| 问题 | 行政诉讼的可诉行为与不可诉行为 |
| 释义 | 【可诉行为】 列举旨在引导： 行政处罚决定 行政强制措施 侵犯法定经营自主权的行为 行政许可行为 未履行法定职责的行为 行政给付行为 违法要求履行义务的行为 概括旨在保持开放： 其他侵犯合法权益的行政行为 从行政诉讼的开放性角度考虑，亦即注重对行政相对人权益的保护这一维度，我们只需把握目前规定的不可诉行为范围，在此范围之外的都应该被认为是受案范围。 【不可诉行为】 （1）国防、外交等国家行为 国家行为：以国家的名义实施的涉及国家主权或重大国家利益的具有政治意义的行为。 司法解释第2条：国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。 ①国防行为通常有对外宣战、宣布战争状态、采取军事行动、设立军事禁区等；外交行为通常有签订国际条约、与他国建交断交等。 ②并非所有与国防、外交有关的行为都是国家行为，如征集兵役、颁发护照等； 国家行为也并非仅限于与国防、外交有关的行为，如面临自然灾害时，国家宣布紧急状态、发布总动员令等。 ③国家行为通常由议会加以控制或纳入宪法审查的范围。理由是： 不仅涉及行政相对人利益还涉及国家整体利益和人民根本利益； 以国家对内、对外政策为依据，以国际政治形势为转移，法院很难作出判断； 国家行为的失误通常由领导人承担政治责任。 ④但是，在这个理由基础上我们必须确认另外两个原则： 任何人的生命和财产若是因国家行为而受到损害，其有权请求补偿； 政治责任的追究机制必须完善。 （2）抽象行政行为（针对不确定多数人；可反复适用；不能直接作为强制执行根据） 司法解释第3条：行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 （3）内部行政行为 司法解释第4条：行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。 行政诉讼法规定的是“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，显然： 司法解释用词不当，容易产生混淆； 司法解释对此规定有所扩大，不利于将来行政诉讼受案范围的扩大。 （4）终局行政行为 ①无选择的且终局的行政决定 《行政复议法》第30条：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。” ②可选择的但当事人选择诉诸行政的终局决定 《外国人入境出境管理法》第29条和《公民出境入境管理法》第15条，受公安机关拘留或罚款的人，对处罚不服的，可在接到处罚通知之日起15日内，向上一级公安机关申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决（也可直接向法院起诉）。 《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。” 对终局决定排除司法审查的不同意见 美国的法官马歇尔（JohnMarshall）：“在一个法治政府内设立一个行政部门，赋予它裁决个人之间以及政府与个人之间权利的权力，如果它的行政官员有权自由采取强制措施……个人则毫无救济措施，不能在该国的法院上诉，这是令人吃惊的。” 专业性问题的考虑，不应影响法院对法律问题的管辖权： 有些案件事实清楚，但在适用哪条法律上可能存在争议，行政机关若被认为错误适用了法律，不服行政决定的当事人应该有权诉诸法院； 行政机关可能在程序运用上违法，若禁止当事人提起诉讼，对于当事人的程序保障如同虚设。（甘文在论及法律规定复议决定为终局情况下复议机关不作为是否可诉时，认为法律规定复议决定为终局裁决，仅仅排除了法院对行政机关某类具体行政行为实体上的司法审查权，并不能排除法院对复议机关的复议程序进行司法审查，104） （5）刑事侦查行为 刑事侦查行为与行政行为区分的标准可考虑： 行为的目的； 行为的形式； 行为的机构； 法律授权 （6）民事调解行为和民事仲裁行为 民事调解行为是在尊重当事人意志的前提下完成的，它虽然由行政机关主持作出，但并不是行政机关对民事争议解决方案的强加，而是基于双方的合意，故不是行政行为。 更何况，其中若有一方反悔，还可以通过民事诉讼来解决。 民事仲裁行为是行政机关根据法律特别授权对民事争议进行仲裁的行为。 仲裁在中国已经民间化，目前只是在非常个别的领域保留了行政机关仲裁； 民间仲裁和行政仲裁的最大区别是，前者基于双方的协议，即当事人自主选择是诉诸仲裁还是诉诸法院，若当事人选择了仲裁，就等于承认放弃了诉讼权利，法院对此不予管辖（排除管辖原则），后者是法律规定必须前置的，如劳动争议仲裁； 仲裁机构若违反程序、超越职权、滥用职权，进而引发当事人对仲裁决定不满，当事人可以申请撤销仲裁或者申请不予执行（仲裁法、民事诉讼法的规定），民间仲裁机构若不受理仲裁，双方当事人可协商，若协商不成，一方当事人可以以仲裁机构不受理为由提起民事诉讼，劳动仲裁机构若不受理，一方当事人也可直接提起民事诉讼。 （7）行政指导行为 司法解释：“不具有强制力的行政指导行为” 行政指导是当今政府对经济领域实施的一种新型施政手段，目的在于利用政府所掌握的信息以及对信息的处理，引导市场主体的行为，其在法律上没有强制性的约束力。当事人可以选择遵从，也可以选择不遵从。所以，若因为行政指导导致自己利益受损，当事人不得提起行政诉讼。 但是，行政指导是否可以提起行政诉讼，仍然是有争议的。认为可以提起行政诉讼的，主张当事人的信赖利益。 另外，必须注意现实生活中借行政指导为名而实际上在行使具有强制力的政策的行为，对这些行为应该可以提起行政诉讼。尤其是，若行政机关利用自己对资源的分配权，指示当事人如不遵从行政指导，将不给予政府的优惠或政府所控制的资源，那么，对于这样的行政行为，应该考虑提起行政诉讼的问题。 （8）重复处理行为 司法解释：“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为” 该解释的主要目的在于解决下列一种现象：当事人已经超过复议期限或诉讼期限，但又向行政机关提起复查的请求。此时，行政机关可以考虑撤销旧的决定，重新作出新的决定，若是如此，当事人对新决定不服还是可以提起行政诉讼。但行政机关也可以以事情已经处理终结为由驳回复查的请求（申诉请求），当事人可能就针对这种驳回提起诉讼，目的还是在于希望法院解决行政机关原来作出的决定。若允许当事人可以提起这样的诉讼，就没有秩序可言了。 （9）对行政相对人权利义务不产生实际影响的行为 一般可以理解为尚未成立的行为。 |
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