| 问题 | 乱花渐欲迷人眼——追问不动产善意取得 |
| 释义 | 善意取得制度历来为民法物权领域一项重要制度。其保护善意第三人合法权益，维护交易动态安全，的确意义重大；其源出于日尔曼法“以手护手”制度，又吸纳罗马法“善意”要件，可谓“身世扑朔”。就善意取得可否适用于不动产，学者针锋相对、互不相让。我国“物权法”正在孕育之中，而无权处分也是当前学术争论的焦点，与无权处分密切联系的善意取得自然不应受到冷落。善意取得，尤其是不动产善意取得，是颇为值得深思的。 一、不动产善意取得否定论 目前我国大陆学界的通说是善意取得制度仅为涉及动产之制度。他们基于这样的认识，既然“所谓善意取得系指无权处分他人动产的让与人于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权而原动产所有人不得要求受让人返还。”[1]那么，善意取得适用适用范围局限于动产。至于不动产，因其与动产性质不同，其公示公信力生于登记而不生于占有，“交易中一般不致使人误信占有人为有权处分人而与之交易”，[2]所以根本不生善意取得之可能。进而认为，即便动产，若系采登记对抗主义的船舶、航空器、机动车辆，也不适用善意取得。[3]不仅如此，更因为现今世界各国不动产登记体系日趋完备，即便存在“不动产准用动产善意取得制度的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”[4]基于此，所以，遍查物权法论著，无不将“善意取得”置于“动产所有权”章节之下，视若动产所有权取得情形之一种。（钱明星之《物权法原理》，梁彗星、陈华彬的《物权法》，张俊浩之《民法学原理》，王利明之《民法新论》） 不仅学说否定了不动产善意取得，考察先进国家之立法，也并不将善意取得制度适用于不动产。[5]《法国民法典》第2279条：“涉及动产物品时，占有即等于所有权证书。”法国否定了罗马法“任何人不得以大于其所有权的权利让与他人”的原则，而采纳“公开市场”原则，即在市场上所购买物品，如果受到第三人追夺，原所有人只有按照公平市场价格给买受人以补偿后，方可请求返还财产，否则不得追夺。此原则后成为民法典第2280条。同时，民法典第1630条规定，出卖人必须承担权利瑕疵担保，如果有第三人向买受人追夺其通过购买所占有之物，后者就应当放弃所买之物，但同时出卖人也必须基于权利瑕疵承担担保义务，退还买受人所支付的价金并赔偿买受人因此受到的损失。法国民法上的这一制度尽管不能使善意买受人确定地取得所有权，准确地说，应当是法国学者所称的“即时取得制度”，但也开始具备了善意取得制度的雏形。由第2279条明显地看出，法国法的善意取得制度只适用于动产。德国民法典》第932条：“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。”第929条规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可。”德国民法第932条虽未言明此善意取得只适用于动产的“物”，但其所指向的929条明确限定其为动产，而且规定“善意取得制度”的第932条本身就处于第三章“所有权”之第三节“动产所有权的取得和丧失”之下。《日本民法典》类同于法国，第192条规定：“平稳且公然开始占有动产的人，为善意且无过失者，即时取得其在动产上行使的权利。”《瑞士民法典》第714条：“以善意将动产转移为自己所有，并受占有保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权。”我国台湾民法典第801条则明定：“动产之受让人占有动产，而受关于占有规定之保护者，纵让与人无移转所有权之权利，受让人仍取得其所有权。”英美法早期严格奉行罗马法“所有权绝对”原则，后迫于交易现实的需要采用了“善意取得”的制度设计。1952年《美国统一商法典》在第四章[所有权、债权人和善意购买人]第2-403条规定：“只要购买人是善意购买，当货物在买卖中已经支付价款，则购买人就拥有对货物的所有权，至于货物来源在所不问。”统一商法典虽然没有明确使用“动产”概念，但既然规定于商法典而且称之为“货物”，显然也应当属于大陆法系所谓之“动产”。 二、不动产善意取得肯定说 支持不动产善意取得的学者分析指出，无权处分他人不动产而第三人善意受让是现实可能的，并不限于“违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产”。即便不动产交易以登记为对抗要件，因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查，则难保不动产权利登记记载与真实权属绝对吻合。登记权属与真实权属不一致，或因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；或因表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为了继承登记的；或已登记的不动产物权变动因无行为能力、诈欺、当事人伪造文书等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销；或虽依法律规定取得不动产物权，但并未及时办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权移转登记；或于不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下。[6]所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于因相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。在现今，特别是当前我国不动产登记制度远不够科学完善，承认不动产善意取得是必要的。随着不动产登记制度的完善和普遍的法制意识增强，不动产无权处分的发生可能减少。但即便如此，法律也没有完全否认不动产善意取得制度的可能。[7] 我国台湾学说事实上是承认不动产善意取得的。台湾地区民法典虽未就善意取得适用于不动产作明文规定，“但依‘土地法’第43条规定，土地之登记具有绝对效力，所谓绝对效力系指公信力而言，故善意依赖土地登记者，其所取得之权利，仍受法律之保护。”[8]而郑玉波先生照顾到法律制度本身的周严性，在肯认善意取得为动产善意取得，“不动产无善意受让制度”的同时，认为因信赖登记而取得不动产权利者，应当受到“不动产登记之公信力”的保护。[9]观此不动产登记之公信力保护下的不动产，与善意取得保护下的动产何其相似。虽然没有明确突破动产善意取得制度的束缚，但不动产善意取得制度已是呼之欲出。[page] 再考诸现存各国的立法例。尽管通常将善意取得限定于动产适用，往往又随后规定了基于信赖登记而生的不动产善意取得制度。德国、瑞士将其置于民法典之中，我国台湾规定于民法典之外的“土地法”和“司法院院字一九一九号解释”，我国大陆则将不动产善意取得问题放在“《民法通则》解释”和“拍卖法”等单行法律法规之中。《德国民法典》虽然将善意取得条款明确规定在“动产所有权的取得和丧失”一节，但又于第892条规定：“为了权利取得人之利益，关于由法律行为取得土地上权利，或取得此项权利上之其他权利各项情形，应将土地登记簿上登载的内容，作为正确，但对于正确曾有异议登记，或权利取得人已知其不正确者，不在此限。土地登记簿内曾经登记之权利处分，曾为特定人之利益而受有限制者，只限于土地登记簿上有明显限制或权利取得人已知有此限制时，对于权利取得人始生效力。权利取得人知有前项事实的时期，在取得权利须登记者，以提出申请登记时为标准。”土地为不动产之一种，而且是不动产中最为重要的一种。德国民法规定了可以基于相信土地登记公信力而取得土地上权利，事实上也就突破了善意取得仅为动产的局限，将其扩大到了不动产。《瑞士民法典》在第714条规定动产善意取得后，又于第973条第（1）款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”所以，瑞士民法实际上也是承认不动产善意取得的。我国虽然没有在《民法通则》中确定不动产善意取得制度，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”此条解释中的“共有财产”显然既包括动产也包括不动产，而且就此司法解释演变生成的历程而言，其“实质是指共同共有的不动产，而且主要是指共同共有的房屋。”[10]我国《拍卖法》第58条规定：“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”对于买受人一方而言，依据《拍卖法》第51条的规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确定以后，拍卖成交。”拍卖成交后，双方当事人签定拍卖确认书，然后交付价金确定地取得所有权。如果“拍卖标的需要依法办理证照变更、产权过户手续的，委托人、买受人应当持拍卖人出具的成交证明和有关材料，向有关行政管理机关办理手续。”在办理完相关手续后，买受人也便确定地取得所有权。由于拍卖的标的物并不显于动产，而且在多数情况下，都是价值不菲的不动产或者是船舶、机动车辆等动产。所以，“拍卖法”的相关规定说明，只要买受人通过拍卖成交并且依法办理了证照变更、产权过户手续的，就可以取得以登记为变更要件的动产和不动产。善意取得不仅可以适用于须经登记的动产，也是可以适用于不动产的。 肯定不动产善意取得制度者与否认不动产善意取得制度者都既有学理支撑又有立法依据，双方观点旗鼓相当，难分伯仲。这也使得不动产善意取得制度本身愈显迷离，令人难以一窥究竟。 三、肯定说与否定说的根本分歧 法学观点的分歧首先来源于对事物性质认识的分歧，最根本则来源于法学方法论的分歧。善意取得制度的性质，或曰善意取得制度的理论基础的纷争导致学者认识不动产善意取得的差异：认识善意取得制度性质认识的差异归根结底又来源于法学方法论的差异，即学者认识分析的视角的差异。 善意取得制度性质是学者们一直在试图回答的问题。法国和意大利承袭罗马法之占有时效，从时效上寻找善意取得存在基础，提出了“取得时效说”，认为善意取得完全是“即时时效或瞬间时效”之结果。《法国民法典》将善意取得规定在时效中并称之为即时取得，正是该学说的反映。Meyer Fischer提出“权利外像说”，指出善意取得制度源出于物权变动的公示效力。因为按照物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应当推定为该动产之所有人，善意取得正是对这种权利外观的保护。黄右昌先生提出“占有保护说”，该学说也从公示、公信原则出发，但主张善意取得制度的产生源于占有的效力。基尔克倡导“法律赋权说”，认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律赋予占有人处分原权利人动产的权利。该学说与郑玉波先生所提出的“法律特别规定说”不谋而合，都是认为这种善意取得的效果是法律的强制性规制。[11]还有“本人与因说”，认为善意取得发生乃是因原所有人未充分考虑到相对人信用，而应承担自己错误信任的后果。[12] 目前学界的通说是“法律特别规定说”，或称“法律赋权说”。至于法律所以就善意取得为特别规定，则缘于善意取得在实践中保护动的安全，即交易安全的价值。否定善意取得可适用于不动产的学说正是基于该学说，认为法律基于利益权衡，规定了对动产善意取得人的保护。而同样基于利益权衡，所以放弃对不动产善意取得人的保护。 法学研究通常的分析方法有规范-价值分析方法、文化-历史分析方法、利益分析方法和制度分析方法。[13]规范-价值分析方法根本立足点在于以一定价值标准为评判规范的依据。“法律特别规定说”正是以规范-价值分析为出发点，其评判善意取得制度的理论建立在这样一个价值标准之上：动的安全比静的安全更值得保护。而这一标准又是建立于民法本位的转变之上的。传统民法奉行绝对的个人本位，罗马法上私权神圣不可侵犯，“无论何人不能以大于自己所有的权利让与他人”的观念贯彻始终。在那个“发现己物，我即收回”的时代，善意取得绝无容身之地。近代以来，所有权绝对化造成物不能尽其用，并引发了环境污染、交通堵塞等一系列社会问题。在质疑个人本位的所有权绝对性的过程中，出现了团体本位或社会关系连带思想。[14]民法的社会本位思想便是善意取得制度的思想基础。由此也可知，制定于个人本位盛行时的《法国民法典》虽然也规定了类似于现今善意取得的“即时取得”制度，但将其视为“若干特别时效”的一种。时效以时间及时间经过为其要素，而善意取得与时间的流逝可谓毫不相干。法国民法将二者混为一谈实质上正是个人本位与社会本位两种思想的冲突与妥协，反映出制度上纵然有此规定，理论认识却依然模糊含混。反观十九世纪末期制定的《德国民法典》，由于社会本位思想已蔚然成风，所以立法得以在“动产所有权的取得和丧失”一节明确而肯定地规定善意取得制度。社会本位以保护团体利益为己任，善意取得制度保护整体的社会交易秩序则正好满足这一价值取向。善意取得制度的存在依据无一不指向交易安全与团体利益。首先，一旦不实行善意取得以保护交易安全，则交易主体势必对交易望而却步。“权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速的交易行为，自然会受到严重的影响。”[15]交易成本的昂贵、交易进程的滞缓都不符合市场经济的内在要求。其次，在市场经济条件下，机械化大生产使得除了少数物品外，大多数物品都可以从市场上获取其代替品。在这一背景下，与其保护静的安全，摧毁已存的法律关系的效力，以牺牲业已形成的稳定的社会秩序为代价来保护原权利人的利益，不如保护动的安全，由原权利人向无权处分人主张补偿。另外，基于道德上的考虑，原权利人与无权处分人之间的关系与善意受让人和无权处分人之间的关系相比，前者常要密切得多。让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而与此同时使原权利人的利益不受可由其控制的风险的影响，无疑有悖于我们通常所信守的公平观念。何况原权利人的控制成本还常常低于善意受让人的调查成本。[16]同样，不承认不动产善意取得不会危及交易安全，不会损及社会整体利益。不动产由于登记在册，有籍可查，故而调查费用低廉。而且较之于价值巨大的不动产而言，要求交易主体耗费少许成本去调查真权利人似乎也不为过；而不动产交易毕竟不若动产交易转手频繁，因其少流通性，对交易秩序影响也不如动产交易大，故殊无保护的必要；再者，不动产不同于可以规模化生产之动产物品，一旦易主则难于再觅得代替物。原权利人纵然由无权处分人求得救济，对其保护也是不力的。所以，不动产理当排斥于善意取得之外。善意取得制度是法律为了一定价值而不得不为的弃车保帅。保护受让人对登记的信赖利益同时也即使真实权利人失去其所有权。法律是否必须作出如此痛苦的抉择，为了维护交易的秩序去牺牲价值昂贵的不动产，而且，这种牺牲甚至可能使得真实的权利人流离失所，无法安身立命？[page] 从物权的公示公信原则出发，也即从“权利外像说”出发，往往会得出肯定不动产善意取得的认识。“权利外像说”通过在物权法律体系内部探求善意取得制度的理论依据，所遵循的正是法律分析方法论中的制度分析方法。“制度是一个社会的游戏规则，更规范地说，它们是为决定人们相互关系而人为设定地一些制约。”[17]既然一个社会制定了这套共同遵循的行为准则，所有参与到这一活动中的人都应当一视同仁地遵守它。而且，制度自身应当是贯彻始终地，自相矛盾的制度不仅不能很好地调节人际关系，也显而易见会使制度本身崩溃。物权是对物的绝对性、排他性支配，物权的变动也须具有排他性。所以，物权变动必须以一种可从外部查知的方式表现出来，这便是物权变动的公示原则。物权的排他效力以第三人知道其享有物权为前提，“物的关系只能对抗受公示而知情的人”。[18]物权的公示会产生三大效力：物权转让效力、权利正确性推定效力和善意保护效力。[19]物权转让效力通过动产的占有交付与不动产的登记，向社会展示当事人间物权的变动。权利正确性推定效力则赋予动产的占有交付和不动产的文件记载以公信力，只要有正确的公示，公众就有理由相信其有正确的权属。善意保护效力基于物权转让效力和权利正确性推定效力，既然物权转让已然由法律赋予了变动的真实性，善意第三人对权利真实性、正确性的信赖也就是对法律本身的信赖。那么善意第三人基于对法律信赖所进行的交易行为自然应该受到法律的保护，否则法律就是自相矛盾的。所以，由物权的绝对性、排他性到物权的公示，由物权的公示到物权的公信，由物权的公信到善意取得制度则水到渠成。“权利外像说”便是基于物权制度内部的分析，自物权性质的逻辑延伸。在上述推导链条中，须特别说明的一环是：物权的公示何以导致物权的公信，即法律为什么要赋予动产的占有和不动产的登记以权利归属正确性的推定效力。这实质上是法律基于概然性得出的结论。众所周知，善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则，即所有权人任意将自己的动产交付他人占有，如果动产占有人将该动产转让给受让人，原动产所有权人只能向相对人请求损害赔偿，而不得请求受让人返还。[20]之所以如此，因为日尔曼法实行占有与权利合一的“占有（Gewerbe）”制度：占有动产者即推定为动产之权利人（占有为“权利之外衣”），而对动产有权利者，也须通过占有标的物而加以表现。[21]Gewerbe不是一种单纯的事实，而是一种物权；Gewerbe具有公示性，权利籍Gewerbe而体现。[22]现代善意取得当然不同于日尔曼法“以手护手”，物权法理论也明确地将占有与所有权本身区分开来。占有作为单纯的事实，并不等同于所有权。但是，罗马法长期以来有所有权者即得占有的生活实践和日尔曼法占有与权利合一的传统惯性，“占有外观状态与实际情形一般而言八九不离十，基于该概然性，既有占有支配之事实，即有本权。”[23]占有得以作为动产的公示方式而产生公信力，并因而使此占有拥有了物权的对抗效力。纵然有占有外像与实际权属不相符合，那也仅是十之一二。法律应该是保护普遍性而不应该要求其保护特殊性。所以，交易之外的第三人获得“消极的信赖利益”，“只要没有公示就没有物权变动。”[24]这种没有经过公示使第三人知悉的物权变动不能用以对抗第三人。相反，基于积极的信赖，“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”[25]既然动产占有因其概然性可生公信力，以登记为公示的不动产发生登记与实际权属不相吻合的概然性又少之更少。故不动产登记的公示方式更能生公信力，由此公信力而发生不动产善意取得更在情理之中。制度是平等的，民事主体在民事法律制度中是不分贵贱的。动产依据相应的制度规则可受善意取得保护，不动产依据相应的制度规则便也应受到善意取得保护。保护动产交易善意第三人，不保护不动产交易善意第三人，这本身便在制度体系上开了一个缺口。 四、两种观点的评析 否定不动产善意取得制度的基本思路是：民法本位已经转变为社会本位，所以保护社会团体利益的动的安全较之保护个人利益的静的安全更有价值。不确定动产善意取得制度将危及关系社会交易秩序的动的安全，因而不得已牺牲静的安全。不动产交易不如动产交易频繁，与动的安全联系不甚紧密，所以没有必要建立不动产善意取得制度。这样的思维看来是严谨的，但是它建立在这样的假设基础上，即假设民法的本位已经转变为了社会本位，假设动的安全一定比静的安全更重要。这两条假设似乎已经成为民法学界的通说，但其是不是就不容置疑呢？众所周知，传统的民法是个人本位的民法。19世纪末期的团体主义、社会主义思想批判传统的自然权利说，开始注重个人权利的社会价值。其典型地体现在日本1919年信玄公旗挂松事件的判例和德国威玛宪法社会的所有权观念的引入，而该思潮的极端则是狄骥的权利否定说。民法社会本位的初衷在于匡正个人所有权思想之缺失，最后却抹杀私人财产权、戕害个人自由以致成为纳粹法西斯主义和日本军国主义的理论基础。再看我国，改革开放前长期提倡的“一大二公”、广泛的“大民主”，无不是民法本位社会化、甚至否定个人私权的表现。改革“实质上是从义务本位向权利本位的回归，或从身份（行政隶属关系）到契约的进步”，也即是民法的社会本位向个人本位的回归。[26]现代民法对过度张扬的个人权利的限制仅仅是在承认并保障权利的不可侵性、自由性的前提下少量的修改，怎么可以因为这些许的限制就否定民法的个人本位呢？尤其在我国民法权利意识淡漠的现状之下，应当疾呼的是“为权利而斗争”，应当重塑的是个人本位或曰权利本位的民法，怎么可能就转化成为社会本位了呢？再来探讨动的安全即交易安全是不是一定就比静的安全重要。不可否认，交易安全伴随着债法在近代民法体系中地位超然而日显重要，但更加不可否认的是，静的安全，即物权，才是所有交易的出发点与归宿。立法者为保证静态安全而不惜公力跨入私域，以致物权法定，却不因保护动态安全也奉行债权法定。动静安全孰轻孰重尚且值得思考。而且，民法中动静安全的冲突可谓比比皆是。在未成年人未经过监护人同意擅自处分财物而后该行为为监护人撤销的情况下，交易人不得主张善意取得而取得物之所有权。否则便“违反了解决无权利人行为的宗旨，而且行为无能力制度的存在也没有什么意义了”。[27]那么，同是涉及交易安全与静态安全，奉行动态安全至上的学者又何以解释这种此一时彼一时呢？[page] 既然否定不动产善意取得的假设前提都尚且需要质疑，不动产不能适用善意取得制度的观点也就不能让人信服。况且任何民事法律制度都与民法的本位息息相关，任何法律制度也都是立法者对价值的衡平与取舍。如若仅仅将善意取得归结于此，则失却了其研究的意义。而且物权法事关一国之经济秩序，决定经济制度的性质，所以物权才奉行法定主义。倘若简单地说善意取得不得适用于动产即在于法律特别规定，无异于宣布物权法所有制度皆源于法律特别规定。这是在研究实然的法律而非研究应然的法律，对中国物权法的拟定没有任何价值。 肯定不动产善意取得制度的基本思路是：物权具有排他性，物权的变动也有排他性，所以物权变动需要公示。公示的物权与真实权属相吻合存在极大概然性，所以法律赋予其权属正确性的推定效力。基于相信法律制度而为行为的第三人理所当然要受法律制度的保护。同一制度之下的保护应当是没有偏颇的，断无保护一方不保护一方的道理，是故动产然，不动产亦然。确立不动产善意取得制度即在情理之中。肯定说的基础似乎是不需质疑的，但在推理中却存在重要的一环需要我们去深思：公示物权与真实权利相一致有多大的概然性？值得法律赋予公示以权属正确性的推定效力吗？按照肯定说的思维也回答不了实践中存在于不动产善意取得制度的区分占有委托物与占有脱离物的意义。占有委托物是基于所有人的意思而丧失占有的物，占有脱离物则是非基于所有人的意思而丧失占有的物。无权处分人取得委托物与脱离物显然都是符合动产占有的公示方式的，但善意第三人取得委托物就当然地发生善意取得，而取得脱离物则未必绝对发生善意取得。立法通常规定占有脱离物的本权人尚可以在一定期限内请求返还，如果受让人自拍卖、公开市场或经营同类物品商人处购得，本权人可以在偿还受让人所支付的相应价金后请求返还。无权处分人占有委托物与物之真实权利归属于他的概然性同无权处分人占有脱离物而物的真实权利归属于他的概然性有多大的差异，需要法律区别适用善意取得分别保护二者的公信效力吗？制度分析方法论本身无法回答。游戏规则的同一性要求一视同仁地对待相似地情形，既然划不出区分二者概然性地界线，就不应当在适用善意取得问题上适用不同的原则。既然肯定观点所依赖的制度分析方法和“权利外像说”解释不了占有委托物与占有脱离物在善意取得问题上的差异，也就不能用其来要求不动产也要和动产一样适用善意取得制度。委托物与脱离物在适用善意取得问题上的差异，善意取得制度适用于动产不适用于不动产的差异，似乎就只有如“法律特别规定说”所言，归结于立法者的喜好了。 要弥补“权利外像说”的漏洞必须引入新的法学分析方法论，即利益分析方法，实质上也就是善意取得性质认识上的“本人与因说”。法律是利益关系的调整器，法律的任务是实现立法者所期望实现的利益、抑制其所不希望实现的利益。善意取得是包含无权处分人、原权利人和受让人三方关系的制度。各方当事人都有自己的相关利益，法律所要保护的是没有过失的当事人的利益。无权处分人通常是有过失的，自不待言。善意取得得以发生实际上基于原权利人有过错而受让人无过错时，法律才牺牲原权利人利益，保护受让人利益。占有委托物所以绝对发生善意取得是因为原权利人有主观过失。原权利人既然将物交付他人占有，就应当承担基于此信赖的不利益。在受让人无过失而原权利人有过失的情况下，法律当然保护没有过失的受让人的利益，让原权利人承担发生善意取得的不利后果。相反，在占有脱离发生时，原权利人难谓有过失。受让人如非在拍卖、公开市场或经营同类物品的商人购得，即便符合法律上“善意”的条件，在道德上也是存在瑕疵的。因为正直的不贪图便宜的交易主体不应当轻易接受“地下交易”，既然他接受此种交易，就应当承担更多的注意义务，未尽注意义务则不得发生善意取得。此时，善意取得就不能发生，受让人也不能基于善意取得获得物的所有权，他只能基于交易得以拥有对物的占有。待经过法定的回复请求期，受让人方才因为原权利人怠于行使自己对物不主张返还的管领过失而生善意取得，原始地取得所有权。受让人如自公开交易场所购得物品，原权利人仍有于一定期限内支付价金请求回复物之权利。此种情形实质上亦不发生善意取得。因为善意取得的所有权具有绝对的效力。善意受让人在原权利人偿还价金的情况下尚负有返还原物的义务，可见，受让人并未基于善意取得制度而取得物之所有权，其拥有的仍然是由占有而生的权利。只有在原权利人明示放弃返还请求权或者未能在法定期限内请求返还，善意受让人方才因善意取得而取得所有权。所以，善意取区分占有物与脱离物实质上在“权利外像说”的基础上引入了“本人与因说”，在采用制度分析方法的同时运用了利益分析方法。 五、我国不动产善意取得制度的构想 梁彗星先生所组织起草的物权法草案建议稿将善意取得制度规定于第五节“动产所有权”之中。该稿第145条规定：“基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权。”第146条规定：“受让的动产若系被窃、遗失或其他违反本意而丧失占有者，所有人、遗失人或其他有受领权之人有权在丧失占有之日起一年内向受让动产的人请求返还。但前款动产若系由拍卖、公开市场或经营同类物品的商人处购得，非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。第一款所称动产若系货币或无记名有价证券时，不得请求返还。”[28]不仅如此，在有关这些条文的说明中还明确指出“标的物须为动产”。这种否定不动产善意取得制度的立法在学理上植根于民法社会本位，与我国目前张扬权利、重塑个人本位的现状格格不入。在实践中会导致更加严格的不动产权利登记制度，甚至可能突破审查的形式主义，其结果便如1782年以前的普鲁士一样，登记官吏过多干涉申请人私事，以致对“市民社会中私的关系造成侵害。”[29] 从法律制度本身的连贯性出发，承认保护动产的善意取得制度，也应当承认保护不动产的善意取得制度。但为了平衡各方利益，和动产善意取得区分委托物和脱离物一样，不动产善意取得也应该区分基于所有人过失而错误登记的不动产与非基于所有人过失而错误登记的不动产。在不动产共同共有下，共有人基于信赖而将产权仅登记在一人或一部分共有人名下时，或不动产产权已然发生变动而真实权利人殆于行使涂销或登记时，或者已经知悉登记有误而不积极主张登记异议时，因原权利人有过失所以确定地发生不动产善意取得。如登记与真实权利不相符合系出于登记机关的疏忽大意或者无权处分人伪造相关文书欺骗登记等与原权利人无关的事实所造成，原权利人可以在相当长的时期内向受让人请求返还。但该项不动产如购自拍卖会、房交会或房地产经销商，原权利人非偿还受让人支付的价金，不得请求返还。[page] 至于学者所提出的违章建筑可以适用不动产善意取得，似乎值得商榷。违章建筑由于违反法律的禁止性规定，其状态不能与合法建筑相提并论。对于违章建筑拥有人对违章建筑的权利性质，主要有三种主张：（1）动产所有权说。认为违章建筑作为不动产者，因其违法性不可能得到国家的认可，故由此派生的权利不可能得到法律的保护，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。（2）不动产说。承认违章建筑为不动产，但是为未取得国家认可所有权的不动产。所以，在建筑人出卖违章建筑时，法院或者认为交易合同无效，建筑人只能以收取“使用费”名义主张权利，或者认定买卖合同有效，但出卖违章建筑的收益由行政管理部门或法院收缴。（3）占有说。建筑人对违章建筑物的占有，作为一种事实状态，受法律保护，建筑人之外的任何人不得侵犯建筑人对违章建筑物的占有。[30]违章建筑显然不等于建筑材料之类的动产，二者在价值上也是存在天壤之别的。而且，他人即使不毁损建筑材料，也不得随意侵入违章建筑，建筑人对于违章建筑的权利绝不限于对建筑材料本身的权利。违章建筑就其本身性质而言为不动产，但建筑人并不能取得其所有权。建筑人不能够向房屋管理部门申请登记。按建设部1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权（即所有权）的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”所以建筑人不拥有房屋所有权，他只能为占有、使用、收益，却无处分之权能。法律保护建筑人占有、使用与收益是基于对其占有的事实状态的保护而非出于保护所有权的考虑。因此，权利人拥有的是违章建筑占有所生的权利，并不存在所有权的违章建筑是无所谓善意取得的，买受人即便出于善意也不能要求房管部门予以登记确认其所有权。其自建筑人处购得的一系列权利是建筑人由于占有而为的有权 处分，与善意取得无关。 不动产善意取得制度之所以令人 迷惘困顿，皆因为学者采用了不同的法学方法。“横看成岭侧成峰”，视角的差异终使结论大相径庭。唯有采用多元的分析方法，结合我国民法倡导个人本位的现状，在认识不动产善意取得问题上才可以觅得较为妥贴的解决之道。 [注释] [1]梁彗星、陈华彬：《物权法》，第181页，法律出版社1997年版。 [2]梁彗星、陈华彬：《物权法》，第185页，法律出版社1997年版。 [3]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，第364页，社会科学文献出版社2000年版。 [4]王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。 [5]杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第19卷第4期。 [6]李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期。 [7]蔡为民：《善意取得制度研究》，载赵中孚主编《民商法理论研究》（第二辑），第22页，中国人民大学出版社2000版。 [8]台上字第96号判决，《判例要旨》（上册），第445页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，第461页，中国政法大学出版社1998年版。 [9]郑玉波：《论动的安全与静的安全》，载《台大青年》民国五十一年度第二号。 [10]杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第19卷第4期。 [11]梁彗星、陈华彬：《物权法》，第184页，法律出版社1997年版。 [12]赵玉：《善意取得制度三论》，载《当代法学》1999年第5期。 [13]万光侠：《市场经济法律价值研究的方法论原则》，载《社会科学研究》2000年第4期。 [14]梁彗星：《原始回归，真的可能吗？》，载梁彗星主编《从近代民法到现代民法》，第8页，中国法制出版社2000年版。 [15]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第248页，三民书局1980年版。 [16]王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。 [17]诺斯：《制度、制度变迁与经济绩效》，第3页，上海三联书店1994年版。 [18]F.H.劳森和B.拉登：《财产法》，第3页，中国大百科全书出版社1998年版。 [19]孙宪忠：《德国当代物权法》，第83-86页，法律出版社1997年版。 [20]史尚宽：《物权法论》，第505页，中国政法大学出版社2000年版。 [21]陈华彬：《物权法原理》，第403页，国家行政学院出版社1998年版。 [22]王利明、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。 [23]谢在全：《民法物权论》（下）第939-940页，转引自高富平《物权法原论》，第555页，中国法制出版社2001年版。 [24]远藤浩：《新版民法（2）-物权》，第37页，转引自孙毅《物权法公示与公信原则研究》，载《民商法论丛》（第7卷），第464页，法律出版社1997年版。 [25]刘春堂：《判解民法物权》，第5页，转引自孙毅《物权法公示与公信原则研究》，载《民商法论丛》（第7卷），第465页，法律出版社1997年版。 [26]梁彗星：《原始回归，真的可能吗？》，载梁彗星主编《从近代民法到现代民法》，第8页，中国法制出版社2000年版。 [27]田山辉明：《物权法》，第104页，法律出版社2001年版。 [28]梁彗星：《中国物权法草案建议稿》，第363-368页，社会科学文献出版社2000年版。 [29]梁彗星、陈华彬：《物权法》，第86页，法律出版社1997年版。 [30]张玉敏、刘武元：《论违法建筑在物权法上的地位》，载《民事、经济法律国际研讨会论文》，第12页，西南政法大学2000年。 |
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