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问题 工程类合同审查要点
释义
    一、工程类合同审查要点
    （一）要深刻理解市场地位决定合同地位
    合同是平等主体之间的协议，但这种法律地位的平等，与市场地位（经济地位）的平等并不是一回事。实力决定一切，市场地位也必然决定合同地位。有的业务市场地位非常强势，别人都有求于他；也有的业务市场地位非常弱，处处签订“城下之盟”。像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构，连房地产商这类土豪都得有求于他们，人家的合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同，对方几乎没有讨价还价的空间。
    房地产商在垄断机构面前处于弱势，但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年市场行情好的时候，消费者基本都是在抢房子，基本没有讨价还价的余地。在面对不同类型的业务时，我们所要考虑的事情就会有些差别。如果业务处于市场强势，那么就尽可能要用好这种市场强势，把合同条款设定的更加严密，以减少可能的风险。并且，合同地位也会发生翻转，比较典型的就是建筑工程市场。
    在工程合同签署之前，建设单位（甲方）就是“爷”，承包方基本是“孙子”，但合同签订以后，情况就会变化。建设单位在签约前约定严密的合同条款，对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。而当我们面对供应商时，我们应该以我方的合同版本为准，至少也应该是在我方合同版本的基础上去让步。
    （二）合同初稿起草权很重要
    在一些大的项目中，所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。但不少业务对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的，认为反正只是初稿，我还有机会修改，就让对方去起草吧。
    其实，这种想法对于大项目而言是不利的。起草合同第一稿的确是会累一些，但也要知道，合同架构是合同草拟方思路的体现，草拟方往往会在初稿中设计对自己有利的架构，并给对手挖坑、埋地雷。以我们的经验来看，很多初稿出来之后，审查方想要全部修改往往是挺难的（你毕竟不能把人家全部推翻）。合同初稿由自己草拟，还有一个优点是，可以避免遇上对手那些不顺手的思路，而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。
    （三）审查合同必须弄清背景和业务目的
    合同只不过是交易的载体，只要是交易，都会其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助业务实现交易目的，防范可能的交易风险。要实现这一目的，就必须了解背景和交易目的，这样才能做到有的放矢。多数情况（尤其是常规合同），我们一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住，在现实社会之中，业务的交易目的是会不断变化的，并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查，其效果和风险是可想而知的。
    毋庸讳言，现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。对此，我们的建议是：
    1.多数情况下，业务不主动说明交易背景和目的，不是因为故意不告知，而往往是因为大部分业务是非专业人士，他们不知道我们需要了解一些什么讯息。遇到这种状况，如果我们不管三七二十一就埋头审查修改起来，不论对我们自己还是对业务，都是不负责任的表现。因此，在初步阅读了合同之后，我们应该先主动打电话或发邮件询问背景和交易目的，然后根据了解的情况再做正式的审查修改。
    2.当然，也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的（主要是非常规合同），或者是业务有意不说清楚（这种情况很少），但合同又不得不审。遇到这样的情况，只能按照通常的理解去审查。遇到这样的情况，我们在合同中有明确的批注，“由于我们不清楚合同背景和目的，我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改，如果公司有特殊要求的，请及时联系我们”。
    （四）审查合同关键是破解“不懂业务”的难题
    对于大多数律师而言，审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律，而是缺乏对相关行业、相关业务的经验，简单地说，就是我们不懂业务的“业务”。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同，我们审查相关起来应该是没有难度的，但如果审查的是日常生活无法接触领域内的合同，就会存在一定的困难。
    当然，即使是在我们所从事的业务领域范围内，也不是一下子就能熟悉所有业务的，总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同，态度就很重要，我们不能因为自己不熟悉这方面的业务，而就只审查一下法律条款（比如法律适用、争议解决条款）应付了事。
    针对这样的问题，我们必须要有办法来解决“不懂业务”的问题。但在此之前，有必要说说如何看待合同中“商务条款”和“法律条款”的问题。在很多人的观念中，只要涉及到具体交易事项的条款，都认为是商务条款，进而认为那是业务的事情，不是我们的事情。应该说，对于业务而言，合同就是一个整体，并没有那么严格的区分。实际上，大多时候也难以区分何为“商务条款”，何为“法律条款”。
    遇到不熟悉的业务事项，除了用网络做个基本了解之外，主要就是去读这一业务所涉的法律法规，从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章，甚至规范性文件都读一读，把这个领域内的规定了解清楚。因为法规的表述是最为规范、最为准确的，读法规对一个业务领域的宏观了解，绝对比你去问一般同行来的强。我们在审查合同时遇到不熟悉的业务事项，基本上就是通过这个方法来解决，我们称之为“读法规，审合同”。
    （五）审查合同要注意跳出现有条款的框框
    业务提交给我们审查的合同，往往都是由交易对方提供的合同版本，这样的合同版本往往是有利于合同提供方的，甚至还有很多坑等着你去跳。遇到这样的情况，就要求我们展现出专业水平了。水平差的，往往就会在现有条款上看看这条合理否，或者改改文字表达，缺乏宏观大局，这样就等于掉坑里了。我们的方法是，遇到这种情况，在看完合同现有条款后，不着急立即做文字上修改，而是从宏观上、从双方权利义务对等的角度（把双方主要权责做一个列表对比），去发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或者必要内容。
    （六）要理解“合同只有在发生纠纷时才有用”
    合同审查通常都会涉及主体适格、内容合法、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查，但审查者内心必须要有一根弦：现实中大多数情况下，在合同签署之后，业务人员并不关注合同文本内容，只有发生纠纷了，业务才会关注，才会想到去抠条款、咬文嚼字。在这种意义上，可以说，“合同只有在发生纠纷时才有用”。正是因为这样，在审查合同时，必须要考虑在交易不顺情况下的可执行性，通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。
    举例说，很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的，违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款等于是废话，发生纠纷时因为没有可执行性，毫无用处。也正是基于这个原因，要求审查合同的我们都要有诉讼经验，这样才能准确精准把握修改要点。没有诉讼经验的我们审合同，通常就是套用其他合同模板，虽然看起来也洋洋洒洒，但难以经得起诉讼的终极检验。
    （七）注意与业务沟通，减少执业风险
    在合同审查过程中，还经常发现这么一个现象，在我们将合同审核、修改意见发给业务员以后，业务员往往再也没有回音，不说好，也不说不好。事后我们才了解，原来很多业务员都想当然认为，只要是我们改过的，就一切都没问题。这其实是一个误解，很多合同审查修改意见往往仅是我们提出的一种方案，是否满足需要，往往需要跟业务一一沟通确认，有时需要往来沟通好几次。
    
    二、工程施工合同审查的要点：
    1、 注意审查合同招投标要求、承包方主体资格
    （1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。
    （2）2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：
    ①承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；
    ②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
    ③建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；
    ④承包人非法转包建设工程的；
    ⑤承包人违法分包建设工程的。
    因此，对于承包主体的资质审查可以防止合同最终效力问题。实务操作中，修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要从具体合同特点角度予以分析。
    2、注意工程承包范围的审查
    整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致；
    包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。
    3、 注意标明开工日期的成立标志
    项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。
    一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。
    实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）；
    施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。
    4、 注意审查组成合同文件的顺序
    首先需标注：在前者优先；
    其次，对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。
    5、 注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置
    对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。
    ①明确工程师授权范围；
    ②对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。
    6、 注意审查对安全文明施工的约定：
    一般约定由承包方承担。
    7、 注意审查对于工期顺延的约定
    ①工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；
    ②工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）
    8、注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序
    （1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。”等。
    （2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。
    9、注意审查合同价款的确定方式。
    三、购销合同审查要点
    （一）审查买方的主体资格。
    （二）货款支付。
    （三）质量异议。
    因此，卖方可在质量异议条款里约定：“买方认为质量不符时，必须在下列期限内提出质量异议：
    1、货物的外观、数量、品种、型号或规格不符合同约定的，买方应在收货时提出。
    2、货物的内在质量、性能不符本合同约定的，买方应于提货之日起30天内向卖方提出书面异议，如在规定时间内未提出书面质量异议的，视为所交付的设备质量合格和安装调试完毕。
    当买方提出书面质量异议时，卖方认为不属实或不应由卖方负责，卖方在收到质量异议后在48小时内向买方提出书面回复，当卖方作出书面回复给买方，买方不在48小时内作出书面答复，视买方提出的书面质量异议为无效异议，即视为卖方所交付的设备质量合格和安装调试完毕。当买方再作答复、且双方不能达成一致时，必须委托某第三方权威机构质量鉴定，此鉴定为最终鉴定，鉴定费由责任方承担。
    （四）争议解决方式。
    以上就是法律网小编为您介绍的关于工程类合同审查要点的相关内容，我们知道，在审查工程合同时，除了要审查合同主体的真实性和合法性意外，还需要对工程合同的总额、竣工验收条款、违约条款以及其他的一些合同附件进行审查，避免因合同审查不仔细造成的工程合同纠纷，希望上述内容对您有所帮助。
    
    
    引用法条：
    [1]《中华人民共和国合同法》
    [2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
    
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更新时间：2024/12/28 3:37:03