| 问题 | 外商投资企业股权转让 |
| 释义 | 外商投资企业股权转让由于涉及股权转让合同签订、董事会决议、全体股东同意、股东优先购买权、外资审批、变更登记等程序，已经成为外商投资企业纠纷的“重灾区”。新近的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》以期解决股权转让之种种困惑。笔者认为，要解决外商投资企业股权转让问题，根本上需要从立法层面将现有外商投资企业立法进行梳理和调整，回归其外资产业政策和经济管理的立法功能;在现有立法条件下，通过出台司法解释对外商投资企业股权转让过程中引发的问题和纠纷作出明确判断，而保护守约方、合作方利益，加大违约方、背信方毁约成本，保证正常的股东退出机制和股权变更机制应当成为基本导向。此外，与公司法、合同法、物权法更好的衔接和融合也将有助于股权转让纠纷更好的解决。 一、外商投资企业股权转让之难—案例引述 2008年6月，浙江A公司与外国自然人B、C、D、E、F、G(简称外方，为一家族成员)共同出资成立一家中外合资企业H，经营房地产开发项目。合资企业章程规定公司董事会由7名董事组成，其中中方A委派两名董事，外方B、C、D、E、F各委派一名董事，B担任董事长，A委派之一名董事任法人代表及总经理。A出资15%，外方共出资85%。章程同时规定，董事会会议应当有三分之二以上董事出席，并且中方A和外方至少各有一名董事出席方能举行。后因金融危机影响，外方对中国房地产业看空，外方股东欲撤资抽身。外方采取的策略：章程规定的法人非董事长，违反法律规定无效;以股份比例与控制权不匹配，要求更换合资企业总经理为外方;外方对股权转让价格无法达成一致、投资款不到位逼迫中方受让股权。 章程有关法人代表的规定果真无效吗?股份比例与控制权不匹配合法合理吗?股权转让经全体股东同意是尊重合资企业股东之必要亦或成为引发无尽纠纷、甚至拖垮合资企业的“火药桶”? 从本案可见合资企业经营控制权之关键，股权转让之困难。本文试图从这一合资企业最典型纠纷入手，以窥我国外商投资企业立法之弊端。 二、外商投资企业股权转让立法现状及问题 我国规范外商投资企业股权转让的法律主要有:《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施条例》、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《外国投资者并购境内企业的规定》等规范外商投资企业的特别法律规范。同时，《公司法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释也对外商投资企业股权转让产生一定的约束力。在现有法律框架下，与国内企业股权转让相比，外商投资企业股权转让有其特点： 1.外商投资企业合营一方向第三者转让股权时，须经全体股东同意。《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定:“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。” 2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更登记。《外资企业法》第10条规定:“外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”《中外合资经营企业法实施条例》第20条也作了类似规定。《中外合作经营企业法》第10条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。” 3.股东享有优先购买权。《中外合资经营企业法实施条例》第20条第二款至第四款规定：“合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件更优惠。违反上述规定的，其转让无效。” 此外，对外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购投资企业增资的,还须符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关规定。 上述外商投资企业立法主要存在以下问题： 1.立法严重滞后，体系不甚合理。涉外股权转让在实体法律适用上可资依据的法律法规效力偏低,《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》作为效力最高的法律规范，对股权转让的规定甚为了了,通过行政法规、部门规章作出的规定不仅存在效力低下的问题，同时对于股权转让设置种种严格条件将不利于外商投资企业正常的股权变更。 2.法律规范相互冲突，与其他法律衔接不到位。外资企业的法律规范内部相互矛盾,如《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款明确规定未经批准的股权转让合同无效,而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条则规定股权转让协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效,这表明未经批准的股权转让合同应当是未生效合同。《公司法》第218条规范了《公司法》与外商投资的法律规范是普通法与特别法的关系,但是实际运用往往无法有效衔接。 3.立法过于粗线条,司法操作性不强。如立法明确规定了股东的优先购买权,但是该规定过于原则,对《外商投资企业法》中对优先购买权的行使程序、法定条件的审查标准以及能否部分行使均没有明文规定,在审判实践中很难判断在涉外股权转让中是否已经保障合营另一方的优先购买权。 三、外商投资企业股权转让特殊问题分析 (一)行政审批对股权转让合同效力的影响 外商投资企业股权转让须报行政审批，并办理股权变更登记。在实际操作中，经常会出现当事人一方未履行报批义务而引起合同效力纠纷。如当股权价值变低时，受让方为避免损失，会以股权转让合同未经批准而主张合同无效;而当股价升值时，转让方会以同样理由主张合同无效而将股价的溢价部分据为已有。对于上述未经报批合同效力的认定，司法实践中存在不同的效力判定结论。 观点一：未经行政审批的股权转让合同无效。其根据在于《中外合资经营企业法实施条例》第20条明确规定，股权转让合同须经行政审批并办理股权变更手续，违反上述规定的转让无效。并且《外商投资者股权变更的若干规定》第3条规定，“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”无论从立法亦或外资管理的角度，将未经行政审批的股权转让合同认定无效更有利于对外资进行严格监管，符合我国外资管理的立法精神。 共4页: 观点二：行政审批不是股权转让合同生效条件。其根据在于合同法第44条并未明确规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，在未办理批准、登记手续时无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条规定，“依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”而未生效有别于无效，因此，未经行政审批并不必然导致股权转让合同无效。 此次公布的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第1条采纳了上述第二种观点。 笔者认为，外商投资企业股权转让合同从本质上讲是民事合同，应当遵循合同法的基本原则和各项规定。合同法第44条第二款并未明确规定未办理批准、登记手续的无效。同时，合同法司法解释(一)第9条对于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的认定持谨慎态度，即将未经行政审批的合同视为未生效合同、而非无效合同，此即意在尊重当事人的真实意愿，而意思自治是合同法的基本原则。合同无效与合同未生效存在本质区别。无效合同自始无效，合同各方无须履行任何合同义务。而未生效合同对当事人双方仍具有一定的约束力，当事人应当履行合同辅助性义务。当然，未生效合同如确无继续履行的可能，则双方互不承担义务。① 区别合同有效和未生效虽属于理论问题，但却具有实践价值。在股权转让合同未经审批情况下，合同未生效时合同一方的辅助性义务体现为负有报批义务的一方当事人应当履行报批义务，否则，另一方当事人可以请求其承担违约责任。相反，如果未经审批的合同一概被判定无效，则负有报批义务的一方即可随时不履行报批义务却无需承担任何责任，这显然有背合同法意思自治之立法宗旨。因此，笔者认为，在有关外商投资企业立法未作修正的现状下，《征求意见稿》的规定显然有助于解决此类纠纷，稳定外商投资企业股权转让行为。 对于外经贸部(现商务部)和国家工商总局1997年公布的《外商投资者股权变更的若干规定》中的规定，由于该规定在效力等级上属于部门规章，并不符合《合同法》第52条第五款有关违反法律、行政法规强制性规定无效的规定，因此不能以此为依据认定合同无效。当然，在实务操作中，如何与行政审批机关作好衔接，保持立法本意的统一贯彻，也是需要进一步研究的问题。 (二)股权转让完成的时点确定 外商投资企业股权转让存在几个关键时点：股权转让合同签订之时;外资审批通过之时;股权变更登记之时;出资证明书和股东名册变更之时。相对应的，外商投资企业股权转让完成的时点在实践中存在两种观点：一是以获得外资审批机关的批准为标志;二是以变更登记为标志;三是以出资证明书和股东名册变更为标志。 上述观点一的依据在于《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条的规定，由于我国对于外商投资企业的股权转让采用严格审批主义，而工商变更登记仅是公示过程。观点二则认为工商变更登记是一种法定的公示过程，未经工商变更登记的，不得对抗第三人。并且《物权法》第226条规定，“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”，股权出质尚且规定在工商出质登记时设立，作为股权权属变更的股权转让更应以工商变更登记作为股权转让完成的时点。观点三则以《公司法》第33条和第218条的规定为依据，认为外商投资企业股权转让也应适用公司法的相关规定，以股东名册变更为股权转让标志。 笔者认为，上述观点及理由均有合理之处，但又难免有失偏颇。从立法角度，股权转让作为权利变动的重要方式，应当首先适用《物权法》。《物权法》虽未对股权变动作明确规定，但其第226条对股权权利出质的规定采取登记生效主义，即办理工商出质登记时质权设立，因此，相比仅为权利设置负担的股权出质，产生股权权利根本变动的股权转让理应采取与股权出质同等甚至更为严格的生效要件。当然，从经济学上分析，通过调查确认股东资格比仅凭股东名册确认股东范围来促使股权受让人主动办理登记过户效率要低得多。②因此，各国立法中出现登记对抗原则。但是无论根据其它发达国家和地区的立法还是我国公司法权威专家对公司股东名册登记对抗效力的理解，都是不登记则不能对抗公司而不是不登记则不能对抗第三人。③而《公司法》第33条第3款规定的登记对抗第三人制度，其实是对国外立法的误读，应进行目的性限缩。因此，属于同等效力等级的法律对股权变动生效规定不一，确实令人困惑。 在现有立法未作修改的前提下，考虑经济效率原则，应当按照《公司法》规定，将股东名册变更之日视为股权变动之日，即股权转让完成之时，而工商变更登记仅作为对抗要件。这不仅合乎法律规定，也有利于股权变动的可预期性。因为在股权转让过程中，从双方达成股权转让协议到完成工商变更需要一段较长时间，而工商变更登记需要外商投资企业的积极配合，一旦企业故意拖延办理工商变更，则将使股权受让方的权利落空。 至于外资审批机关的批准，应属前置性条件，并且与股权转让合同的效力更为紧密相关，不应成为股权转让的标志。 (三)股东优先购买权 如前所述，股东优先购买权是外商投资企业与一般公司的主要区别之一。外商投资企业由于强调“人合性”原则，在股权转让时必须获得其他所有股东的同意，否则转让无效。 在实务中，要取得所有股东同意并非易事，由于相关法律对股东优先购买权的行使并未作详细规定，其他股东常常以股权转让未保护其优先购买权为由要求主张股权转让合同无效。而当股价出现波动，股权转让方或股权受让方也会利用股权转让未经其他股东同意主张合同无效而规避应当承担的合同义务。由此，保护外商投资企业其他股东的优先购买权和保证股东正常的退出机制存在一个如何平衡的问题。本文开头引述的案例正是因股东人数众多、利益诉求不同而导致股权转让变成一场耗时费力的拉踞战。 正确认识股东优先购买权是解决上述问题的前提。有关股东优先购买权的性质有请求权说、物权或准物权说、期待权说以及形成权说等。④笔者认为，股东优先购买权从本质上讲是形成权，即权利人只需依照单方意思表示即可导致法律关系发生变动，但该权利须在一定时限内行使，且该权利只能由权利人行使。基于这一认识，股权转让方或受让方以未经其他股东同意而主张股权转让合同无效显然不能成立，有权提起该主张的只能是其他股东。同样，其他股东以其未行使优先购买权主张的不应是合同无效，而是主张合同可撤销，一旦超过一定期限不主张权利的，则无权再主张。因此，对于股东优先权的合理定性将有助于防止其他股东或股权转让双方利用股东优先购买权而随意毁约。《征求意见稿》第8条的规定即体现了对股东优先权作为一种形成权的肯定，对于司法解决此类纠纷具有积极意义。 共4页: 对于股权转让须经所有股东同意这一条件，由于其规定在作为行政法规的《中外合资经营企业法实施条例》，效力低于《公司法》，因此从法理上讲应当适用《公司法》有关半数股东同意的规定，并且适用《公司法》的规定更有利于股权变更，也是保护股东权利的重要体现。 至于外商投资企业股东优先购买权行使的期限以及何为“比向合营他方转让的条件更优惠”，则应根据《公司法》的规定解决。笔者认为，作为与形成权相对应的除斥期，虽法律规定一般为1年，但为提高股权转让效率，应当适当缩短优先购买权的行使时间，如3个月。 综上，外商投资企业股权转让流程涉及行政审批、股权转让完成、股东优先购买权问题的解决，都将依赖于《公司法》、《合同法》、《物权法》等民商事法律的立法支撑。一味强调外商投资企业的特殊性及外资管理的严格性，将有碍于外商投资企业正常的经营发展，不利于保护股东利益，也将导致外资立法与其他民商事立法的疏离和脱沟。 四、外商投资企业股权转让之建议 (一)宏观把握--修订外商投资企业法，回归“资本本位”立法 现行有效的外商投资企业法采取的是“企业本位”而不是直接针对外国资本的“资本本位”，因此在《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》以及相关实施条例中，除规定外国投资者待遇、外资审批等制度外，还存在许多不同于《公司法》的组织结构设置规定，如中外合资企业法实施条例规定董事会为合资企业的最高权力机关，这种兼具组织法与外资法功能的外资立法模式势必造成我们外商投资企业公司治理结构的混乱，特别是中外合资企业不以股权作为经营控制权的核心基础在短期里可能对资本实力不够的我国当事方有利，但由于其违背了基本的有限责任公司的股权控制原则，势必影响合资企业股权结构的稳定和正常变更，也不利于企业的长远发展。因此，应当“舍除其商业组织法内容的基础上，恢复其产业政策与经济管理法的单一性质，并与公司法、合伙法、独资企业法等分工负责，共同实现对企业关系的法律调整。”⑤ 在外商投资企业的法律层面，一是明确外商投资企业(包括中外合资经营企业和外资企业)投资者的“股东”地位，取代“合营者”、“投资者”称谓，有利于将该企业的商事行为纳入《公司法》规范。二是对包括股权转让在内的涉及外商投资的投资待遇、外资定义、审批制度、外资退出等作详细规定，将各类规范外商投资的部门规章中上位法未作规定的规范吸收采纳，并将部门规章中与上位法相冲突的规范予以删除。 对于《公司法》第218条有关公司法与外商投资企业法的衔接，应当将“有关外商投资的法律另有规定”中之“法律”的范围作相对狭义解释，即只有在外商投资的法律和行政法规另有规定的，适用该规定;除此之外，应当适用《公司法》的相关规定。 (二)微观视角--理顺股权转让环节，消除法律障碍，还原行政审批的有限影响 外商投资企业股权转让的外资审批是我国外资监管的重要方式。对于外商投资企业股权转让，现有行政法规规定，股权转让须经其他股东同意，其他股东享有优先购买权，股权转让须报行政审批并办理股权变更手续。实务中，上述股权转让各个环节均可能出现问题，引起纠纷。理顺股权转让流程具有现实意义。 1.放松股权转让条件，与《公司法》相一致。现行法律规定股权转让须经其他股东同意，这显然比《公司法》中过半数股东同意的条件严格得多，立法意图在于严格外商投资企业“人合性”特点。但在实务中，外商投资企业，特别是中外合资经营企业在股东人数较多的情况下，要取得所有股东的同意相当不易，当股价发生变动，更可能使股权转让无法实现，投资者正常的退出机制无法正常运作。因此，放松股权转让条件，实行内外统一的股权转让制度不仅有利于外商投资企业正常的股权变更，并且基于《公司法》第218条规定，放松股权转让条件也有利于外商投资企业法与公司法的衔接。 2.明确行政审批、股权变更登记对股权转让合同及股权转让效力的影响。行政审批只是国家对外资监管的一种方式，而股权变更登记则是物权变更公示之要求，对于基于意思自治并属于企业内部经营决策事宜的股权转让合同本身的效力均不构成否定。即，未经审批的股权转让合同对合同双方具有一定的约束力，负有报批义务的当事人应当履行报批义务，如其不履行报批义务，另一方有权请求该当事人履行报批义务，并有权根据法院的生效判决书自行办理报批手续，实现判决书的可执行力。当然，如果因当事方的原因致股权转让合同无法获批，则应根据当事方的过错情况承担民事责任。 同样，对于已经获批合同的效力，也不能以已获批准而完全认定有效，应结合《合同法》确定效力。 对于获批的股权转让合同，是否办理股权变更登记不影响合同的有效性，但基于物权公示原则，未办理股权变更登记的股权转让不发生对抗效力。 3.股东优先购买权问题，基于立法明确规定了股东的优先购买权,但未对优先购买权行使程序、法定条件审查等作具体规定的立法现状，应依据《公司法》有关股东优先权的行使规定保证股东优先购买权的行使，但由于外商投资企业的特殊性，对权利行使的合理期限应长于国内公司股权转让的规定。 由于司法审判及执行是外商投资企业股权转让纠纷解决的最后救济方式，在现行法律未作修正的现状下，通过制定司法解释的方式将上述股权转让过程中可能出现的问题加以明确，确实对解决纠纷、防范风险具有重要实践价值。因此，此前公布的《征求意见稿》如能及时正式发布，将有助于纠纷的解决，并推动外商投资立法进程。 (三)实务操作--严格股权转让流程，综合运用法律解决股权转让纠纷 由于外商投资企业立法滞后，加之存在行政审批，在实务操作外商投资企业股权转让项目时，应本着严格流程控制原则，保护委托人在股权转让中的合法利益。如能在公司设立之初参与，则最好在合资合同、公司章程中对股东的退出机制，如股东优先权行使的期限、股权转让僵局解决等作详细约定。同时在董事会、总经理的组成等公司治理结构的设计上尽可能考虑当事人在合资企业中的利益表达能否顺利实现。 在股权转让实施阶段，应结合股权转让关键时点的把握：股权转让合同签订、外资审批、工商变更登记、股东名册变更。完备的股权转让合同是股权转让能否顺利完成的首要前提。股权转让合同除应包含股权转让的数量、价格、交割方式、支付时间等商务条款，还应包含转让方和受让方在股权转让每个环节中的权利义务和相应的违约责任，并对每个环节可能出现的问题设定后果及后续解决方案，特别是报批环节及股权转让价款交割环节。对于股东优先购买权，应当将要求履行购买权的通知、优先购买权行使的合理期限、股东放弃优先购买权的声明等以书面形式固定下来，以防止其他股东以未能行使股东优先购买权主张股权转让无效。由于现行法律未对股东优先购买权的行使作详细规定，因此可以《公司法》的相关规定为依据设计，并对权利行使期限的设定预留一定空间。同时，应在股权转让合同中明确约定作为股权变动的公司的配合义务。 共4页: 为保证股权转让合同获得外资审批机关的批准及工商变更登记，在股权转让合同谈判完成即将固定股权转让合同文本之前，最好能将文本提前交由外资审批机关和工商行政管理机关初步审查，以减少后期审批不通过或多次修改合同的风险，也可避免应交上述机关的合同版本与双方当事人所签合同不一的额外风险。对于已由双方签署的股权转让协议及其他重要文件，一是建议所有其他股东在该股权转让合同上签字，以解决股东优先购买权的适用;二是应注意最终版本的固定，可采用封存、交第三方保管等方式。三是注意股权转让协议报批和转让价款之间的紧密衔接。四是为保护股权受让方利益，可采用将股权交受让方或双方认可的第三方托管的方式。 引用法条： [1]《中华人民共和国外商投资法》 [2]《中华人民共和国合同法》第五十二条 [3]《中华人民共和国公司法》第三十三条 [4]《中华人民共和国公司法》第两百一十八条 [5]《征求意见稿》第一条 [6]《征求意见稿》第九条 [7]《中华人民共和国物权法》第两百二十六条 [8]《征求意见稿》第八条 [9]《外资企业法实施条例》 [10]《中华人民共和国外资企业法》 [11]《在于合同法》第四十四条 [12]《征求意见稿》第四十四条 [13]《中华人民共和国中外合作经营企业法》 [14]《外国投资者并购境内企业暂行规定》 [15]《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第二十条 [16]《外商投资者股权变更的若干规定》第三条 [17]《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条 [18]《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条 [19]《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四十四条 [20]《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》 |
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