| 问题 | 从实物本位到价值本位(上) |
| 释义 | [内容提要] 物权法是一个社会财产归属和利用制度安排，其核心是所有权，但物权法最重要的内容是他物权制度。长期以来，大陆法将物权客体限定在有体物上，其内在逻辑是：只有能够占有的物才能被所有，而只有能够所有的东西才能成为物权客体。尽管罗马法存在有体物和无体物区分并延续至当今大陆法，但将所有权定位在有体上仍是牢不可破的原则。因此，大陆法物权法是以所有权为核心的维护所有权人对物的占有为目的的法律体系，而这一体系不能适应财产利用价值化趋势，妨碍抽象的不动产物权体系的建立。本文认为，物权本质上是法律保护一种利益，凡是具有一定价值且具有表现其的外观，就可以成为物权客体或纳入物权法保护。在这一意义，作者认为在不动产物权制度设计方面，我国应当借鉴英美法的地产权制度，使土地使用权成为支撑不动产物权的基础；在动产方面应建立对权利形态、信息形态无形物的物权保护规则。论文历史地考察了无形物及其围绕此进行的不同制度设计，并对我国物权立法提出一些基本想法。 [关键词] 物、物权、物权客体、物权法 物权法是社会财产归属和利用的规范体系，因而物权法与社会存在着互动发展关系。关于现代物权立法的变化，人们谈论最多的是社会本位，即现代物权立法抛弃了近代民法法典化时期的个人本位思想，而更加注重保护社会利益，注重社会整体发展。作者认为，现代物权法还存在另一个重要变化和趋势，这便是价值本位。本文试图构勒这一变化，并提出我国物权立法应对这一变化的思路。 一、物权法宗旨：他物权之价值 利用自然界客观存在的物质资料是人类生存第一课题。物权法即是一个社会财产归属和利用的制度规范。这一制度规范前提是界定财产的归属，即使不特定财产归属于特定的主体，使特定的主体拥有特定的财产，划清财产利用的边界。这种界定某个人或某团体所拥有财产边界的制度工具便是所有权。 所有权描述物归属于某主体事实或主体所有某财产事实。这种事实翻译为法律语言为排他支配权，即所有者支配该物、获取物之利益的专有权，其他人不能享用财产利益，也不能干预、妨害或侵占。这样，所有权制度成为实现人类对自然资源利用的基本工具[i]. 如果一个社会仅存在所有权制度，那么，其财产利用制度则非常简单，即谁所有，谁利用。如果他人要利用所有人的财产，可以通过买卖的方式取得所有权。因此，所有权制度加上合同制度即可以解决有关财产利用的基本问题。 但是，“谁所有、谁利用”财产利用安排是一种财产的单极利用，即一个物上只有一个利用人（即所有权人），这种利用方式在经济上只能表现为自给自足小生产方式。而人类社会发展过程中，一直朝着建立财产利用多极安排而努力。所谓财产的多极利用，就是一个物上存在多个利用主体，共同分享同一物的利益。而物权法的主要任务或目的则是为这种多极的物之利用关系进行制度安排，建立多极物之利用秩序。 物权法解决多极利用问题的制度工具是他物权制度。他物权分为享用物权（亦称用益物权）和担保物权（亦称变价求偿权），前者是对物之使用价值之利用，后者是对物之交换价值之利用。如果一个房产所有权人甲在将房屋的使用权让与乙行使（即设定了享用物权），为了融资又将该房屋设定抵押权给借贷人丙，那么，就形成甲、乙、丙三人共同分享该房屋权益的一种多极利用状态。因此，作者认为他物权制度实质上是规范一物多极利用并赋予利用人以不同的物权的制度。 事实上，物权制度的演变史实质上是他物权制度的发展史。所有权就是所有者对物排他支配的权利，在每个历史阶段几乎没有多少差异；而每个社会在每个历史阶段围绕财产的多极利用设计出来的他物权制度则呈现多样性和不断变化发展的特性。例如，在古罗马，古老的物权制度只是所有权，从他人土地上穿过的道路或输水管道归土地所有者所有或相邻双方共同所有，只是到后来才将为自己土地的利益通行或引水的权利称为地役权，由此产生最早的他物权制度。地役权不过是为调整土地利用关系的一种他物权，它只是特定土地所有权的延伸或是对他人土地所有权的限制，还算不上真正的他物权。“只是到了更晚些时候，所谓物权的范畴中才增加了用益权和使用权”[ii].而只有在罗马帝国走向衰败，东、西罗马分裂后，才出现了两种新型的他物权：永佃权和地上权[iii].罗马法享用物权产生过程揭示了他物权制度形成和演进过程，同时也形成了三类享用物权：针对特定土地而存在的地役权、为特定人利益而设的人役权（包括用益权、使用权和居住权）和土地分散利用的地上权和永佃权制度。现代大陆法享用物权制度基本上是罗马法的享用物权的演绎和发展[iv]. 值得指出的是，传统物权法的用益物权甚至担保物权主要针对不动产的[v]，而动产领域的多极利用则逐渐地由其他法律制度实现了。从最简单地有偿借用、租赁、合伙，到复杂的投资设立公司、票据、信托等，无一不是许多主体共同分享同一财产利益的一种制度安排。而支撑这些财产多极利用法律关系，被认为是债权关系，如合伙关系、雇用关系、委托关系等。如果说个人独资企业、合伙企业，仍然可以用财产所有权解释的话，那么公司制度便演变为一种制度化安排（法人制度）。这种演进实质上体现了法律制度寻求财产多极化利用和社会化利用努力。 这也就是说，实现财产的多极利用和社会化利用并不仅仅是物权法演进方向，而且也是整个私法发展的轨迹。实质上，整个私法制度除了在保护财产所有权这一崇高使命外，就是创制多极利用或社会化利用社会中的财产的多样规则并保障这种利用的安全。 以上基本结论是：所有权是物权制度的基点，而物权法不仅在于确认和保护所有权，更在于在此基础上建立一套有关物的多极利用的制度。因此，他物权制度在物权法中占有重要地位。他物权制度直接赋予利用人以物权，实现多极利用，通过协调多极利用人之间的复杂关系，确保利用秩序。这种针对同一物多极利用或多重权利，实质上是对同一物价值的分割，导致物权价值化倾向。但是，传统物权法一直奉行实物本位。 二、实物本位物权制度设计 物权法已经发展出发达的他物权制度，在某种意义上可以说物权法也适应了物的多极利用之需要，完成了“归属到利用”、“实物到价值”的转变。但是，传统物权法奉行的实物本位，在一定程度限制了物权的扩张。[page] （一）物权客体有体主义：智力成果支配权游离于物权之外 在民法理论上，物权是相对于债权的一种财产权，用于涵盖所有对外在客体享有排他支配权的权利。但是，传统物权法是以所有权为核心的金字塔体系，只有成为所有权客体的才能够成为物权客体。实际上，讨论物权客体就等于讨论哪些物可以成为所有权的客体。 自罗马法始，能够成为所有权客体的东西只能是有形物。实质上，在近代社会以前，社会中可为人利用的有价值东西均为有形物。最早成为人类支配对象的是劳动工具、食品、衣物等动产；在进入种植业或农业时期，土地、房屋、树木等不动产成为所有权的客体。因此，在整个古代社会，财产所有权一直定位在有形物上。这种观念影响颇深，以致于罗马人将所有权称为有形的。 将所有权客体定位在有体物与当时人类社会将所有权与占有混同观念有关。在古代社会，抽象的思维不发达，往往以物来表示权利。人们从来不说某人拥有所有权或拥有多少所有权，而只说他拥有财产或拥有多少财产。这种通过物来表现和理解权利朴素的思维定式也延伸至法律领域。甚至在私法发达的古罗马法中，占有通常用来指所有权，“占有所代表的就是所有权的形象和其全部内容”[vi].这种观念一直影响着法律对物权制度的设计。将所有权牢固地限定在能够为人所占有的有形物上，便是其重要表现。 但是，现代法理学认为，物与权利完全是两个不同的概念。物是一个客观存在，而权利则是一个规范理念的存在，是一种法律关系。正是由于我们不习惯于从法律关系的角度来理解权利，所以总是通过物才能理解权利，物权因为看得见而容易理解[vii].所以，物权之客体始终存在着定位于有形物的倾向，而一旦定位于无形物，那么权利则变得无法体现或无法理解。因此，物权有体化的倾向，是与法律发展早期人们的实体化思维方式有关，是法律史上的儿童思维的一个遗迹[viii].因而，如果将物权理解为一种法律权利，那么，物权的客体有形或无形就无关紧要了。 近代工业革命之后产生了技术发明、作品等无形财产，逐渐地形成给予创作人以排他支配权的制度[ix].由于传统物权法与占有密不可，于是这种排他支配权被作为另外一种财产权-知识产权。知识产权往往被作为一种区别于物权的财产权，但是，知识产权本质上也是对特定客体物的排他支配权，即属物权性质的财产权，只是这种支配权的客体是无形的，因而在许多方面区别于有形物：它不发生有形控制的占有；不发生有形损耗的使用；不发生消灭智力成果的事实处分与有形交付的法律处分[x].正是这种客体的无体性或非物质性，使这类财产上的支配权利具有特殊性。无论在英美法系，还是在大陆法系，这类财产权一般被概括为知识产权[xi]，适用专门规范，形成与有体物财产权不同的财产领域。因此，物权和知识产权的区别在于客体物，而不是权利性质[xii].鉴于智力成果支配权的特殊性，其游离于物权之外成为普遍接受的事实，且知识产权已经自成规范体系，物权法不可能也毋需将之归入物权法体系。 （二）物权法上权利形态无形物：两种立法例 尽管罗马法牢固地将所有权客体定位在有体物上，但最早地发展出无形物概念。这便是对他人之物某种权利。 尽管罗马法将所有权定位在有形物上，但是，罗马人提出了有体物和无体物之区分规则。罗马法中的无体物系法律上拟制的关系（拉quae consistunt in jure）。罗马大法学家盖尤斯认为，有形物是指具有实体存在，可以感觉或认知的物体。如土地、奴隶、农具、日用品等。无形物是没有实体存在，仅由人拟制的物，即权利[xiii]；而根据Gayo的论述，无形物是指具有财产价值的权利。这两位法学家所举的例子基本相同，如继承权、债权、用益权等对他人之物的权利（简称他物权）。因此，罗马法不承认无实体的文化物的存在；也没有发展出知识或工业产权理论[xiv]. 由此可见，罗马法的无体物即指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物。这样，可以产生对一个债权的所有权[xv]，而且具有对抗第三人的效力，也就是对抗任何第三人干预所有权人与债务人的关系的权利；但对所有权人而言，只能要求债务人履行约定债务。因此，“权利的所有权”只是一个形象的说法，至于这种权利内容仍然取决于权利本身。 实际上，罗马法的所有权只适用于有形物，而在讨论无形物时，他们用“权利”字眼。“在所有权诉讼中，原告请求物（拉res）；而在用益权或役权诉讼中，原告请求权利（拉jus）。这两种诉讼均属于对物之诉（action in rem）[xvi]”。这意味着罗马法并没有将无形物摆在与有体物同等的位置上，意味着罗马法的无形物没有被纳入所有权客体，由此决定了对于无形物的排他支配权与所有权的区别。 罗马法中无形物和有形物划分的作用在于：无形物不能通过先占取得，不能通过交付取得；无形物不能成为占有的客体，因而也不能通过时效取得。只是到了帝政以后，大法官才创造出一种“准占有（拉quasi possessio）”和“准交付（拉quasi traditio）”的规则，适用于地上权、人役权、农地役权和部分城市地役权，使这些权利可因时效和交付取得，并受占有令状保护。实质上，罗马法上的无形物是从人们可以拥有哪些财产的角度提出的概念。依此，存在物和权利两种财产形态，尽管这都归属于某人，但只有对物的拥有才称所有权。 罗马法的关于无形物的定义为《法国民法典》所吸收，并进而影响到整个大陆法系。《法国民法典》将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权等均视为民法上的财产（物）；凡是以不动产为客体的权利──用益权、地役权、返还不动产的诉权──均为不动产；凡是以请求偿还到期款项或动产的债权和诉权均为动产，公司的股份及其他收益权利凭证也为动产[xvii].而继承法国法传统的国家大多数承认无形物和有形物划分，并承认对无形物的物权。这样，可以说在法国法系存在包括有形物和无形物广义上的物权， 但是，《德国民法典》明确地将物限定在有形物上。该法典第90条明确规定，“本法所称的物（德sache），仅指有体物”。《阿根廷民法典》、《智利民法典》等法典也将所有权仅限定在有形物上。《智利民法典》第582条第1款规定：“所有权（西dominio，也称propiedad）是有体物上的物权，权利人可以自由享用和处分客体物，但不得违反法律和他人权利。”而第583条则将无体物看作另一种支配权：“对无体物的权利也是一种所有权（西propiedad），如此，用益权人（西usufructuario）拥有用益权所有权[xviii] .尽管在德国学术界也承认”物权概念的有限性[xix]“，并且也存在广义的物（德gegenstande），但它只是用来指称一切民事权利或民事法律关系客体，而不是物权客体[xx].其实gegenstande最根本的特点是在技术上不能被占有[xxi].[page] 我国深受德国民法的影响，基本上不存在用益物权等权利视为物的传统。即使认为存在无形物，也主要指知识产权、有价证券等，或者指空间、电气等特殊有体物[xxii]. 尽管大陆法存在上述差异，但是有一点是共同的，那就是对于无体物或权利形态不能占有，因而根本上区别于有体物物权。根本上，只有有体物上才能成立所有权，权利之上不可能存在所有权。 （三）实物本位在不动产物权的表现：两大法系差异 由于占有“情结”，大陆法系不仅将物权定位于有形物上，而且形成以所有权为核心等级形态的物权体系。在大陆法，占有对于所有权具有终局意义，甚至可以说离开占有就不存在所有权。这不仅从罗马法占有与所有权不分中得到印证，而且在大陆法物权法的间接占有理论得以证明。依此理论，在将物让与他人占有、使用的情形下，所有权人仍然享有占有权，只是这种占有是间接的，通过他人实现的。这也就是说，大陆法始终将物看作是由所有权人占有的。 大陆法也承认客体物与所有权人可以分离，由他人占有使用，但是，这种分离被认为是临时的、从属性的。在设定用益物权情形下，客体物始终被认为是所有权人的，而用益物权人不拥有客体物，只有拥有权利。以我国的土地使用权为例，土地使用权人只能说我拥有使用权，而不能说我拥有土地。这种物权观念产生了一物一权原则，即一个物上只能存在一个所有权。既然一物上只能存在一个所有权，那么存于该物上的其他支配权只能是其他性质的权利。 英美法创造了一个抽象的地产概念，即Estate.Estate源自于status，意思为身份、地位或状态，转而表示土地权益或土地利益，通常译为地产权或地产。Estate的创立，即取代了实物性质的土地，代之以抽象的土地利益。地产权（Estates）是在土地最高所有权人（在英国，即为英王）和土地直接占有人之间置入了一个抽象的权利，因而使英美法不动产物权成为一种针对这种抽象物的排他支配权利，而不是针对房屋或土地的支配权。在英美法，“所有权并不附着于土地，而附着于一个抽象的实体：地产权。地产权居于土地占有人和土地之间，纯粹是概念性的，但法律把它当作似乎是真实的东西。”[xxiii] 由于不动产物权纯粹是法律抽象出来的，因而两个主体可同时拥有针对同一客体的权利，在事先确定的时间和范围内享有不动产的权利。这也就是说地产权可以在时间上进行分割，几个人同时和相继可以拥有同一客体物的所有权。在这里，几个权利人对土地的权利，只有时间和内容上的差异，没有效力或法律地位上的差异，所有权利都被称为property，都是一种可独立转让和处分的财产权。如果B应等到A死亡后才可以实际占有不动产，那么，他不是在A死亡后而是与A同时享有estate权利。Estates所确立的原则有二：一是它依据时间和内容不同而分类；二是几个人可以同时分别或独立地拥有同一不动产。这样，英美法彻底克服了大陆法的一物一权主义的局限性。 以上不同就导致两大法系对物权的结构设计不相同。 在英美法，不动产物权均是针对抽象的存在，因此，所有的地产权均具有同一平等的性质，均是对特定土地利益的支配权，不存在包含占有内容的权利和不包含占有内容的权利之分；不管地产权位于地产等级结构的哪一级，只要被称为estate，即具有相同法律性质和地位，均是对己物的一种支配权。这里特别注意的是，在英美法的地产权（estate）体系，不存在他物权概念；只要被称为estate，均是对自有“物”的权利，均是“自物权”。即使是终生地产权、租赁地产权等明显是在一定期限内占有其他人地产的一种权利，也被认为是“自物权”[xxiv]. 在大陆法国家，由于物只能归属于所有权人，这导致大陆法的用益物权概念不是对所有权客体利益的分割，而是所有权人将自己的权利暂时让渡给他人所形成；由此形成的权利只是对他人物的权利（拉jura in re aliena）。这种权利是不能与所有权相提并论的。因为，用益物权被认为是所有权的派生，是所有权部分权利的让渡或让与，因而所有权总是高于被派生的权利，这些权利最终要反弹或复归于所有权人。 大陆法对物权制度的基本思路是：所有权是完全的、至高无上的，其他的物权都是所有权派生出来的、受限制的、有期限的不完全的权利，不仅在性质上不同于所有权，而且在效力上弱于所有权。因此，他物权不可能与所有权一视同仁。大陆法的物权制度是围绕保护所有权的完整性而设计的，而不是围绕使他物权成为一种可交易、可处分的权利而设计的；这种设计不是在营造多种财产权利并存体系，而是编织以所有权人为核心的所有权人与他物权人就同一物利用的权利义务关系。因此，大陆法物权体系是一个“等级”结构，而不是象英美法“平等”结构；对所有权权利的完整保护而不是分离后各自权利的保护是物权法设计的宗旨。 （四）实物本位主义基本特征 以上论述表明物权法是关于有形物归属和利用的一套规则。这套规则核心内容有以下三点： 第一，物权以有形的客体存在为前提。物权法不承认“物质的价值不灭定律”，只要客体物不存在，物权即消灭。比如，木板加工成家具后，木板所有权即消灭，而取得家具的所有权；易货贸易，也意味着更高价值的物所有权的取得，但仍然说丧失了原物所有权；货物“换”金钱的买卖，仍然是认为丧失货物所有权。因此，物权法不管物的价值存在与否，而只将权利依存于实物之上。 第二，一个物上只能存在一个所有权，且所有权以占有物为要件（不管是直接占有，还是间接占有）。物权法的目的和功能也主要是保护所有权人对物的控制。在所有权被他人侵害的情形下，返还原物是首选的救济手段；在所有物让与他人利用的情形下，以保存并返还原物或替代物为前提条件。尽管担保物权是针对物的价值的支配权已成通说，但在权利成为担保物权客体之前，担保物权均存在个体特定、范围明确的物。 第三，物权权利必须通过有形形式向外人表示出来，才能取得对世性（对抗世人的效力）；同时这决定了物权转让给他人，也必须通过一定的形式公示。而物权最基本的表征权利的手段即是占有，而公示物权变动的手段为交付。近现代社会又发展出另外一种表征物权的方法，即登记簿；相应地公示物权变动的方式为登记。这个时候，物权似乎具有了脱离客体物来表征权利和公示物权变动的特征，但是，登记只是对实物物权公示的手段，而没有在根本上改变实物本位。[page] 上述三个规则归结到一点，物权离不开实实在在的物，物权法以保护人们对原物的占有和控制为目的。这种以有体物为基础、为核心的物权法古老规则，作者称之为实物本位。 注释： [i] 严格地说，从归属到利用的提法是有问题的。因为归属本质上在于解决财产利用问题，世上根本不存在脱离开利用的归属制度。 [ii] [意]朱塞佩 格罗索：《罗马法史》黄风译，中国政法大学出版社1994年，第114页。 [iii]参见[意] 彼德罗·彭梵得著《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社1992年，第264页。 [iv] 《法国民法典》只规定地役权和人役权（用益权、使用权和居住权），而《德国民法典》除了这两类物权外，还增加了地上权、取得权、附属物权等。实际上，在现代物权法中，他物权种类远远超出法典化时期的种类。 [v] 尽管根据传统物权法，动产也可以设定用益权，但它不是真正意义上的用益权，因此称之为准用益权。在担保物权中，质权是以动产为标的的，除此而外，担保物权多以不动产为对象。 [vi] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社，1992年，第272页。 [vii] 王涌：《私权的分析与建构》（中国政法大学博士论文），第91页。 [viii] 王涌：《私权的分析与建构》（中国政法大学博士论文），第92页。 [ix] 根据《简明大不列颠百科全书》（中译本）对发明授予专利最初起源于15世纪的几个意大利国家，此后专利权概念传播到其他欧洲国家，但直到18世纪才出现了正式专利法规。 [x] 吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期。 [xi] 正如吴汉东指出的，以知识产权名义统领下的各项权利并非都是来自知识领域，亦非都是基于智力成果而产生，知识一词似乎名不符实。一些“知识产权”来自于工商经营活动，独占性、时间性、地域性也并不是每一项权利都具有的特点。因此，应该以无形财产权这一具有更大包容性的权利代替知识产权。参见吴汉东：《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期。 [xii] 关于知识产权的客体亦存在不同认识，一般认为，知识产权的客体是受法律保护的智力成果等；而在英美法，则进一步地将版权、专利权等知识产权视为物，成为所有权的客体。这里可能存在两个层次，前者旨在说明知识产权的客体，而后者旨在说明，知识产权人拥有的财产是一种专有权，而不是智力成果等本身。这一点形成与有形物的重要区别。 [xiii] 周 枏《罗马法原理》（上），商务印书馆，1994年，第281页。 [xiv] [墨西哥]马哥丹特：《罗马私法》（西班牙文原著），第232页。另外，[意]彼德罗？彭梵得在《罗马法教科书》（黄风译，中国政法大学出版社，1992年），第185页也简单地提到：给付和服务不是物，含有纯粹思想内容的所谓非实体物（cose immateriali）一般也不被视为物。 [xv] 参见[墨西哥]马哥丹特：《罗马私法》（西班牙文原著），第232页。 [xvi] [美]WM. L. Burdick： Handbook of the Law of Real Property，West Publishing Co. P.6.注意，罗马法对物之诉和对人之诉移植到英国以后，对物之诉意味着请求返还土地；而为对人之诉对某人请求损害赔偿。由此英国法上形成了凡是可以用对物之诉返还的物为不动产；而其他财产均为动产。 [xvii] 参见《法国民法典》第526条和529条。 [xviii] 全文为：Sbre las cosas incorporales hay tambien una especie de propiedad.Asi，el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de uaufructo. [xix] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，第20页。 [xx] 孙宪忠：《德国当代物权法》第2页。 [xxi] 雅各H.毕克惠斯：《荷兰财产法结构的演进》张晓军译，载《民商法论丛》第7卷第284页。 [xxii] 如钱明星先生认为，知识产权、有价证券可以成为担保物权的客体。不过，他认为应当坚持物权的客体为有体物原则，而只应当承认无体物亦可以成为担保物权的客体为例外。参见钱明星著《物权法原理》北京大学出版社，1994年，第26页。《中国物权法草案建议稿》第10条规定：“本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物”（参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年，第6页）。这种观点基本上可以代表学界的主流观点。 [xxiii] 参见《不列颠百科全书》第15版第15卷，“财产”词条；转自上海社会科学研究院法学研究所编译《民法》第70页。 [xxiv] 在英美法，也存在非地产权利益（interests not classified as Estate）。这种利益是对他人之土地的权益（rights in the land of another），类似于大陆法的他物权（但两者又不完全相同）。非地产权利益也是地产权人给与他人的针对特定土地的利益，但是二者区别在于地产权是占有性权利，而非地产权则仅是对土地的某种利益是：地役权、许可权、获利权和限制性契约（easements； licences； profits； and restrictive covenants）。 |
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