尊重当事人的意思表示，按照约定确定债务承担主体；债权人对于当事人有关企业改制后债务承担的约定不予认可的，意味着债权人选择由原企业承担债务，该笔债务承担与改制后的新设公司无关，应当由原企业承担债务。企业改制后债务承担的约定是否对债权人具有效力，取决于是否经债权人的同意。债权人认可的，当事人债务承担的约定对债权人具有约束力。 企业通过公司制改造，盘活了资产，增加了偿债能力，改善了企业的治理结构，理顺了企业的利益分配机制，提升企业的市场适应能力，对原企业的债权人更为有利。因此，当事人约定由改制后的企业承继原企业的债务，并无不妥，也不存在对新设公司其他股东的不公平。原企业的债务可以由改制后的公司承担，或者由原企业和新设公司共同承担。总之，人民法院在审理涉及改制企业的债务纠纷案件中，对于当事人有关改制企业债务承担的约定，应从尊重当事人意思自治、是否违反法律规定、是否损害债权人利益、是否符合公平原则等方面进行审查判断，分别不同情况，对约定是否有效或者能否对抗债权人作出认定。 2.原企业部分资产被剥离后入股到新设公司，原企业无力偿还债务时，债权人可以追及向新设公司主张债权。企业根据公司法进行部分改制，因企业部分财产转移到新设公司中，使得该企业对外偿债能力降低。因此，虽然债权人选择了由原企业偿债，但当原企业对改制后留在本企业的债务无力清偿时，债权人仍然有权向新设公司主张债权。原企业的财产在因改制而被分割前，全部受制于债权效力之下，分割后则变成特定的财产针对特定份额的债权。根据《民法通则》和《公司法》的有关规定，企业改制的债务，原则上应由改制变更后的企业在所接受财产的范围内承担。债务则随企业财产的转移被转移到新设公司中，新设公司应当在所接受的财产范围内承担民事责任。 例如，企业贷款购买改制100万元的机器设备，企业公司制改造过程中，其他股东既可以选择新设公司继续使用该机器设备，贷款由新设公司偿还；也可以选择该机器设备由原企业拿去还债，与新设公司无关。实践中其他股东出于使公司正常经营活动不受影响的目的，可能选择由新设公司偿还，这也符合原企业选择改制而不是新设公司的目的。如果改制时可能出现对其他股东不公平的情况，只能是在原企业资产评估不真实准确的情况，而不是存在于与原企业共同承担债务的情况。如果企业改制后的公司不承担债务，而由没有偿还能力的原企业承担，对债权人不公平。因为，由借贷形成的资产已经进入到新设公司中，原企业偿债能力下降，即便将借贷形成的实物资产剥离出来清偿债权，债权人接受对其无用的实物，变现后仍然会有损失。所以为保护债权人合法权益，企业改制中原企业的债务由承继其企业资产的改制后的公司承担。 企业部分改造为有限责任公司或者股份有限公司，公司为企业股东清偿了债务，使公司的资产相应减少，公司对企业股东享有追偿权。企业将其部分资产投入公司，债权人主张债权时，法院判决公司对原企业的债务承担责任，作为公司股东的原企业，应对公司承担赔偿责任或者填补财产的责任。因为，企业公司制改造的过程，实际上是公司的设立过程。公司设立过程中，作为有限责任公司的股东或者股份有限公司发起人，与其他股东或者发起人一样，负有如实出资的义务。因此，出资企业的资产负有债务，属于不履行股东或者发起人的出资义务。根据《公司法》的有关规定，因此引起公司设立的法律责任，应当由股东或者发起人承担。原企业继续存在。将部分资产剥离出来成立新的公司的情况下，债权人也可以直接起诉改制前的原企业，通过起诉原企业，从而执行原企业在改制后的企业股份。 【应当注意的问题】 一、企业公司制改造后原企业应当承担的担保责任如何处理 企业公司制改造以评估后的经营性净资产作为股本投入到有限责任公司或者股份有限公司，但未将担保债务纳入资产评估。企业公司化改制后，债权人起诉要求有限责任公司或者股份有限公司承担担保责任的如何处理，司法实践中有两种不同的意见： 一种意见认为，应由改制后的新设公司承担担保责任。理由是：（1）《股份有限公司规范意见》第十一条规定，原企业改组为公司，其债权债务由改组后的公司承担。担保债务属于债务的范畴。（2）公司承担担保责任后，可以对债务人行使追偿权。 我们认为，担保债务虽然有利于一般债务，但仍属于债务的范畴。企业以其全部资产组建公司，新设公司承继原企业的权利义务，应当承担担保责任。对于企业改制时公司的股东明知原企业存在担保债务且未列入资产评估的，视为新设公司接受的资产中包括担保债务，新设公司承担担保责任后，可以向债务人追偿。在向债务人追偿后，未能实现的部分，由新设公司承担；对于改制时未将原企业存在的担保债务纳入评估范围，原企业的资产管理人存在过错，因此，新设公司未得到追偿的部分，应由原企业资产管理人以其在新设公司中的股份为限承担清偿责任。 二、企业公司制改造后保证人是否继续承担保证责任 企业公司制改造后，保证人以未经保证人同意，债务主体及其资产状况发生变更，加重保证人的保证责任为由，根据《担保法》和担保法的司法解释进行免责抗辩。人民法院能否支持保证人免责的抗辩。 我国《担保法》第二十三条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第二十四条规定，”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。根据《担保法》的上述规定，债权转让在一般情况下无须经过保证人的同意，保证人仍应在原有的范围内继续承担保证责任。而债务转让则须经过保证人的同意，因为债务转让能力加重保证人的义务。债务转让意味着履行债务的人的信用可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险。所以债务转让，应当取得保证人的书面同意。同样，主合同的变更也会加重保证人承担保证责任的风险，所以应当取得保证人的书面同意。 企业改制是否属于债务人变更，是否属于主合同变更，保证人能否进行免责的抗辩。我们认为，企业改制不同于债务人变更或者主合同变更。因为，企业改制是单方发生的行为，不属债权人和债务人协议的变更债务人或者主合同。这种单方的行为，只要取得了等级，就应当视为取得了合法的地位。法律也规定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法令意义上德债务人的变更。保证人能否免责的判断依据，在于企业改制是否导致股权结构的变化，是否赣中保证人承担保证责任的风险。企业改制如果参入新的股份，改制为有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，有限公司的股东是2至50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公开募集的股份。所以，在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，视为债务发生了转移，从改制登记公示之日其保证人不再承担保证责任。因此，如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，负责，保证人免除保证责任。 国有企业按照《公司法》改制为国有独资公司，其投资主体仍然是单一主体，股权结构也未发生变化，只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任，无权提出免除保证责任的抗辩。 实践中债权人可以通过主张改制规避债权而请求法院宣布改制无效，从而要求保证人继续承担责任保证。一旦企业组织形式的变更被认定为无效，那么债务人就没有发生变更，保证人当然要在原有范围继续承担保证责任。 例如，加有限责任公司、乙有限责任公司与银行签订了一份最高额保证合同，合同约定，2000年1月至2002年1月两年的期间内，甲公司保证就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带责任保证。2000年6月，乙公司依法变更为丙股份有限公司。2000年8月至2002年1月，丙股份有限公司连续向银行借款600万元。债务履行期届满后，丙股份有限公司因经营亏损，无力还款。银行提起诉讼，要求保证人甲公司根据最到额保证合同承担连带责任保证。 法院审理中形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第一百条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”因此，公司变更前的债务应当由变更后的公司承担。债务人乙有限责任公司虽然发生变更，保证人甲有限责任公司对变更后的丙股份有限公司的债务仍应承担连带责任保证。另一种意见认为，保证人甲有限责任公司虽然为乙有限责任公司提供担保，但是该公司已在最高额保证合同存续期间变更为股份有限公司，先后两个公司是不同的组织、不同的信用。因此，甲有限责任公司不应继续对丙股份有限公司的债务承担连带责任保证。 我们认为，本案丙股份有限公司所欠银行600万元的借款，并不是由乙有限责任公司承继而来，而是在发生公司组织变更后新产生的。因此，甲有限责任公司为乙有限责任公司提供的最高额保证，对于变更后的丙股份有限公司所欠银行的债务不发生保证的效力。银行无权要求甲有限责任公司继续承担连带责任保证，而只能向丙股份有限公司追偿。法院应当判决银行的诉讼请求。保证具有较强的人身性，是基于对债务人的信用而提供担保。债务人发生公司组织变更，公司人格已经发生了质变，保证人与新设的股份有限公司之间丧失了原来的人身信用关系，保证人对原有限责任公司债务的保证责任并不当然适用于变更后的股份有限公司。因此，债务人变更未经保证人同意，保证人对公司变更后新产生的债务不承担保证责任。 第七条 企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在圆企业，债权人以新设公司河源企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围与圆企业共同承担连带责任。 【条文主旨】 本条是关于企业公司制改造中逃债企业责任承担的规定。 【理解与适用】 企业公司制改造，是国家对国有大、中型企业进行产权制度改革，建立现代企业制度的一项重要举措。目前，国有企业公司制改造客观上存在着两种改制方式。一是国有企业依公司法整体改造为公司；二是国有企业依公司法部分改造为公司。国有企业整体改造为公司的，是指国有企业依公司法的规定，整体改造为国有独资有限责任公司，或者通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对公司的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司。国有企业部分改造为公司的，是指企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，保留圆企业情况。无论采取哪种方式，改革的初衷是，通过改变企业资本结构和组织形式，变企业单一投资主体为多元投资主体，增强企业的市场竞争力。而绝非是借改革的机会逃废国有企业债务，损害债权人利益。 国有企业整体改造为公司的，必须严格按照公司法规定的程序进行，是一追最为规范的企业改制形式。改造后新组建的公司与云企业在财产、债权债务上是一种承继关系，因此，不会发生逃债权问题。而国有企业部分改造为公司的，虽然也必须按照公司法规定的程序进行，但因这种改造是在圆企业分立基础上的改造。圆企业仍旧保留，因此，在企业内部划分和转移自身财产及债权债务时，如果改制企业存在着逃债恶意，在债权人监督和保护机制不能完善的情况下，是完全可以实现逃债的。实践中，借企业公司制改造逃债集中表现为，企业利用公司制改造机会，故意将原企业中的优质财产剥离出去转移到新组建的公司中，而将债务留在原企业，以基础丧失财产责任能力的原企业应付债权人。其法律后果是，以损害债权人的合法权益为代价，非法减轻或者免除债务人的责任。 借企业公司制改造逃债，是与企业法人财产原则相违背的。企业法人财产原则的核心，是企业法人以其所有的财产对外承担民族责任。企业法人财产作为其从事经营活动和对外偿债的物质基础，是企业法人成立的构成要件，也是衡量企业法人有无财产责任能力的保准。因此，在企业法人存续机件，其财产不得随意支配、转移和抽逃企业财产的违法行为，必须坚决禁止，并应当在源头即财产责任上杜绝债务人的逃债。 对企业改制后的债务承担，司法解释确立了两个原则，一是尊重当事人的约定原则；二是企业法人财产原则。尊重当事人约定原则是指当事人对企业改制后的债务承担有约定，并经债权人认可，且其内容不违反法律、法规强制性和禁止性规定的，按照当事人的约定处理。企业法人财产原则是指企业法人以自己所有的财产独立对外承担民事责任。企业债权、债务承继原则和企业债务随企业财产变动原则，是企业法人财产原则派生出来的原则。上述两相原则同样可以用来解决企业制改造后的债务承担问题。本条规定就是企业法人财产原则的具体体现。 本条规定：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原则企业，债权人以新设公私合原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。 企业财产是不包含企业债务的，企业资产包含企业债务。本条所说的优质财产，是指在企业经营活动中占据重要地位，其决定作为的财产。企业优质财产还被称为企业良性财产。这里也可以被理解为企业大部分财产。 国有企业部分改造为公司，是在企业分立基础上进行的。当企业将其优质财产转移出去，留下企业对外债务的一般担保和物质基础，所以，新设公司会因进带走优质财产而甩掉了本应其承担的企业债务；原企业则因优质财产被转移，留下一身债务，而从根本上丧失企业法人的财产责任能力。这显然属于一种恶意逃债行为，与企业法人财产原则向饽。因此，根据债权人的请求，将新设公司与原企业列为共同被告承担连带责任，是符合企业法人财产原则和权利义务对等原则的。这样做，可以从财产责任上杜绝债务人逃债，使债务人借企业改制逃债不能。 但应当注意一点，虽然新设公司与原企业承担的是连带责任，但新设公司是在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。所接受的财产是指从原企业一转进来的财产，而不是新设公司的所有财产。这是因为新设公司中的其他股东在组建公司时没有逃债务之意，也没有义务为逃债企业承担原有债务。如以新设公司的所有财产承担逃债企业的债务，势必波及到新设公司中的其他股东，损害其他股东的合法权益。与企业法人财产原相违背。因此，新设公司的民事责任应当仅限于所接受的逃债企业的财产范围内。 将逃债企业列为共同被告，追究其连带责任，是否与司法解释确立的尊重当事人约定原则相矛盾。其实不然。因为尊重当事人约定原则是建立在企业法人财产原则基础上的。同时，我们还必须看到，在企业当事人双方约定债务承担问题上，还存在着双方当事人意志之外的因素，也即客观存在着债权人德意志。当事人关于企业改制后债务承担的约定能否对债权人产生效力，并不取决于当事人自身，而是取决于债权人的认可。因为企业改制给企业资产带来的变化，必然牵涉到债权人利益。需要建立监督机制，来保护寨群人的合法利益。债权人为了保护自身的合法权益，以阻止不利于债权人的行为发生。假如无视和剥夺债权人的知情权和异议权，债权人的合法权益可能会受到损害。因此，当事人关于债务承担的约定，不仅内容应当符合法律、行政法规的规定，还应当受到债权人意志的制约。企业改制合同当事人依法对债务承担作出的约定，只有被债权人认可后，才能作为人民法院处理纠纷的依据。而本条索要解决的是逃债企业的责任追究。因此，即使当事人双方对改制后的债务承担有明确约定，即在转移优质财产的前提下，约定债务留在原企业，由原企业承担，也因该约定损害债权人的利益，不备债权人认可，而不能作为人民法院处理案件的依据。何况，这种约定又是以损害债权人利益为代价，达到其减轻或者免除其债务为内容的，本身法律就不予保护。因此，本条与尊重当事人约定原则是不予矛盾的。 本条规定从根本上解决了国有企业借企业公司制改造逃债的问题。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解 第八条 由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担。 【条文主旨】 本条是对企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制后债务如何承担的规定。 【理解与适用】 由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制企业，是目前企业股份合作制改造的方式之一，以下简称为职工买断式股份合作制改造。 国家经济体制改革委员会《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》指出，股份合作制是采取了股份制一些做法的合作经济，是社会主义市场经济中集体经济的一种新的组织形式。在社会主义市场经济的转型和发展过程中，股份合作制在农村改革经验的基础上，逐步在城市国有小企业和集体企业中试行并推广，成为城市小企业改革的重要形式。股份合作制之所以能够产生与发展，与其自身的本质属性紧密相关。其融合了股份制与合作制的主要特征，既具有股份制企业的资本性、营利性，又具有合作制企业的互助性、民主性。但是股份合作制又不是二者的简单相加，其结合了股份制与合作制的特点，并逐步发展，自称一体，成为一种具有中国特色的特殊企业形态。 股份合作制企业具有以上本质属性：（1）股份合作制是营利性与互助性的结合。从企业成立的目的上看，股份合作制企业与公司同样具有获取利润、追求营利的目的，以维护企业不断的运行与发展。但是营利不是企业的唯一目标，其吸收合作制的特点，将企业承运之间的互助、自救成为企业的目标之一，股份合作制成员的利益、成员之间的互助关系是企业成立的基础。（2）股份合作制是资本联合与劳动联合的结合。劳动联合是合作制企业的特征，资本联合是公司制企业的特征，股份合作制将二者结合起来，企业主体既是企业的股东，又是企业的职工，具有双重身份，使劳动与资本的对立在这一特殊形态下得到缓冲。（3）股份合作制是股份民主与劳动民主的结合。股份合作制以合作制的劳动民主为基础，职工民主管理企业，实行一任一票的表决方式。但同时考虑持股的差距，一般采取对持股较多的股东适当增加票数或对企业重大事项采取一一一票的方式，实现股份民主。（4）股份合作制是按劳分配与按资分配的结合。股份合作制再分配问题上，一方面实行按劳分配，以劳动者的劳动量确定报酬。另一方面实行按股分红，以持股的多少确定应分得的利润。股份合作制吸收了股份制与合作制的优点，克服了个体经营的资本局限，在一定程度上调动了劳动者的积极性，具有“自筹资金、资源组合、自主经营、自负盈亏、自求发展”的经营机制，在一段时期内，成为我国大部分集体企业和一部分国有小企业改制的主要选择。 企业改制的本质是企业资产、债务的重组，是动态的过程，企业股份合作制改造也必然带来企业资产结构的调整、企业股权设置的完善等。企业在股份合作制改造前后的债权债务关系如何解决，尤其是企业的债务承担，成为司法界必须解决的问题。企业股份合作制改造后债务的承担，与企业股份合作制改造的方式密切相关，其实质是依据资产重组的不同情形，以债务随资产走为原则，具体分析企业资产产权关系的变化，从而确定承担债务责任的适格主体。 企业股份制改造一般分为三中情形，职工买断式股份合作制改造是企业股份合作制改造的主要途径。（其余两种情形：企业与职工共建式股份合作制改造、增资扩股式和分合作制改造分别规定在被规定第九条、第十条）。该改造方式在清理企业的资产和债权债务、对原企业资产进行评估的基础上，以企业总资产减去总负债后的净资产价值为购买价格标准，由企业的职工出资买断原企业的产权，成为改制制度的股东，从而兼具改制企业股东和职工的双重身份。该中方式原企业国有或集体性质发生变化，成为股份合作制企业；使原企业的资本结构发生变化，由企业职工分享企业股份，成为企业出资人；使原企业的组织形式发生变化，职工股东大会成为企业的权力机构，实行一任一票、民主管理等，决策企业的运作与发展。但是，上述种种变化都发生在企业内部。从改制企业的外部看，企业的法人实体资格并没有改变；企业的法人责任财产仍然持续原有的状态，存两不动；企业的债权债务也因法人责任财产的固有状态，在相对性原则下并不发生任何转移。从职工买断企业产权的出资看，职工以净资产价值买断企业全额资产，意味着其购买的企业产权中包含着企业负债，改制后的企业承担原企业债务是当然之事。因此，由企业职工买断企业产权达成企业股份合作制改造的，仅为企业所有关系的改变，企业的债权债务不发生变化，债权人有权针对改制企业，要求其承担原企业的债务。同理，改制企业也有权向债务人主张原企业的债权。 【应当注意的问题】 本条司法解释虽然主要是解决改造后原企业债务承担的主体问题，但在处理此类纠纷案件时，还应注意以下问题，即企业股份合作制改造必须经过以下程序： 1.审批 企业改制应取得职工代表大会、出资人和上级主管部门的同意，经过政府制定部门的审批。直接设立股份合作制企业则不需要特定的审批程序。 2.资产评估与产权界定 在企业股份改造过程中，对企业的资产，保证企业的土地使用权、固定资产、无形资产、债权债务等评估不当，对企业产权属于国家、集体还是个人界定不清，都可能造成国有资产的流失、集体财产的受损。因此，企业改制必须经过严格的资产评估程序，改制之前进行产权界定。从我国改制企业的实践看，产权界定是一个十分复杂的问题，实践中应切实贯彻“谁投资，谁所有”的原则。但是，有的企业资产来源十分复杂，即有国有资产，又有集体资产，还有职工个人集资等，经过多年的经营运作，各类资产混同在一起，很难区分。因而在企业股份合作制改造中也可能形成纠纷。对此，应认真考察历史状况，以“谁投资，谁所有”为原则，具体分析企业资产性质，找出协调各方利益的平衡点；以企业发展为核心，兼顾各方利益为前提，界定各出资人的产权。 3.量化折股与有偿转让 企业改制时，在资产评估的基础上，应将企业资产扣除原企业债务后进行量化，折成等额股份，由职工投资入股。属于国有或集体所有的企业净资产，在改制时应按照市场原则有偿转让，不能以改制为名，将国有或集体所有的财产无偿分给个人，导致公有财产的流失。国家、法人单位保留或部分保留在原企业的产权的，应以其净资产折为国家股或法人股。 对于亏损或资不抵债的企业，职工自愿负债经营，以“零”值转让给职工，改造为股份合作制企业的，不属于公有财产的流失，原企业的全部债务应由改制后的企业继续承担。但是，采取“零”值转让的企业必须是从企业运作方式和产品市场等多方面考察，具有经营价值和发展前景的企业。与此相反的话，虽然政府和集体可能由此甩掉了包袱，但职工的利益将受到损害，因此不应纳入改制的范畴，而应进行破产清算。 4. 登记 企业改造为股份合作制，应到工商管理部门办理变更登记。股份合作制企业虽为集体性质企业，但登记时应明确企业类型为股份合作制，企业出资人亦作相应调整。诉讼中对于企业已进行股份合作制改造，但未办理工商变更登记的，应要求其补办变更登记，不能以其未变更为由否认企业已经改制的事实。 第九条 企业向其职工转让部分产权，由企业与职工共同组建股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。 【条文主旨】 本条是对企业与职工共同组建股份合作制企业后债务如何承担的规定。 【理解与适用】 企业股份制改造的另一种情形是企业与职工共建式，即，保留原企业部分产权所有关系，其余企业产权向职工转让，形成职工个人持有的股份，同时相应调整企业类型、所有关系、组织形式，将原企业改造成为企业与职工共同组建的股份合作制企业。企业与职工共建式股份合作制企业，并不是通过股份合作制改造，原企业的产权彻底脱离了原企业出资人，造成原企业产权未转让部分的所有权人缺位。未转让部分的产权仍应保持原有产权关系，由原企业出资人继续持有，从而确保国家和集体所有的资产安全，切实保障国有和集体权益。此种改制方式与职工买断式股份合作制改造方式具有相同之处，通过改造，使企业性质、资本构成、组织形式等多方面发生变更，但企业仍持有原有法人资格，法人责任财产、企业资产价值等存量不动，对外债权债务关系不受该企业改制的影响。不同的是，职工买断式股份合作制企业，意味着企业产权全部由职工出资购买，原企业出资人的所有者地位由企业投资入股的职工替代，企业股权设置只有职工股（职工个人股或职工集体股）;而企业与职工共建式的股份合作制企业，在职工投资入股的基础上保留部分原产权所有关系，改制企业的出资人既包括企业投资入股的职工，还包括未转让给职工部分的产权所有者（一般为原企业出资人），企业股权既有职工股，还可能包括国家股、法人股，股权设置多样化。 企业与职工共建式股份合作制改造，在将部分产权转让给职工持有之前，一般应将企业资产进行评估，将原企业债务部资产评估值中扣除后的净资产值作为量化折股的依据。职工投资入股时，其所支付的价款与持有股份的资产量相比已扣除其应承担的债务。因此其以进入改制后企业的投资为限承担原企业的债务，并无不公之嫌疑。即使企业在转让部分产权时存在隐瞒、遗漏债务问题，也属于企业与职工之间的股份合作制改造纠纷。从改制企业的资产关系上看，企业只是部分所有权益发生转移，企业对外的债权债务不受企业所有权益调整的影响。因此，原企业的债务应由改制后的企业承担。 【应当注意的问题】 股份合作制不仅是资本的合作，还是成员之间劳动的合作，具有显著的互助性。企业的资本虽不必然由企业职工出资形成，但企业职工的出资应占企业注册资本的绝大部分，且职工之间的股份差距不大，以体现股份合作制企业的互助合作、民主管理。职工持股比例过小、或职工之间持股差距过大，都会使企业失去其应有的互助自救、劳动合作的性质，也不利于企业职工的民主管理。因此，企业与职工共建式股份合作制改造，企业向职工转让的产权部分，一般应占企业总股本的大多数，否则，持股职工很难真正参与民主管理，掌握企业决策权，持股职工的权利和利益很难得到切实保障。 第十条 企业通过其职工投资增资扩股，将原企业改造为股份合作制企业的，原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。 【理解与适用】 增资扩股式股份合作制改造，是指企业通过职工在原企业资本基础上增加投资，持有企业股份，来改变企业资本结构，增加企业实力，扩大企业规模，即实施“存量不动、量化折股、增量集股”。这种方式在实施过程中，一般将原企业资产进行产权界定、评估，量化后折合成股份，同时向职工募集资金，扩大资产规模，完成企业股份合作制改造。企业进行增资扩股式股份合作制改造，并非只有增加的股本部分由职工出资持有，企业原有资本既可以由原企业出资人继续所有，也可以进行改造，向企业职工转让部分产权，形成职工股；或向其他法人转让部分产权，形成股份合作制企业中的法人股。 增资扩股式股份合作制改造向职工募集资金之前，应对企业资产进行评估，将原企业债务在总资产评估值中扣除后的净资产值量化折股。因此原企业的债务应由改制后的企业承担。原企业存在隐瞒、遗漏债务，造成量化折股的净资产虚假的，属于原企业出资人与增资入股职工之间的股份合作制改造纠纷。而且，该改造方式与职工买断式、企业与职工共建式的根本区别在于企业职工增资扩股，从资产关系上看，其是在原有资本基础上扩大企业总股本，是对原企业的资本变更，对原企业的债权债务关系不产生影响。 【应当注意的问题】 企业股份合作制改造过程中，除债务承担问题外，审判实践中，我们还往往会遇到一些案件涉及改制行为的效力问题。 1．职工入股及转让 无论上述第八条、第九条、第十条哪种改造方式，都应坚持职工投资自愿原则。在企业职工自愿的基础上，鼓励职工个人投资入股，实现股份合作与劳动合作紧密结合。但是，对于少数不入股的职工，企业不能使用强迫手段，使企业职工违背自己的意愿出资。否则，企业对该职工的强迫出资行为无效，相应股份可由企业其他职工出资购买。但企业不能直接退还股本，避免引起注册资本的减少。 股份合作制企业是资本联合与劳动联合的统一。非企业职工不具有劳动联合的性质，因此，只有参加企业劳动的本企业职工才能投资入股，本企业以外的个人入股不被接纳。同理，企业职工脱离企业或死亡，丧失企业职工身份的，其持有的股份可转让给企业其他职工。 上述股份暂时无人买受，除职工买断式股份合作制改造外，可要求企业原出资人收回股份。企业改造为职工买断式股份合作制的，因企业股本全部由职工持有，企业原出资人收回该股份，不利于庐凤份合作制企业的运作。出于企业整体利益考虑，职工或职工的继承人只能享有对该股份出卖的期待权，待股份实际卖出时收回出资。 2．职工出资方式 股东一般应以货币出资，也可以实物、工业产权等出资。以实物、工业产权出资的，对该出资应委托国家认可的评估机构进行评估，科学、公正、准确地确定资产价值。但是，实践中存在一些不规范的出资方式，较为突出的是以拖欠职工的工资或福利等作为出资，也称欠资股。允许欠资股存在，相当于企业将有效资产抵付拖欠职工的工资、福利费等，职工再将该企业资产作为对企业的投资，从而取得企业的股份。企业不经清算，直接将有效资产抵拖欠职工的工资、福利，可能使其他债权人的债权落空，侵犯了其他债权人的合法权益。因此欠资股股权设置有违法律精神，应为无效。 3．非经营性资产的剥离 所谓非经营性资产，一般是指企业资产中所列国家划拨或企业投资形成，非用于企业生产经营的资产。如企业职工住房、学校、托幼园（所）、医院等非营利性设施等。企业改制时，为理顺企业动作方式，减轻企业社会负担，可以将企业非经营资产预先剥离，从而使企业脱离社会职能，成为真正的经营主体。企业股份合作制改造也可以如此。剥离非经营性资产应以该资产的独立动作为原则，使之与社会管理体系、社会保障体系相结合，实现非经营资产的社会化管理。因此，对于企业非经营资产的剥离行为不应认定为无效。当然，在非经营资产剥离的过程中，不能以剥离非经营资产之名，行抽逃有效资金之实。 第十一条 企业在进行股份合作制改造时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业股份合作制改造后，债权人就原企业资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的，如债权人在公告期间内申报过该债权，股份合作制企业在承担民事责任后，可再向原企业资产管理人（出资人）领导追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则股份合作制企业不承担民事责任，人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人（出资人）。 【条文主旨】 本条是对企业股份合作制改造过程中隐瞒或遗漏债务如何处理的规定。 【理解与适用】 企业改制过程中故意隐瞒或过失遗漏债务的屡见不鲜，该债务谁来承担、如何承担是实践中十分棘手的问题。前面已经有过说明，企业进行股份合作制改造时，一般应先对企业资产进行评估，将原企业债务在总资产评估值中扣除后的净资产值作为量化折股的依据。职工投资入股时，其所支付的价款与持有股份的资产量相比已扣除其应承担的债务。因此其以进入改制后企业的投资为限承担原企业的债务，并无不公之嫌疑。但对于企业改制时隐瞒、遗漏债务的问题，三种改造方式有所不同。企业进行股份合作制改造时原企业出资人隐瞒或遗漏债务，新的投资人并不知情。企业实施与职工共建式、增资扩股式股份合作制改造后，原企业出资人仍持有改制企业部分股权，作为企业股东。此时原企业隐瞒或遗漏的债务由改制后的企业承担，并无明显不公。至于改制企业因承担隐瞒或遗漏的债务，使改造时投资入股的出资人（职工）蒙受损失的，新的出资人可依据股份合作协议，追究原企业出资人的违约责任。而且，隐瞒或遗漏债务的情况下一般发生在企业实施职工买断式股份合作制改造过程中。该改造方式下，原企业出资人自企业出资人地位退出，由企业职工取而代之。如仍然一律由改制后的企业直接承担清偿责任，改制企业为此付出过高代价，即使可以向原企业投资人追偿，对改制企业以及新的投资人（职工）仍明显不公，对目前正在进行的企业改制的推进也极为不利。 因此，对企业改制时隐瞒或遗漏的债务承担问题，应以债权人利益为核心，以债权人利益、社会利益、职工利益的平衡为基点，以推进企业改制为价值目标。本条区分情况，以债权人是否申报了债权为标准，来确定改制后的企业是否承担责任。 1.企业股份合作制改造必须公告通知债权人 企业进行股份合作制改造，如果参照《公司法》的有关规定，公告通知了债权人。即在企业实施改造前，在作出改造决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内至少在报纸上公告三次。企业进行股份合作制改造时，没有公告通知债权人的，不适用该条规定。 2.债权人必须申报债权，才能享有对改制后企业的请求权 债权人在三个月公告期内，应当向被改造企业申报债权。债权人未申报债权，则丧失要求改制后企业清偿该债务的权利。但是，债权人在公告期内未申报债权，与破产清算程序中的未申报债权的法律后果不同，并不导致其丧失对原企业出资人清偿债务的请求权，其仍可以向原企业出资人主张权利。 3.改制后企业履行清偿义务后，对原企业出资人具有追偿权 改制企业因对隐瞒或遗漏的债务并不知情，不应成为债务的最终承担者，而应由原企业出资人对其隐瞒和遗漏的债务，承担最终的民事责任。因此，本条赋予改制企业对原企业出资人的追偿权。 企业改制中隐瞒或遗漏债务等大量纠纷的产生，导致企业的产权长时间处于不稳定状态，不利于维护企业改制的成果，本条规定目的就在于此。它以原企业出资人对隐瞒或遗漏的债务承担最终的民事责任，并在此基础上减少环节，设定了改制企业免责的情况，导致原企业出资人对此直接承担责任，从而警醒原企业出资人，以诚信为原则，减少隐瞒行为，全面清理债权债务，避免产生不必要的纠纷。它以债权人是否在公告期内申报债权为判断依据，以公平原则为出发点，平衡债权人与购买者的利益关系，既考虑债权人的合法权益，又考虑了社会经济关系的稳定和企业改制的成果，是对企业改制隐瞒或遗漏债务承担问题的最佳处理方式。 【应当注意的问题】 本条解决的是债权人起诉改制企业的债务承担问题。债权人以原企业出资人为被告，或同时起诉改制企业与原企业出资人，要求承担责任的，法律并不禁止。 这一规定也提醒债权人，当企业进行股份合作制改造时，债权人接到企业通知或得到企业改造的信息，应及时申报债权并取得申报债权的有关凭证，这样债权人才能享有对改制后企业的债权请求权，使自己的债权能够得到清偿有进一步的保障。 股份合作制企业是股份制与合作制的结合，其以特有的属性成为一种新的企业类型，正如公有制与市场经济的结合一样，具有十分浓厚的中国特色。分析股份合作制企业的发展历史，股份合作制是随着我国经济体制改革的发展而产生与发展的，经历了农民合股经营的家庭工场、手工作坊的初创阶段；随着社会主义市场经济体制目标的建立，股份合作制企业向产权清晰、管理科学、分配合理等方面不断规范；近年来，股份合作制企业的固有缺陷突现，其在企业股权设置、企业决策方式等多方面都存在于市场经济不相适应之处，由此制约股份合作制企业的进一步发展。为此，股份合作制企业又在经历其改造、转型和扩大阶段，拟通过多种方式进行资产重组，将企业从生产经营型向资本经营型转变，逐步进行股份制改造，成为《公司法》下的有限责任公司和股份有限公司。股份合作制企业的发展趋势，最终将使股份合作制企业归于消灭。 但是几年来企业股份合作制改造工作的推进，已经引发了很多这方面的问题，尤其是原企业债务的承担成为审判实践中的关键。我国一直没有针对企业进行股份合作制改造问题的法律，本规定就是解决这些问题，以确保企业改制工作顺利进行，不留后遗症。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解 第十二条 债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。 【条文主旨】 本条规定的是企业分立后原企业债务承担的基本原则。 【理解与适用】 企业分立是指企业因为生产经营或管理的需要等，依据法律法规或合同的约定，将企业依法变更为两个或两个以上企业的法律行为。 企业分立是企业改制的方式之一。七、八十年代，许多企业在大规模生产的产业结构下，纷纷采取企业合并、企业并购等模式追求事业的规模成长。但是随着社会经济的不断发展，消费者需求的日益多样化，出现了企业规模不效益的现象，此时，为适应不断变化的市场环境，企业就有必要通过规模的缩小、事业的分立来确保企业经营活动的灵活。企业分立的主要原因：一是企业部分生产经营的专业化水平大大提高，将该部分分立出来成为新企业，有利于专业化的进一步发展，有利于新企业的进一步扩展与成长。二是企业某部分的继续发展，对该分立出去的部分也可以整顿、重组等方式，逐步盘活资产，使分立出去的部分起死回生，以这样的手段避免企业部分经营危机殃及企业整体。三是随着社会经济产业结构的重大变化，企业各部分不同事业的经营必须分开，独立进行。企业分立的原因很多，分立的最终结果是调整了企业的组织结构和产品结构，使企业能够能动地适应市场需要，在市场经济中求得生存与发展。 企业分立的实质是对企业财产的分割，企业财产的分割导致承担原企业债务的责任财产产生变化，这对原企业的债权人有着切身的利益关系。因此原企业的债务如何承担就成为企业分立中的重要问题，也成为企业分立后纠纷发生的主要原因。本条规定了企业分立债务承担的基本原则。 1.企业分立时对债务的承担，实质是对私法范畴内债权债务关系的处理。经当事人约定，无论是由分立后的各个企业按照一定比例分担，还是由分立后的某一个企业或某几个企业负担，均属于分立企业作为市场经济中的市场主体自行决策的范畴，他人不得干涉。这是私法自治原则在企业分立中的具体体现。 企业分立中涉及原企业的债务承担时，原企业的债务人作为权利主体是重要的关系人，对原企业债务承担的约定直接影响其债权的实现。 企业分立中涉及原企业的债务承担时，原企业的债权人作为权利主体是重要的关系人，对原企业债务承担的约定直接影响其债权的实现。因此，当事人对债务承担的约定必须经债权人的认可。债权人认可的，该债务承担的约定对其产生法律效力，具有约束力，债权人应按照约定向相应的企业主张债权，而不能再要求其他分立企业承担约定中未涉及的部分。债权人不认可的，该约定只能约束分立后的企业，对债权人则不产生效力。 2.企业分立时对债务的承担无约定或约定不明的，或虽有约定，但未经债权人认可的，由分立后的企业承担连带责任。 企业分立应对债务的承担作出约定。但是，实践中往往有很多不规范的分立行为，主要分为三种情况： （1）企业分立时对债务的承担无约定。企业分立时忽略了债权人的合法权益，对原企业的债务如何处理并不作出规定，而只是分割企业财产。为切实保护债权人的利益，使其合法权益不至于因此落空，分立后的企业应承担债务清偿责任。 （2）企业分立时对债务的承担约定不明确。企业分立时，基于当事人对有关企业分立的法律规定不甚了解，或者当事人的疏忽等多种因素，对债务的承担可能产生约定不明的情况。对债务承担约定不明的，往往导致当事人对此理解上有意见分歧，难以达成一致，而该约定又无法确定清偿责任的分担问题，因此与当事人对债务的承担无约定结果相同，分立后的各个企业均要承担责任。 （3）企业分立时对债务的承担虽有约定且约定明确，但该约定未经债权人认可。企业分立时对债务承担的约定，实质是对原企业债务的处理，这与债权人的利益直接相关，因而必须争得债权人的同意。没有债权人对债务承担约定的认可，该约定就不能对其产生效力。在此情况下，对债权人而言，承担其债权的责任财产仍为原企业的全部财产。因此，分立后的各个企业应承担清偿责任。 分立后的各个企业对债权人承担的清偿责任，属于连带责任性质。也就是说，债权人既可以向分立后的所有企业主张权利，也可以向其中的一个或几个企业主张权利；既可以向分立后的企业主张全部债权，也可以向分立后的企业主张部分债权。这样对债权人而言，一方面，分立后的企业承担连带责任，则分立后的企业的所有财产均为债权人债权的担保财产，使之保持企业分立前的原有状态，能够很好地保护债权人的合法权益；另一方面，债权人不必按照企业分立时的资产负债比例，分别要求分立后的企业承担责任，无形中增加债权人的主张权利的难度，而将其由复杂变为简单，使债权人可以便利的主张债权。 【应当注意的问题】 正确理解企业分立后债务的承担，还必须掌握以下几个基本点： 1.企业分立与债务承担不同。 企业分立是企业改制的方式之一，是企业全方位的改变。分立协议既涉及企业的实有财产的分割，还涉及企业债权的分割和债务的分担。而债务承担只是债务人将某一笔债务向第三人转移，约定由第三人偿还。二者相比，企业分立更为复杂，涉及面更广。 企业分立与债务承担不同，对其效力的认定也有不同。债务承担应经债权人同意，债权人不同意的，该债务转移的行为元首。而企业分立时对债务承担的约定未经债权人认可的，并不导致企业分立行为的无效，也不导致分立企业对债务承担的约定无效，只是该约定不能对抗债权人，对债权人无约束力。 2.企业分立时对原企业债务承担的约定，不得违背法律和行政法规的规定。 企业分立时对原企业债务承担的约定，不得违背法律和行政法规的规定，是指不得违背法律、行政法规的强制性规定和禁止性规定，不损害国家、集体利益和第三人的利益，否则该债务承担的约定应为无效。 随着市场经济的逐步深入，促进交易安全和经营自主的意识不断加强，我国有关法律法规的强制性规定、禁止性规定越来越少，一般的，除涉及国家、集体利益的外，一般均为任意性或倡导性条款。我们应认真分析法律法规具体条款的性质，尊重当事人之间的约定，不盲目认定当事人的约定无效。 3.企业分立时对原企业债务承担的约定应经债权人认可。 经债权人认可，包括经所有权人认可。企业分立时不能只征求部分大债权人的意见，与大债权人协商债务的承担问题，同样应对小额债权人的利益给予充分的尊重与保护，尤其是不能因对大债权人承诺债务的清偿，而侵犯小额债权人的利益。实践中企业往往对小额债权人的利益保护不够，不及时通知小额债权人对其债权作出承担的约定，因而容易形成纠纷。 为此，企业分立时应作以下工作： 1.应参照《公司法》的有关规定，公告企业分立事宜，要求债权人申报债权。企业分立的，应在作出分立决议之日起十日内通知已知债权人，并在三十日内在报纸上至少公告三次，公告企业分立事宜，并要求债权人申报债权。这一方面起到公示的作用，另一方面也有利于企业分立时债务的核查与确认。 2.通过与债权人的协商，对债务承担问题作出约定。在债务核查与确认的基础上，企业应与所有债权人协商，以诚信原则为基础，签订债务分担协议，确定企业分立后由谁来承担或如何分担该债务，避免企业分立后产生一系列的遗留问题，影响分立后企业的经营与发展。 3.债权人对企业分立有异议的，有权要求企业清偿债务或提供相应的担保。债权人对企业分立有异议，应在公告期内提出；对企业分立后债务的承担不能达成一致的，有权要求企业清偿债务或提供相应的担保。 第十三条 分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。 【条文主旨】 本条规定的是分立后的企业对外承担连带责任后的债务分担问题。 【理解与适用】 根据本规定第十二条，企业分立时对债务承担无约定或约定不明，或者虽有约定但未经债权人认可的，由分立后的企业承担连带责任。该连带责任是针对分立后的企业对外承担债务而言的。同时，某分立后的企业承担连带责任后，享有对其他分立后的企业的追偿权，这就涉及分立后的企业之间的债务分担问题。那么，分立后的企业之间应如何分担债务呢？本条作了如下规定： 1.各分立企业对原企业债务承担有约定的，从约定。 企业分立时，各分立企业对原企业债务承担的约定，是各分立企业之间的合意，体现的是当事人意思自治，只要其约定不违背法律法规的强制性或禁止性规定，就应得到尊重，该约定就对各分立企业具有法律约束力。未经债权人认可，只不能对抗债权人行使对各分立的企业主张债权的权利，但并不影响该约定在各分立企业之间产生效力。也就是说，分立后的某个或某些企业在承担连带责任后，可以依据各分立企业之间的债务承担协议，向其他分立后的企业追偿其应承担的部分。 2.各分立企业之间没有约定或约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。 各分立企业之间对原企业的债务承担没有约定或约定不明的，应按照权利义务相一致的原则，根据企业分立时各企业的资产划分比例，确定分立后的企业应承担的民事责任。即，以企业分立时的总资产与总负债之比，应等于分立时各分立企业划分的资产与承担负债之比，从而计算出企业分立后应承担的债务清偿责任。 【应当注意的问题】 企业分立后，分立的企业对债务的承担必然引发分立后企业之间的债务分担问题，因此，债权人一旦主张债权，往往形成连锁反应。为减少诉累，节约诉讼成本，可以在债权人主张债权时，一并解决分立后企业的债务分担问题。尤其是企业分立时对债务承担有约定，或虽无约定但分立时资产比例的划分十分清晰的，可以在该案中确定分立后企业对债务的分担。但是，一并解决的前提是债权人起诉全部或部分分立后的企业。债权人只起诉其中某一个分立后的企业的，法院不应追加其他分立后的企业进入诉讼；债权人起诉部分分立后的企业的，法院只能就该部分分立后的企业之间债务分担作出处理，对其他未进入诉讼的分立企业的债务承担则不能涉及，以确保当事人的诉权独立行使，体现私法自治原则；同时也确保尽快审结案件，保障债权人债权的实现。五、企业债权转股权六、国有小型企业出售最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》释解 第三十条 企业兼并协议自当事人签字盖章之日起生效。需经政府主管部门批准的，兼并协议自批准之日起生效；未经批准的，企业兼并协议不生效。但当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效。 【条文主旨】 本条是关于企业兼并协议生效条件的规定。 【理解与适用】 兼并（merger）一词也可称为企业结合，在经济学中具有广泛的含义，指一切可以导致企业相关联的行为，包括企业吸收合并、新设合并、控股、参股、干部兼任、托管经营等。在法学中企业兼并有广义和狭义之分，广义的企业兼并与经济学中的企业结合概念相同，狭义的企业兼并则指企业合并和控股这样直接导致企业主体资格消灭或者企业被绝对控制的情形。最高法院关于企业改制的司法解释所规定的企业兼并指的是狭义的企业兼并，即企业新设合并、吸收合并、直接控股三种形式。 企业兼并的方法在我国建立现代企业制度的过程中被广泛运用，是国有企业改制不可缺少的重要途径，国家为此专门成立了协调和领导国有企业兼并的领导小组。从实践来看，国有大中型企业的兼并对国民经济的影响很大，容易产生多方利益的冲突。司法解释第七部分规定的内容基本上针对的是国有企业的兼并，但从法律适用的角度来看，无论企业是什么样的所有制形式，司法解释的规定对企业兼并行为的适用应当不存在本质的不同。本条规定的企业兼并协议生效的条件，适用于所有企业兼并的情形，分为二个层次： （一）企业兼并协议生效的一般条件 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同自合同成立时生效，而按照该法第二十五条的规定，合同成立以承诺生效为标准。承诺生效的表现形式有多种，其中以签字、盖章为主要形式。依照合同法的规定，签字或者盖章均发生承诺生效的后果，但签字必须由授权的代表人为之，而盖章则推定为有授权者为之，具体内容依民法代理制度确定。 （二）企业兼并协议生效的批准条件 依照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第十六条第三十四条的规定，国有企业的兼并需要履行相关批准手续，即必须报经政府主管部门批准。根据合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》性质上属于行政法规，有权规定合同生效条件，因此国有企业兼并协议生效必须具备经政府主管部门批准的条件。与此相关的还有三资企业的兼并问题。根据有关三资企业法的规定，国家对三资企业也实行特殊管理，从设立到股权转让均需经政府主管部门的批准，因此不难得出结论是，三资企业兼并协议的生效也必须具备经政府主管部门批准的条件。 司法解释反映了国有企业等部分特殊性质企业兼并协议生效的特殊条件，但同时也从实践出发规定了人民法院对批准手续欠缺的企业兼并协议有认定上的宽容期，即不是僵化地适用行政法规，而是对“当事人在一审法庭辩论终结前补办报批手续的，人民法院应当确认该兼并协议有效”。在合同法中，法院这样处理合同生效条件，相当于对欠缺条件的合同允许当事人补齐该条件，合同在条件补齐后生效。因此从性质上看，司法解释将政府主管部门对企业兼并的批准原则上作为管理性质规定对待，不作为合同生效绝对条件。但由于国有企业的股东即政府一人，兼并协议必须反映企业所有权人的意志，所以在政府未作批准前，不能推定政府已经有批准的意思表示。 【需要注意的问题】 1.企业兼并协议生效后的履行，需要最后在工商行政管理部门进行履行结果登记，主要是股权变动登记。需要注意的是，不能将协议的履行与协议的剩下欢混淆，也就是不能将企业兼并协议履行后的登记作为协议生效的条件，错误得出未在工商行政管理部门办理登记手续的企业兼并，其兼并协议无效的结论。企业兼并后的股权变动登记是企业兼并的结果，当事人如无其他约定，可以作为企业兼并协议履行完毕的标志，不影响兼并协议的生效。反过来说，企业兼并协议成立并经政府主管部门批准后，当事人不一定必须履行兼并协议，在当事人协商一致后解除兼并协议，也就更谈不上登记了。当然，但我们也不能得出结论说没有履行的兼并协议一律无效。 2.企业兼并系企业行为也是股东行为，按照我国公司法的规定，企业兼并应当经股东大会同意，相当于股东大会对企业兼并协议有认可的前提下，兼并协议才有效。在国有企业方面，由于国家是企业惟一的股东，所以政府批准就等同于股东认可。其他企业如果股东不是惟一的（如有多个企业开办人），企业兼并协议应当反映多个股东的意志，各股东对企业兼并是否同意应当在股东大会上表达其意志，有不同意见时采取多数决原则确定。实践中在兼并协议上盖章的仍然是兼并企业，而不是股东，如何看待这个问题的核心是考察兼并协议是否反映了企业所有权人的意志。如果兼并协议反映了企业所有权人的意志，兼并协议上家盖兼并企业的章应认定为代表了股东的意志，反过来，不能认为只要兼并协议上家盖了兼并企业的章，就当然推定兼并企业协议反映了企业所有权人的全体意志，应当结合股东会议情况来判断。规范化的企业兼并协议应当反映企业所有权人的意志，在表现形式上应当提交企业股东会议决议文件和由兼并各方签字、盖章的企业兼并协议。 第三十一条 企业吸收合并后，被兼并企业的债务应当由兼并方承担。 【条文主旨】 本条是关于企业吸收合并债务承担的规定。 【理解与适用】 所谓企业吸收合并指一个企业完全兼并另一个企业，被吸收合并的企业丧失独立法人资格，吸收合并的结果是吸收方发生股权变动，也发生资产上的变动，被吸收方丧失法人资格，资产包括负债并入吸收方，被吸收企业的股东成为吸收企业的股东。吸收合并在我们主要有购买式和承担债务式两种形式，后者是前者的变体，实质上以承担的债务作为购买的对价。这两种形式极容易与企业收购相混淆，有时候几乎不能分辨。严格说，这两种形式都属于企业收购后再合并，被吸收的企业股东出局，不再成为存续企业的股东。企业合并的经济形式分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并是指生产、销售同一类型产生或提供同种服务的而处于相互直接竞争中的企业之间的合并；纵向合并指统一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业的合并；混合合并指经营领域相互独立无关联的企业的合并。企业合并具有重要意义，对于企业增长来说，合并是一种比扩大生产更快的方式，可以增加厂商的规模，有利于管理者利益。合并可以使合并企业获得紧张的资源，如专利权，甚至是被合并厂商的现金、市场。避税也是企业合并的另一好处。税法和会计制度允许合并减少纳税，比如亏损厂商被高利厂商合并，其利润可以在两个厂商之间分享并可大量减少纳税义务。 吸收合并导致被兼并企业的债务由兼并企业吸收，兼并企业必须承担被兼并企业的债务，这是企业吸收合并债务承担的基本原则，不得违反。对此，《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十条均作了规定，本条解释也进一步给予了明确。在学理上，企业兼并后债务由兼并企业承担三种学说：第一种协议说，认定兼并企业承担债务是兼并协议约定的结果；第二债务转移说，认为企业兼并导致债务转移，债权人如无异议，债务转移发生法律效力；第三种债务继承说，认为企业兼并导致被兼并企业消灭，其资产包括负债由兼并企业继承。三种学说各有千秋，但均反映了企业兼并债务承担的不变原则，即被兼并企业的债务当然由兼并企业承担，理论上称为彰武的当然转移、权利义务的概括转移等。 【需要注意的问题】 1.吸收合并的规范方法是被吸收企业主体资格消灭，企业股东成为吸收企业的股东，吸收企业向股东发行股份。因此，吸收合并本质上不允许虽是吸收合并，但仍然保留被吸收企业的主体地位，仍然作为法人对待。如果出现此中情况，应当视为被吸收企业法人资格实质性消亡，而不受形式上被吸收企业未注销的法人资格登记的影响。比如，不得在吸收合并后以保留被吸收企业法人登记为由，对抗被吸收企业的债权人，不承担被吸收企业的债务。 2.承担债务式吸收合并相当于同意语反复，因为吸收合并的结果当然是吸收企业要承担被吸收企业的债务。在我国之所以提出承担债务式合并，重要的一点是被吸收企业往往资不抵债，在公司法中称为债务超过。多数国家不允许债务超过的企业被吸收，因为被吸收企业的股东无法获得吸收企业的股份，对这些股东无法接收。我国大量存在吸收合并恰恰是债务超过企业被优势企业合并，对此，我们要从国有企业改制，建立下带企业制度的角度，从解决国有企业发展目标的角度来认识。事实上，国家政策不仅允许这样的吸收合并，而且对这样的合并给予政策鼓励，比如在减免利息上的优惠政策。因此，在审判实践中要切忌避免以国外法律在吸收合并上的规定套我国的国有企业改制，要在实践中发挥审判职能作用，为建立我国现代制度提供司法保障。 3.慎重区分吸收合并和全盘收购。全盘收购是企业收购的一种，之7企业股东（国有企业的上级主管部门或者是开办者，为方便起见均使用股东一词）。将企业全部卖给受让人，受让人成为企业新的股东。全盘收购的受让人可以是另一个企业，也可以是自然人。对照吸收合并，全盘收购不消灭被收购企业的主体资格，不影响受让人的股权（在受让人是公司的情况下）变动，被出售企业的资和负债仍然保留在该企业，受让人不承担所购企业的债务。吸收合并是企业行为，企业收购包括全盘收购只是股东行为。全盘收购是企业收购的一种较为极端的形式，企业收购通常只需要收购部分股权，达到控股的目的即可。全盘收购导致受让人成为所购企业惟一股东，企业成为全资子公司。吸收合并与全盘收购在我国实践中极易产生混淆和交叉，一是承担债务式兼并与承担债务式全盘收购的交叉，二是受让人撤销收购企业，或将企业资产并入受让人与吸收合并的交叉。根据司法实践和吸收合并、企业收购的基本原则，我们认为，承担债务式全盘收购应当按照吸收合并对待，被收购的企业其法人资格不应得到维持。受让人收购企业后，如果将收购企业撤销或者将资产并入受让人企业，应当作为先收购后吸收合并对待。在受让人撤销收购企业时，必须进行清算，不经清算的撤销行为，无异于企业合并。当然，吸收合并和企业收购毕竟是不同的民事行为，所产生的法律后果是完全不同的，在没有出现行为交织的情况下，司法实践也不能对两种不同的行为不加区分。比如，不能简单将所有全盘收购作为吸收合并处理，不加区分地要求受让人承担所购企业的负债。通常受让人收购企业是因为企业存在不可替代的价值，一钱不值的企业是不会有人收购的，但在特定背景下也存在甩包袱性质的企业出售。与吸收合并相比，因为企业出售不能实际解决企业发展和职工安置问题，在我国企业出售一般运用于小型企业的改制较多，大中型企业仍然以兼并为改制的主要形式。 第三十二条 企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后的，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期间内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。 【条文主旨】 本条是关于吸收合并中如何处理隐瞒与遗漏债务的规定。 【理解与适用】 吸收合并涉及债务处理，原则上适用本司法解释第三十一条规定的原则，但也存在例外，本条规定即是此种情形。从企业合并的程序角度看，企业合并时，合并企业各方应当由授权的代表拟定并鉴定合并协议。合并协议的内容包括存续公司（吸收方）章程内容变更、是否限制股份转让、合并之际存续公司发行的新股总额、向解散企业股东分配新股的方法、存续企业增加的资本额、公积金、支付给解散企业股东的金额（在调整合并比例时可能需要）、合并各方有关讨论合并决议的股东大会召开事宜、合并期日、各企业合并之前分配盈余、董事、监事的选任等。然后公示合并协议、召开股东大会承认合并协议、启动债权人保护程序、实施合并协议（股份的分配）、合并登记。吸收合并后，被合并企业消灭，并且属于不必清算即可发生的消灭，所以被合并企业的权利和义务概括性向吸收企业转移。从以上程序看，在整个合并期间合并各方对各自与对方的资产状况是了解的，至少是有充裕的时间和可行的途径来了解合并中的彼此，再加上公示程序和登记程序，我们可以下结论说，合并各方应当对彼此资产状况进行了解，也正是这样的背景下，才发生被合并企业权利与义务概括性转移于吸收企业的法律后果。因此，存续企业如果以对被合并企业的资产状况不明为由对抗债权人，当然不能得到法律的支持。 实践中仍然存在合并中信息披露不充分的情况，尤其在经济转型、法制不完备的国家此种情形更加不能避免。为了平衡吸收企业原股东和新股东之间的利益，分散风险，司法解释例外规定在本条描述的情况下，被吸收企业的债务可以部分不发生概括性转移。本条解释分两种情况： 1.对于隐瞒或者遗漏的债务，债权人已通过申报的形式向吸收各方声明的，隐瞒或者遗漏债务已经被披露，因此，司法解释规定仍然由兼并方承担。这符合企业兼并的一般原则。因为隐瞒或者遗漏的债务已经被披露，所以存续企业不会无视自身利益仍然以原先确定的合并比率进行吸收合并，合并各方重新协议确定合并事宜是当然的选择（如果双方还存在合并基础的话）。如果合并已经完成，存在企业当然就隐瞒或者遗漏的债务需要向集散企业股东讨一个说法，或者是重新确定合并比率，或者是支付给吸收企业股东金额，即赔偿。司法解释肯定了后一种方法，即由兼并方“向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿”。 2.合并程序中当事人履行了合并公示的要求，启动了债权人保护程序，但债权人在合并程序中未申报权利，隐瞒或者遗漏债务始终处于未披露状况的，作为体外情况，司法解释规定存续的企业作为兼并方不承担该部分债务。隐瞒或遗漏债务由“被兼并企业原资产管理人（出资人）承担”。 【需要注意的问题】 1.合并程序未履行公示要求，未启动债权人保护程序的，因我国目前实践状况与当前法制的制约，不能简单认为合并无效，但对债权人的权利必须按照企业兼并的一般原则给予保护，即按照民法通则、合同法和司法解释第三十一条的规定处理。 2.司法解释规定的例外不能扩大，否则就违反了吸收合并发生权利义务概括转移的法律原则。对于司法解释规定的例外，要求按照司法解释规定的“参照公司法的有关规定”公告通知债权人。所谓公司法的有关规定指《中华人民共和国公司法》第184条第3款的规定，要求“通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次”。按照该规定，如果合并企业未通知债权人，或者在报纸上公告少于三次的，不能适用司法解释规定的例外条款，兼并方仍然需要承担债务。因债务隐瞒或者遗漏均属于被合并企业的过错（故意或者过失），所以被隐瞒或者被遗漏的债务的债权人当然应在被通知的债权人之列。这些债权人如果未收到通知的，不能适用本条免责规定。从民事诉讼证据制度角度分析可以得出的结论是，证明债权人是否受到合并通知的义务在通知发出人，而不是通知的相对人，举证责任由通知发出人承担。这样的举证原则不仅在当事人身上适用，在特殊情况下也适用于人民法院。比如，按照破产法的规定，人民法院受理破产申请后，必须通知有确切地址的债权人申报债权，债权人如不申报则丧失参与破产财产分配的机会。对于这样的债权申报通知，债权人不负举证责任。人民法院如果认为债权人逾期申报的话（收到通知后的一个月为申报期），必须证明债权人收到通知，否则不能裁决债权人丧失权利。 3.司法解释本条的规定是对善意兼并方的保护，以免其承担额外的负债。如有证据证明债务被隐瞒或者遗漏，兼并方明知或者应当知道甚至参与的，不能适用本规定获得额外保护，而是相反，兼并方应当依法承担债务和法律责任。 4.对于隐瞒或者遗漏的债务，被吸收企业原资产管理人承担责任，属于对有限责任的突破，应当在法人资格否定的制度原则下分析其法律适用的条件。 第三十三条 企业新设合并后，被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人承担。 【条文主旨】 本条是关于新设合并债务承担的规定。 【理解与适用】 所谓企业新设合并指复数企业合并为一个企业，合并各方均丧失独立法人资格，新设合并的结果是新设企业成立，原合并各方持有新设企业的股权，合并各方的资产包括负债并入新设企业，合并各方的股东成为新设企业的股东。新设合并在我国常有发生，比如前一阶段证券公司之间的合并成立的国泰君安证券、银合证券等。企业合并的经济形式分为横向合并、纵向合并和混合合并，新设合并也如此。横向合并是指生产、销售同一类型产品或提供同种服务的而处于相互直接竞争中的企业之间的合并；纵向合并指同一产业中处于不同阶段而实际上相互间有买卖关系的各个企业的合并；混合合并指经营领域相互独立无关联的企业的合并。企业合并具有重要意义，对于企业增长来说，合并是一种比扩大生产更快的方式，可以增加厂商的规模，有利于管理者利益。合并何以使合并企业获得紧张的资源，如专利权，甚至是被合并厂商的现金、市场。避税也是企业合并的另一好处。税法和会计制度允许合并减少纳税，比如亏损厂商被高利厂商合并，其利润可以在两个厂商之间分享并可大量减少纳税义务。 无论是新设合并还是吸收合并，合并后的法律效果均是合并企业可以不经清算而消灭，权利义务发生概括性转移。吸收合并中被吸收的企业债务由存续企业承担，司法解释第31条作了规定，新设合并中合并的方的债务由新设企业承担，这是本条解释的规定，其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十条。与吸收合并相比，新设合并中的股东都是新股东，如果合并各方均是股份公司，通常通过各方协议相互折算股份价值，交换持股实现新设合并，比如康柏与惠普的合并。新设和别的法律限制比吸收合并多，一般不采用新设合并，而有选择性地确定存续公司，将新设合并按照吸收合并处理。 【需要注意的问题】 1.与吸收合并不同的是，新设合并没有规定与司法解释第32条相同的债务转移原则的例外，因此在司法实践中要特别避免以司法解释第32条免除新设合并中隐瞒或者遗漏的债务。从合并的本质来说，新设合并和吸收合并是相同，应当适用相同规则来处理相同事情，这可能是一些人不理解限制适用司法解释第32于新设合并的理由。事实上，司法解释第32条是对企业合并基本法律原则的例外，本身就不能扩大适用，作为例外规定，司法解释也需要司法实践来检验其社会效果的优劣。而且，司法解释不具有法律的普遍适用性，不宜按照法律适用的类推适用原则来适用司法解释。对于新设合并，司法解释没有规定在债务承担原则上的例外，即不能类推适用司法解释在吸收合并上规定的例外。 2.新设合并虽然在债务承担上不能有例外，但也不排除合并佛可能存在隐瞒或者遗漏债务的情况。如果出现这种情形，在处理原则上应当和吸收合并一样，即合并各方重新协议确定合并事宜，或者是重新确定合并比率，或者是支付给未隐瞒或者遗漏债务的无辜企业股东金额，即赔偿，无辜一方也可以向隐瞒或者遗漏债务方行使追偿权。由于合并方隐瞒重大事项导致合并无法完成或者是合并被撤销的情况也很常见，即使是合并中止或者被撤销，有过错一方也应当对无过错方产生的损失承担赔偿责任。 第三十四条 企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。 【条文主旨】 本条是关于企业兼并未尽注销义务如何处理的规定。 【理解与适用】 企业合并必然导致企业主体资格发生消亡，吸收合并导致被吸收企业主体资格消灭，新设合并导致合并各方主体资格消灭，如果主体资格不消灭就不能实现合并，不能实现合并的目标。因此，企业合并后程序上要求进行合并登记，首先是存续企业股权变动登记或者是新设企业的设立登记，其次是注销被吸收企业登记或者是合并各方注销登记。我国目前企业兼并的实践中存在这样一种不正常的现象，就是名位兼并，实为“拉郎配”，主要以承担债务式的吸收合并为主要形式。这种合并与正常合并相比，首先是合并目的的扭曲，一般是为了甩包袱，让优势企业兼并资产状况极差的企业，与合并所要实现的增强竞争力，扩大经济规模等目的风马牛不相及；其次是被合并的企业没有产权代表人，吸收企业也不向任何人发行新股，被吸收企业的原资产管理人不再是兼并企业的股东，被吸收企业财产成为无主财产；第三、兼并企业无意取得被吸收企业的资产和经营，仍然上被吸收企业主体资格存在，在形式上似乎被吸收企业成为兼并方的全资子公司。这就是本条所提到的企业合并后不办理应注销企业的注销手续，仍然保留被合并企业的主体资格。保留被合并企业的主体资格的主要原因，与不规范企业兼并的形式紧密相连，即兼并为了甩包袱，保留被吸收企业为了作挡箭牌，以被吸收企业仍然存在为由应付该企业原来的债权人，而不履行承担我债务式兼并应该承担的债务。 针对实践中存在的不规范兼并，司法解释针锋相对地规定人民法院可以追加责任主体作为被告。具体来说，当债权人起诉仍然名义上存在的被兼并企业时，人民法院应当根据情况告知债权人追加兼并企业作为被告。所谓根据情况一般是根据企业兼并实施的情况，如虽然兼并协议已经签订，但兼并未完成，或者不能兼并的，则无需告知债权人追加兼并方作为责任主体参加诉讼。另外，当债权人直接起诉兼并方的，人民法院如发现被兼并方存在隐瞒或者转移财产行为，或兼并未完成、不能兼并的情形，可以告知债权人追加被吸收企业作为共同被告，承担责任。 【需要注意的问题】 关于合并完成的时间，由于是合并发生法律后果的时间，换言之也是债务发生转移的时间，所以在企业合并中尤为重要。我国法律对企业合并完成时间无直接规定，通常理解为合并登记时间。韩国公司法规定，合并完成时间为合并发生效力时间，以存续企业或新设企业在其主营业地变更登记时间为准。日本公司法规定的企业合并完成时间与韩国法相同，以合并企业在主营业地的登记为准。这可以借鉴为司法实践中判断正常企业合并完成时间的一般标准。但对于不正常的企业合并，比如甩包袱类型的合并，合并企业本来就不想注销被合并企业，不能指望以合并企业办理合并登记则为合并完成的时间标准，否则永远也等不到合并的完成。根据司法解释的精神，我们主张承担债务式的兼并，如果合并企业不注销被合并企业，也不遵循企业合并的法定程序，可以将合并协议生效（包括政府主管部门批准的合并协议生效）的时间作为合并完成的时间。理由是，按照正当程序进行的合并需要进行资产、股份等各方面的协议并在启动债权人保护程序后实施合并协议，最高根据实施结果进行合并登记。非正常的企业合并并不真正实施合并协议，当然也不可能进行到合并登记阶段，这样的合并实际上在合并协议鉴定后即处于停止，有的情况下可能兼并方会向被兼并企业安排干部，但不会实施合并所要求的资产重组、股份安排，债务当然被悬空。因此，以兼并协议生效时间为合并完成时间，在操作上最为简便。如果被兼并企业虽然没有注销，但法定代表人已经变更为兼并企业的人，这样的变更登记时间也可以作为兼并完成时间另一个可行的替代标准。 第三十五条 以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。 【条文主旨】 本条是关于控股形式的企业兼并债务承担以及例外的规定。 【理解与适用】 在经济学意义上和在法学意义上，企业兼并的概念外延都大于企业合并。企业兼并指企业结合，在布莱克法律词典中即包括企业合并，也包括通过控股、营业转让、收购、干部兼任、租赁等形式实现的一个企业对另一个企业的控制，或者是企业间的联合。由此可见，企业合并是企业兼并的下位概念，由于其实现的是企业间最牢固的结合，可以认为企业合并是企业兼并的极端形式。本条规定的企业控股形式属于企业兼并，不同于企业合并，主要区别在于：（1）企业控股是企业收购性质，属于企业股东行为；企业合并是企业行为，但需经股东大会决议同意。（2）企业控股不发生被控股企业主体资格的消灭，企业合并导致被吸收企业或者合并的方（新设合并）主体资格消灭。（3）企业控股的法律后果仅为被控股企业股权发生变动，该企业资产和负债不发生转移；企业合并的法律后果是参与合并的企业可不经清算而消灭，消灭的企业资产和负债当然概括性地转移至存续企业或者新设企业，甚至包括劳动契约也依法或者是依合并协议转移至存续企业或新设企业。 根据企业控股这种企业兼并形式的本质规定，司法解释专门规定“被控股企业的债务，仍由其自行承担”，反映了企业控股的债务承担原则与企业合并债务承担原则之间的界线，解释中所表述的“由其自行承担”，清楚指明控股企业不承担被控股企业债务这一基本原则。 控股企业对被控股企业的债务不承担责任，属于有限责任制度的当然要求，控股企业仅以在被控股企业中的投资为限承担责任，投资直接表现为股权价值，在被控股企业资不抵债时，控股企业无非遭受投资损失，其在被控股企业中的股权价值为零，或者是负债。作为例外，控股企业也存在要为被控股企业的债务“买单”的情况，在大陆法系有所谓“直索责任”，在英美法系有所谓“揭开公司面纱”，均属于公司负债由股东承担，突破股东承担有限责任的情形。有限责任制度是现代企业制度得以快速发展的制度保障，在促进市场经济的繁荣，创造社会财富上发挥着重要作用，不能轻易突破。但有限责任也并非神圣到不能触碰，当该制度被股东用来转移财产，逃避债务，侵吞公司财产时，有限责任所给予股东的保护也就到此用尽了，这就是大陆法系和英美法系所设置的法人格否定制度的共同价值取向——不给非诚心的商人以有限责任的保障。本条司法解释后半段规定的“因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担”，即运用了法人格否定的原理，规定企业、公司的债务在满足条件的情况下，由企业、公司的股东（控股企业）承担，相当于大陆法系的“直索责任”和英美法系的“揭开公司的面纱”。如前所述，法人格否定是有条件的，不能无限否定，根据司法解释的规定，否定企业法人格，由控股企业承担被控股企业债务的条件是控股企业抽逃资金，致被控股企业无力偿还债务，核心是抽逃资金。在我国目前的实践中，控股企业抽逃、占用被控股企业资金的情况比较普遍，有的是直接将被控股企业作为“提款机”，有的是变相通过让被控股企业为自己或者是为关联企业提供担保占用资金。按照本条司法解释的规定，出现控股企业占用被控股企业资金的情况，应当认定为“抽逃资金”，控股企业不能免除对被控股企业的债务所应承担的责任。 【需要注意的问题】 以收购方式实现对企业控股的行为属于公司收购范畴，在行为本质上区别于企业合并，这样不能动摇的法律原则。实践中往往在该问题上存在混淆，对于同形式的企业兼并不加区分。企业兼并的常见形式主要有三种，即企业合并、营业转让和企业收购，三者之间存在法律后果上的绝对区别，我们要通过了解三者之间的本质区别来正确适用法律，处理各类不同的债权债务纠纷，切忌被实践牵着鼻子走。在目前的实践中，企业兼并规范化运作的并不多，有不少企业兼并在以上三种兼并形式之间游走，很难加以区分，不利于债权债务纠纷的解决。希望通过司法解释和审判研究，能够进一步划分不同企业兼并行为之间的界限，给企业兼并的实践提供法律准则，避免走弯路。八、附则 引用法条： [1]《中华人民共和国外资企业法》 [2]《中华人民共和国公司法》第四条 [3]《中华人民共和国公司法》第五条 [4]《中华人民共和国公司法》第七条 [5]《中华人民共和国公司法》第六条 [6]《中华人民共和国公司法》第一百条 [7]《中华人民共和国公司法》 [8]《中华人民共和国公司法》 [9]《本规定》 [10]《中华人民共和国民法通则》第三十七条 [11]《中华人民共和国公司法》第七十三条 [12]《中华人民共和国公司法》第七十四条 [13]《中华人民共和国公司法》第七十五条 [14]《中华人民共和国公司法》第七十七条 [15]《中华人民共和国公司法》第九十八条 [16]《中华人民共和国担保法》第二十三条 [17]《中华人民共和国担保法》第二十四条 [18]《中华人民共和国合同法》第四十四条 [19]《中华人民共和国公司法》第一百八十四条 [20]《中华人民共和国公司法》第一百八十一条 [21]《中华人民共和国公司法》第一条 [22]《中华人民共和国公司法》第三条 [23]《中华人民共和国公司法》第二条 [24]《股份有限公司规范意见》第五条 [25]《股份有限公司规范意见》第六条 [26]《股份有限公司规范意见》 [27]《中华人民共和国合同法》第九十条 [28]《中华人民共和国公司法》第三十一条 [29]《中华人民共和国合同法》第三十二条 [30]《中华人民共和国合同法》第二十五条 [31]《中华人民共和国合同法》第三十一条 [32]《中华人民共和国公司法》第三十三条 [33]《中华人民共和国合同法》第三十四条 [34]《中华人民共和国合同法》第三十五条 [35]《中华人民共和国公司法》第一百零八条 [36]《中华人民共和国民法通则》第四十四条 [37]《中华人民共和国全民所有制工业企业法》 [38]《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第九条 [39]《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》 [40]《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》第八条 [41]《全民所有制工业企业转换经营机制条例》 [42]《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》 [43]《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十四条 [44]《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第三十一条 [45]《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》 [46]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条 [47]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条 [48]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条 [49]《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》 [50]《国有小型企业出售最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十条 |
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