| 问题 | 继受与创新：高科技时代物权法的发展（中） |
| 释义 | 2）生殖医学与基因工程的出产物 与物理领域中发生的科技革命相比，生物革命呈现出了全新的、无法预测后果、不可回复的特点，这是因为这两种科技革命产生的后果完全不同，后者仅仅附着于其所作用的客体之上，而前者则会通过其自身向外扩散。[29] 对于科技革命，它仅涉及到无生命的物质自身的变化，而生物革命则可能会通过生物体的延续与扩展造成无法预测与无法控制的影响。例如，如果人类破坏了生物遗传因子，就可能会使数百万年的进化过程受到阻碍，并且会破坏数百万年以来的生物世界的平衡状态。因此在这个角度上，对基因工程所引起的冲击以及回应最大的社会学科，应属生命伦理学，而非法学。这是因为伦理研究确立的是行为界限的问题。而法学解决的是行为控制的最低限度问题。但虽然如此，由于科技发展的脚步在当代社会的日新月异，物权法中也开始沾染上了基因革命的气息，例如受精卵以及胚胎等法律地位问题，具体表现为以下几个方面： （1）受精卵、胚胎的法律地位 无庸置疑，现代人工生殖技术已经极大地改变了人们传统的生殖方式，在医学实践中应用颇广，由此产生的法律问题也十分耐人思索。欧美国家中注重胚胎伦理的科学家认为，胚胎在受精14天具有神经系统出现的初期迹象时，可视为人。英国的法律也规定人命始于怀孕14天后受精卵着床之日时起，英国瓦诺克委员会、我国台湾地区“人工生殖技术伦理指导纲领”以及“人工协助生殖技术管理办法”也都禁止使用受精超过14天的胚胎。由此可以断定，在医学上，14天以前的人类胚胎还不算是一条人命，因而并不能获得这种延伸而来的特殊地位。但是否可以将这些特殊的生物体归类为客体的范畴？不孕夫妇是否可以将其通过人工生殖所形成的胚胎转让给他人，如果可以的话，这一转让是属于合同法上的赠与关系还是身份法上的收养关系？这个问题涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人寻味，在理论上也存在多种认识，下文择几种典型观点予以介绍： 第一，人格说。此说认为“人的生命从受精的一刻开始”，因此从这一刻起胚胎就具有人权，从而应认为其具备人的条件，从而应受法律的保护。该观点为美国的一些反对人工妊娠的团体以及英国天主教主教团等团体所支持。如美国路易斯安那州1986年修正法第121条规定，所谓人类胚胎，是指受法律保护的体外受精卵，由一个或一个以上活的人体细胞与基因物质组成，并得于子宫内发育成为胎儿。第126条规定，体外受精卵为生物体上的人（biological human being），既非受理手术的医疗机构也非精卵提供者的财产。如果体外受精的病人出示其身份，依照该州民法典的规定，其父母的身份将被保留，无法证明其身份者，医疗机构为胚胎的暂时监护人，直到胚胎植入子宫时为止，该机构应对胚胎尽善良管理人的注意义务。依上述规定，可以认为胚胎在该州具有法律上的人格（juridicaial personhood）。日本学者北川善太郎也认为，将冷冻受精卵视为物并不妥当，应当将生物体作为新的权利主体在法律上进行确认，使之在性质上区别于物。[30] 第二，物说。此说认为试管中成孕之物，不过是“输卵管或子宫中的物质而已”。美国不孕协会也主张，虽然早期胚胎较人类的细胞组织更值得加以尊重，但不得视之为人（actual person）。因为胚胎固然有成为真正的人的潜力，但在没有发育成为具有人类特征的独立个体之前，仍只能视为具有生物学上之物。 第三，介于人物之间的权利主体或客体的中间说。这种观点认为，德国民法典关于动物不是物的规定开启了一个介于人与物之间的中间概念，胚胎或受精卵可以纳入此类概念之中。美国高等法院在Davis诉Davis一案中，就采用了美国生育协会伦理委员会（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中间说，认为胚胎具有特殊的地位，此地位居于人与财产之间。 第四，潜在的人格说。此种观点为法国生命和健康科学伦理咨询委员会所支持，认为胚胎自受精时起就存在潜在的人格。 第五，道德主体说。这种观点认为，胚胎不是物，也不是社会的人，但为生物的人，具有发展为社会的人的潜力，因此，应当具有比一般生命物质更高的道德地位，因此应受法律保护。1981年欧洲理事会各委员会均认为即使胚胎不具有法律主体地位，也应给予法律保护。[31] 我们认为，不宜将胚胎或受精卵视为法律上的主体，理由如下： 首先，胚胎不具有生命权。上述无论是人格说，还是道德主体说、中间说等，都是出于对胚胎生命权考虑的结果，生命权是一切权利的根本，依照现代各国法律的规定，生命权的保障范围及于自然人和胎儿，那么其他的生命形式的生命权应否受到保护？对此各国的做法有相当分歧。其中，德国法采纳了肯定说。为了维护德国基本法规定的人类尊严与生命权，该国于1991年1月1日施行的胚胎保护法将胚胎作为生命权保护的对象。因此可以说，德国宪法保护的生命权的对象除了作为个体的人以外，还包括未出生的生命（胎儿）以及体外制造的生物体（胚胎或受精卵）。而将胚胎视为物的国家，则显然不可能认为胚胎具有生命权。我们认为这一问题已经超越了法律的界限，与人权观念、伦理观念甚至人口政策都有密切的关系，结合我国的实际，胚胎显然不具有生命权。 其次，受精卵不同于胎儿，不能比照适用民法关于胎儿的有关规定。对此，即使是肯定受精卵具有人格的美国路易斯安那州修正民法典，也持相同意见。该法第133条规定，受精卵虽具有法律上的人格，但在植入母体子宫之前，无法得到法律应有之保护，因而不得主张继承权。现代各国民法虽不将胎儿视同自然人，但一般都肯定其具有继承能力，就继承方面视其为已出生。这是因为，胎儿属于在人出生之前、孕育在母体之中的阶段，为了维护其出生后的特殊利益，法律赋予其一定的主体资格，享有一定的权利能力，因此可以视为是对人格的延伸规定，[32]与此相反的当属美国等国家的做法，他们认为，精子、卵子、胚胎有其相对的价格，也具有财产上的价值，因此可以将之视为财产权的客体，日本有学者也认为，受精卵应当属于日本民法第85条所称的物，但还具有一定的特殊性，即对其进行任何处分时须尊重精子、卵子提供者及受提供者的意思。[33] 再次，随着胚胎冷冻技术的不断提高，使得将胚胎与受精卵视为主体的做法不能自圆其说。冷冻受精卵可以保留生物特有的结构与信息，而且在相同温度下，凭借现代科学可以将生物体的这些特性保存数百年甚至更长时间。一个不难想象的后果是，可能在人们去世几十年甚至上百年之后，其子女的冷冻胚胎因为具有人格性不能销毁而不得已出生，这无疑会使人类繁殖的自然性受到冲击，人伦关系与血统辈分都会因此受到影响，而因此产生的后果将在东方国家表现得尤为明显。此外，由于医疗资源的有限性，在物质条件上也不允许胚胎以及受精卵无限期地保存。为此，各个国家或地区多对胚胎冷冻的期限作出限制，如英国瓦诺克委员会建议保存10年，超过10年者，其使用或处置权应移转至受许可的保存机构；我国台湾地区“人工协助生殖技术管理办法”第15条第1项也规定，医疗机构施行人工生殖技术，于活产后，不得再使用该人工生殖过程中所用之精子、卵子以及胚胎，并应于2个月内予以销毁。除此之外，各国对受精卵的保存期限多规定为2年或5年。而保存期限届满之后也并不全部都要求将其销毁，也可以用作实验研究，以达物尽其用[34].所有这些做法，都动摇了使受精卵或胚胎成为主体的基础，即其所谓“生命权”或“生存权”并不可能得到起码的保障。[page] 胚胎、精子、卵子均为人类的出产物，不能将其认定为法律主体，同样也不能认为其具有财产上的价值，禁止对其收取报酬或对价，当然不能作为物权或债权等财产权的对象。禁止将胚胎等同于一般的物，并不意味着也禁止将胚胎应用于医疗和研究目的，例如在德国，已经开始了对胚胎的医疗目的的使用，实践中有人为了治疗的目的，将取自胚胎的脑细胞移入帕金森氏症患者的脑内来治疗这种疾病。同样，在将胚胎作为科学研究的对象时，也应受到一定的法律限制，如2001年4月10日出炉的我国台湾地区“基因科技安全管制法”将人类和人类胚胎的基因改造排除在外，仅规定了动植物的基因改造问题，其目的就在于防止将人物化。德国早在1990年就已经颁布了“胚胎保护法”，这部法律规定了“滥用繁殖科技的情形、人类胚胎的滥用、禁止性别选择、擅自受孕或胚胎移植、精子捐献或者死亡后的人工受孕、人工胚胎细胞的人工转变、人类的无性生殖” 等内容，对于胚胎保护和禁止情形都规定得相当严格。美国密执安州也认为胚胎研究可能将生命健康暴露于危险之中，故禁止使用有生命的胚胎进行研究，虽然使用受精卵进行科学研究具有减少不孕、促进受孕、及早发现遗传缺陷等优点，即使如此，也不能进行任意的研究，法律必须对其施加严格的限制。这些人类出产物不能认定为主体，对其也只能限于为医学上的实验以及临床应用目的而进行有限制的使用，例如，必须取得精、卵提供者的同意；不得进行任何转变基因的研究；进行实验的胚胎必须是为生殖目的而产生，不能专为研究目的而创造胚胎，必须非医学上的人，即受精未超过14天；实验必须具有良好的医学基础等等。 胚胎与受精卵非人，亦非物，对其法律地位如何进行界定较为困难，随之而来的是胚胎与受精卵被侵害后的民事责任承担问题，也就是说，侵害胚胎或受精卵的行为人应否承担民事责任，应承担何种民事责任？对此，各国做法不一。1973年美国哥伦比亚大学基督教医院为Doris 及John Del Zio夫妇因不孕而实施体外受精，在受精卵正在顺利培养的过程中，由于执行医生未向医院提出报告，医院负责人就以该程序有违道德要求为由，在未通知当事人夫妇与执行医生的情况下，将受精卵进行销毁。一年后，Doris 及John Del Zio夫妇以胚胎财产权受侵害导致精神受损害为由提起诉讼，法院虽然无法接受受精卵为财产的观念，也不认为胚胎为人（personhood）， 仍判决被告赔偿原告精神损害赔偿50万美元。[35]德国也发生过储存精子灭失案件，原告甲预见有不能生育的可能性，将其精子冷冻储存于乙大学附属医院，在其结婚后欲取用精子时，才知因乙大学过失致其储存的精子灭失，故向乙请求25000马克的慰抚金。下级和原审法院均否认了原告甲的请求权，德国联邦法院则肯定乙系侵害甲的身体权，认为此种分离身体部分在其与身体分离期间，构成“功能上的一体性”，对分离身体部分的侵害，应认为是对身体的侵害，符合德国民法典第847条之要件，对原告的抚慰金请求予以支持。[36]相比较而言，将精子、卵子作为人体之一部尚可理解，但受精卵与胚胎均非人体直接的出产物，而为外力作用而形成，将其比照适用身体权之保护，未免过于牵强。 可以说，在解决胚胎这类生物体的法律地位问题的时候，民法的身份法和财产法都面对着尴尬的处境。而这其实正符合关于财产保护的规则的要求，如美国财产法学者Calabresi与Melamed提出，社会一般通过三种方式来实现对产权的保护：第一是财产法则；第二是责任法则；第三是不可让渡规则。[37]这三种规则已经为财产保护提供了一个广泛适用的体制。其中不可让渡规则（rules of inalienability）是指一个实体（entitlement）并非在任何环境下都可以通过合同或讨价还价来达成交易，例如人们既不能将自己出卖为奴，也不能出卖自己身体之一部或自己生育的婴儿。我国卫生部有明文禁止精子、卵子、受精卵和胚胎的买卖，并要求对精子、卵子的提供者进行严格检查，以保证人口素质，禁止代孕，表现出对该类生物体的基本态度。但是对如此复杂的问题进行如此简单的禁止性规定，并不能实现对实践中的未知领域进行事先合理规制，我们建议正在草拟的物权法能未雨绸缪，对该类生物体给予关注。 （3）、人的复制（Clone） 生物科技中最引人注目、同时也是争议最多的当数“复制”。复制（Clone）并不是一个新鲜的概念，例如植物学家早就可以复制并移植植物，但这与动物的复制尤其是涉及脊椎动物的复制相比有着巨大的差别。所谓复制，是指只凭借一个单纯的身体细胞、以无性的、无须雄性精子的方式就可以制造出完全成熟的脊椎动物。现代的复制技术可以分为两类，一种是把成年动物细胞的细胞核移植到一枚未受精的卵子之中而构成复制，这种方法又称为“体细胞核转置的复制”，另一种是模仿自然的复制过程，以人工分裂早期胚胎，再让分裂后的两个胚胎长成两个一模一样的个体。依照现在的技术水平，这两种方法都要将胚胎植入母体之中，才能顺利发育。1997年多利羊的出世就是第一种方法培育的结果。 由于对人体的复制在伦理学上明显违背了人的生存自决权原则，在技术上又威胁着人类的安全，因而禁止克隆人已经成为一种世界范围内的普遍共识，如联合国教科文组织于1997年就通过了关于禁止进行克隆人类实验的世界宣言。 我们认为，应当反对人体的复制行为，但器官的复制不应当完全禁止，理由如下： 第一，复制行为违反了人类尊严，人类尊严的内容至少包括无可混淆的“个别性”和“无与伦比性”，而对人类的整体复制违反这两点基本要求。 第二，同时也必须认识到，复制作为医学发展的重要一环，不应被完全禁止，即对人类器官（主要是内脏器官和感觉器官）的复制行为不应被禁止。复制人体器官会有利于医疗移植事业的发展，但移植后的器官又会引发一系列法律问题，例如复制的移植器官的归属问题，有待于进一步的探讨。 3、“动物不是物”的法律思考 与将动物作为物的作法相同，关于动物的伦理地位和道德权利的争论也并非一个新话题，相反，它们早就出现在古代哲学家的论坛之上。古希腊和罗马的哲学家曾经提出过一种明确的自然法思想，认为假如存在着另外一种关于“动物法”的道德体系，则应是符合逻辑的。公元3世纪的罗马法学家乌尔比安指出，动物法是自然法的一部分，因为后者包括了“大自然传授给所有动物的生存法则，这种法则不为人类所独有，而属于所有的动物。”[38] 但自基督教出现以来，这种观点就受到了人类中心主义（或者人类优位主义）的影响而开始衰落，越来越多的人开始相信，动物没有任何权利，包括动物在内的非人类生存物的存在是为了服务于人类，在这个世界上并不存在一个宽广的“伦理共同体”。因此，人与大自然之间的恰当关系是便利和实用。笛卡儿是这种观念的坚定支持者，他坚持认为，人类是大自然的主人和拥有者。[39] 这种将大自然客体化的做法势必影响到其他领域，传统民法理论将动物视为无生命的财产从而属于物的做法与此种观点具有同源性。[page] 尽管基督教的出现削弱了非人类存在物在伦理上和道德上的地位，使人类中心主义的思想得到充分张扬，但动物法与自然法的思想却在欧洲思想史的发展长河中经久不息。最典型的是1641年世界上第一个尊重动物的法律-“自由法典”在美国马萨诸塞州出台，此部法律提出要对那些于人类有用的家畜给予保护，而不包括野生动物，虽体现了一定的功利主义思想，但在当时仍属巨大的进步。在17、18世纪西方人类中心主义思想和二元主义思想中，能够从财产的角度理解动物享有权利的当属洛克。洛克认为，动物能够被人类拥有，这一事实使得动物也获得了某些权利。在他看来，对动物的伤害在道德上的错误不是源于动物享有天赋权利，而是对动物的残忍会给人的道德造成影响。[40] 康德则认为，不能虐待动物的理由在于人类不得残酷对待动物的义务，同样也是对其自身的义务，因为此种粗暴行为将会“麻木人类同胞感同身受的感觉”。[41]自20世纪60年代以来，环境污染成为一个全球性的问题，论坛上出现了环境伦理学者甚至激进的环境主义者的声音。这些声音虽然没有与财产法律制度发生直接的联系，但已经开始影响到民事立法例。例如德国民法典第90条a规定：“动物不是物。它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则”。此条是基于对动物保护的需要，将动物排除在一般意义上的物的概念之外，也是对强大的动物保护呼声和环境保护压力而在法律上采取的必要回应，倡导动物（包括家养动物和野生动物）享有一定的伦理权利和道德权利。正如有观点提出的那样，是将动物视为伦理主体和“有限的法律主体”，给予必要的道德上和伦理上的关怀，[42]我们认为，尊重生命，敬畏自然，保护环境应当成为是现代财产法的伦理和道德内涵，针对我国正在进行的物权立法，关于动物的法律地位，结合对动物的特别保护，笔者主张以下基本观点： 第一，动物为物，但对其应适用特别法的保护。无论动物保护主义者如何呼吁，动物与人类之间仍然存在着本质的区别，那就是法律上的主体意识，如果此理由带有一定的人类优位主义的思想，那么即使从自然界的生存法则来看，人类享有绝对支配动物的地位，因此，动物仍然而且只能认定为物权的客体，在法律地位上相当于动产。但基于当今动物面临的艰难处境，我国也应尽快制定有关对动物给予特别的伦理保护的法律，动物为物的前提是要符合法律对动物的特别保护； 第二，确定动物享有道德上和伦理上的权利，这种权利只能从人和动物的关系上来理解。动物拥有某些权利，旨在表明，它只是在与人类的共存关系中所处的某种地位，而远非其他。如果将这种权利扩大化，将会在另一个方面表现出新的“主客体的差序主义”，正如有学者所指出的，“接受动物享有法律上权利的观念并不意味着动物已经取得了人至所以为人的实质性内容”，[43] 这种做法与人类优位主义一样，都应该为现代民法观念所避免。 第三，动物享有某种权利，同时意味着人类就享有相应的义务。这种义务并不是动物界或自然界强加于我们，其存在的最深刻的根源就是可持续发展的需要，即我们对作为整体人类延续的后代负有义务，后代人享有的继续生存和发展的权利决定了我们有善待动物的义务。[44] 为了更切实保护动物的这种权利，有学者提出应当允许人们以动物的名义进行诉讼，[45]德国学者考夫曼也指出，在强化动物法律地位的同时，应考虑创设未来世代请求充分生活条件且可资诉讼的固有权利。[46] 我国物权立法也在一定程度上吸收了对动物实行特别保护的做法，并作出了一定的回应，如梁慧星教授主持的中国物权法草案建议稿中，就否定人们可以对动物进行任意处分。[47] （二）无体物的扩张 1、无形财产的基本理论 无形财产的概念可以追溯到罗马法，古罗马法学家就已经将物分成了有体物和无体物（或者有形物和无形物），认为有体物（Corporales）是指可以触摸的物品，无体物（Incorporales）则是指不可以触摸的物品，它们往往体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。[48] 这就是说，债权和他物权均为一种“无体物”，都属于物和客体的范畴，因此在立法上和理论上都是不加区分地作为物上利益来对待，整个财产权体系由一种宽泛的所有权统领着。这种做法被近代的法典所采纳，如法国民法典就继承了这种关于物的分类，该法典第526条、529条分别规定了建立于不动产之上的权利为不动产，而将债权和股权等视为动产。其后的意大利、奥地利、荷兰民法典中也都有类似规定。[49]1896年德国民法典受到黑格尔哲学思想的影响，没有采纳罗马法中关于无体物的相关规定，将物仅限于有体物，显示了有体物和无体物的差别。此后的日民、台民也都继受了这一做法。 2、现代无形财产的膨胀趋势 早期无体物的出现是法学理论中所有权思维模式的产物，它主要是一种对物的拟制行为，从而使权利能够在具体行使时与实体物的行使相当，这与当时注重有体物财产价值的观念有密切的关系。英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰（Maiyland）曾对此指出，“古代日尔曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。”[50]而在现代社会中随着科技的发展，无形财产的概念与古代法已经有了根本的差异，它除了知识产权以外，还包括了大量的信息财富和商业机会，这些在当代社会都具有了巨大的财产价值，如法国民法上，无形财产不仅包括罗马法上的无体物所指的具体权利，还包括权利人就营业资产、顾客、知识产权以及现代商业信息等所享有的权利。[51]针对有价证券、股票的流通性无法用传统理论予以解释，我国理论上也有观点认为，应将票据权利和股权称为无形财产。因此有人指出，现代的无形财产已经发展为一种财产形式，而且是相对有形物所有权的一种财产权体系。如何对这些新型的无形财产进行法律规制，则存在不同的观点。目前学界通说仍坚持物权和债权的二元划分，由特别法来规制无形财产，物权法仍然是调整有体物，无形财产主要通过特别法进行规定，但鉴于知识经济的时代中财富的概念已经发生了本质的变化，财产也不再局限于有体物，更主要地表现为无形财产，有关有体物的规定可以通过准用制度适用于无体物。[52]也有观点认为，应当科学界定物权法，使之仅限于有形财产的调整，不应将其扩展至独立的无形财产领域，否则就很难达到合理调整的结果。无形财产则应当通过特别的法律来规制，从而逐步形成一个完整的无形财产的立法体系。[53]我们认为，通说的做法更为合理。[page] 当代财产权形式和种类的膨胀现象被一些法学家称为“权利的爆炸”，无形财产的数量也随着这个趋势大量涌现，具体可以归纳为以下几种类型： 第一，知识产权。知识产权是我们这个社会中典型的无形财产，网络社会的兴起对知识产权的保护也提出了新的课题，同时也丰富了知识产权特别是著作权的种类。同时网络也提供了一个低成本的财产交易环境，这反过来又进一步促进了财产种类的增加。 第二，商业社会运行过程中出现了大量的无形权利，包括商誉、商号权、商业秘密、经营特许权等。如有法国学者指出，营业资产、顾客、现代商业信息都可以成为商业经营的标的。就顾客来讲，在构成一个商主体营业资产的财产中，包括有形财产和无形财产两种，其总价值决定于对顾客的吸引力的大小，顾客也因此具有了民法上的财产意义，这在某种程度上说明了自由职业的某种商品化。 第三，公法意义上的财产。诚如波斯那所说，“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛”。[54]现代财产范围的极大扩展，使人们已经不能仅仅从民事权利的角度来理解财产和财产权了，现代法趋向于将传统上不认为是财产的那些权利当作财产而加以保护。在美国，此做法起源于1970年的格德伯格诉凯利案，在其后发生的贝尔诉伯森案中，佐治亚州法院判决驾驶执照不得被随意撤销。法院同样也确立了承租人对有津贴补助房屋的延续承租权，使有资格享受资助的人的权利上升到财产权的高度。[55]法国学者奥布里和劳基于财产越来越多的以无形权利的形式表现出来的事实，创造出了广义的财产理论。所谓广义的财产，是指民事主体拥有的财产和债务的总和。这一概念就超越了民法领域，甚至包含了政治领域中的内容，如美国宪法以及各州宪法均禁止政府未经正当法定程序，干涉人们的生存权、自由权、财产权，禁止政府未对财产所有者给予补偿就为公共目的征用财产。针对这种现象，有学者指出，财产在此时就具有了“宪政的含义”。[56]美国学者Rrich也认为：“在过去的几十年里，美国所发生的最重要的变化就是，政府已经成为财富的最主要来源，它敛聚着财税和权力，然后吐出财富”。这些财产又称为“新财产”（New Property），包括养老金、福利资助、补贴、退伍军人伤残补助、政府福利等，它们在美国都被认定为是法定无形财产权。[57]有线电视信号的传播也被认为是一种无形财产。而这些财产要么数额巨大，要么对维护一般人的生活不可或缺，有的还跟人身利益有密切联系，因此均应当得到法律保护。但在物权法定主义的环境中，这些财产价值或财产利益又不能直接纳入物权法的范围之中。与一般的物权相比，这些财产的效力较弱，类似于期待权，但又与一般的期待权有所不同，属于既得利益的期待权。对于这些财产类型的法律适用，有学者提出，可以将这些财产形式视为“新财产”或者“准财产”，从而可以类推适用物权法的规定。[58] 现代社会财产形式多样化的现实，要求我们对无形财产的理论进一步体系化和完整化，同时也要反应出无形财产具有的包容性和适应性，使之在社会发展的过程中有继续扩张的空间。 3、现代无形财产的特点 第一，新型无形财产的出现，使财产对公法的依赖日益彰显。例如，存款利率的高低、债券价格的涨跌等，甚至传统的不动产权利，也与公权利控制发生了密切的关系，以至于有学者认为：“不熟悉（公权力）对土地使用的限制，就无法全面理解现代财产法”。[59]公法、政府政策对私人社会福利产生了一定的影响。 第二，公法创造出新的无形财产形式。就象有美国学者所指出的那样，“公共权力是财产概念变迁的最大推动力，”“由不同政府所代表的国家，正在对财产进行重新定义”。[60]的确如此，现代国家的一个重要特征是职能与权力的极度膨胀，国家凭着其强大的经济基础，对于市民社会从来就不甘心做一个旁观者，它总是会以各种方式影响到财产的价值甚至财产的创造过程中去。例如，国家可以释放出巨额的金钱、产品、服务直接增加私人财富，也可以以颁发执照、证件、以及授予特许权等方式增加公民的财富。有学者甚至指出，国家已经开始掌握多数人们的物质福利。[61] 第三，无形财产的价值一般较大。与早期人们重视投资不动产，认为其价值较大的做法相比，现代人们越来越重视无形财产的投资，而无形财产的价值也越来越大。 （三）反思什么是物-代小结 诚如台湾学者李鸿禧所说的那样，“科学的进步使社会科学手忙脚乱，疲于应付，终使社会科学与自然科技作了跛行的‘异速赛跑’”。[62]如果不能与科技发展的脚步相吻合的话，对于这个判断，物权法也不能幸免。如上所述，大陆法系关于客体物的传统理论在现代社会中已经很难得到坚持，这主要表现为以下几点： 第一，物即有用的观点与社会潮流不符。“物即有用”的说法明显地体现出功利主义和人类优位主义的倾向，一直以来，物权法就是在用表现人类自身无限优越性的态度来对待世界上的一切外在物的，这种观点在工业不太发达、人们作用于自然的能力尚不是很高的时候，还没有对自然造成很大的威胁。但随着社会的进步、科技的发展，人类活动的扩大甚至泛滥，其赖以生存的自然资源和已经遭到了大规模的破坏，随之而来的就是人类自身的灾难。因此，是将“有用性”限制在一个短浅的范围内，仅仅理解为“能为我所用”，还是站在人类延续发展的角度上对“有用性”重新定义，物权立法应当表现出其取向。人类主观世界以外的外在世界并不是都是毫无区别的“物”，首先对于动物和自然资源，应当区别对待；另外，认为空气、阳光和水虽然对人类有用，但由于其具有无限性而不能认为是民法上的物的观点也应当得到修正。 第二，物即有体的观念也很难继续坚持。在当今时代中，财富的形式可谓多种多样，即使是传统上动产与不动产，其范围也有重新界定的必要，首先，空间可以成为不动产的一种，打破了我们仅仅将不动产局限于土地和房屋的认识界限。对土地的立体利用不仅成为一种现实，而且也成为当代不动产建设中的一个亮点，土地的利用具有有限性，将空间进行区隔界定而为建筑，可以使有限的资源发挥出更大的效用。 第三，物不再限于客体，主体之一部也可以成为物。主客体的差序问题不能不让我们反思正在进行的物权立法，面对人的物化的现实，民法应当及时作出回应，以填补目前法律中存在的灰色地带。具体来说，应该首先在原则上规定，人体器官一旦与人体脱离，即可以成为民法上的物（动产），[63]但这种新型的物具有特殊性，即不能够参与买卖，只能通过赠与（有偿或无偿）或遗赠的方式进入流通领域；将器官的物化限制在法律的（如不违背公序良俗）、科学的、人道的、伦理的范围之中，维护自然人作为民事主体的基本尊严。这也是世界立法的一般趋势。我国台湾地区“国科会”委托学者起草的《基因科技安全管制法》草案，将人体基因排除在外，仅对以动植物、微生物和病毒为主体之研究安全加以管制。其原因除了避免过多的行政管制以外，恐怕存有如将人类胚胎研究与动物基因研究置于相同的法律规范下，很可能将人类物化的顾虑。因此，应当通过有关人体器官的特别立法，来规制器官移植等具体内容，例如，尽快通过《人体器官捐献法》，确定以脑死亡作为死亡认定的必要标准，拓宽人体器官的来源，以获得可以及时利用的脏器，缓解目前人体器官移植供求的不足。[page] 在当代社会，物的内涵和外延已经遇到了革命性的挑战，这是一个不容抗拒的潮流。我们认为，为了避免立法与社会发生脱节，以免对“物”这一概念在立法上出现疏漏，应当考虑对物进行重新定义或者给予扩大性解释。正如有的学者提出，应当对“物”这一概念进行重新定义，建议将物定义为“能为特定主体所直接支配的财产利益”。[64]而必须认识到的是，即使在大陆法系的立法例中，物即有体的观念也只并未统一认识，如在奥地利、法国、瑞士等民法中，“物”的观念均不限于有体物，如瑞士民法典第713条明确规定：“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物。”奥地利民法典第285条、法国民法典第527条也可作出类似的解释。[65]我国台湾地区还有学者提出更为大胆的设想，提出建立“权利客体”这一上位观念，涵盖一切有体物与无体权利，使之包括电子能源、软件、储存资料的物以及具有生命的动物等。[66] 三、新型物权的出现和传统物权在现代社会中的新内容 （一）环境权与环境物权 现代化的发展使人类的主体意识无限制扩张，对自然资源的无限度开发使生态环境发生了翻天覆地的变化，“绿色”、“环保”已经成了20世纪留给我们的最时髦的词汇。与之相应的就是环境问题的日趋严重，环境资源的也受到社会的普遍重视。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和物质基础，首先表现为一种自然资源的属性，其受到人为破坏的威胁已经提升到至关人的生死存亡的重要地位，原来并不具有稀缺性的资源如空气、水、宁静的环境和阳光等都逐渐地对于人们都成了一种奢侈品，这也必然影响到作为人类人类生存法律之前提的自然观。在市场经济的大环境和可持续发展的观念下，局部的环境资源和环境资源的部分功能也被视为物的一种，这对传统的物权法理论构成了新的挑战。物权法作为分配稀缺资源的体制，其权利体系应对此做出何种回应？针对这个问题，有关绿色物权和环境物权的理论也应时而生。 禁止权利滥用是一项古老的法律规则，它是指存有加害他人目的的权利行使被看作是违法的，不被承认为正当行为。其中有些观念被认为是非常有益于现代环保。但是这些体现着古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中逐渐被抛弃，由功利主义思想加以取代。[67]由此引起的对自然资源的损害后果是巨大的，现实已经表明我们为此付出了惨痛的代价。随着环境问题的日益严重，人们逐渐意识到要消除环境问题就必须解决这些外部不经济性问题，改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会承担的状况。这时人们逐渐发现古代的一些本来是调节简单社会关系的原则顺应了这种需要，禁止权利滥用原则在这种情况下就又开始发挥其原有的作用。 工业的发展促进了自然资源的恶化，使人们的生存受到了威胁，一些环境法学者提出，环境资源具有经济价值和生态价值双重内容，[68]环境资源就其整体而言不能为人力所控制，但其局部范围和部分功能却能够为人类所控制和利用。因此，应当将环境资源认定为一种无形物，从而将自然环境的保护纳入物权法的调整范围之内，进而在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”，[69]并在此基础上建立起一整套包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系。 （二）区分地上权和空间役权的产生 传统民法上的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物或竹木，垂直地、排他地利用他人土地之权利。一般认为，此处的“土地”的概念并不包括土地上空或地下的使用权。但近年来随着人类对自然资源的勘探能力和开发水平的提高，地上权的客体已经逐渐从地表之上扩展到地下以及高空之中。例如，台湾地区“大众捷运法”为了便利大众捷运系统立体利用土地的需要，明确规定了空中、地下地上权。该法第19条规定，“大众捷运系统主管机关因路线工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，……必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之”。学者认为，此条确定的就是“区分地上权”的设定以及征收。[70] 如上所述，科学技术和建筑技术的飞速发展已经使土地的利用开始由平面利用转变为立体利用，使在空中、地下甚至水中为建筑变成现实，即出现了土地的分层利用。土地的立体利用已经不能为传统的地上权理论所包容，例如，为在两高层建筑物之间建造一空中走廊， 取得该走廊所需要的空间，有多种方式：可以获取此走廊所占空间所映照的土地的所有权或地上权而达到目的，也可以通过设定租赁来获得。但前者显然不符合经济效率原则，在后者，租赁关系的期限一般较短，又不具有对抗一般第三人的效力，通过租赁关系获得空间的使用权，效力未免过弱。因此，如果能将土地上的空间上下区分开并分别设定地上权，这一做法显然优于现行法规定的前两种方式。 当今各国关于区分地上权的设定，态度基本趋于肯定。日本民法第269条之2规定：“地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制”。我国台湾学者谢在全也认为，“对于台湾地区民法典第762条应当进行扩大解释，地上权的标的物不仅系以土地作为标的物，土地上空或者地下均得设定之”。[71]台湾“高等法院”在判例中主张：“在他人土地上为建筑物，并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接地与土地接触，均得设定地上权”。我们认为，我国物权立法应当仿效日本民法典的规定，在物权法中规定“区分地上权”，使其在民法基本法上得到实现，以实现对现实法律关系的全面调整。 由于高层建筑物的增多，传统地役权也出现了类型化的趋势，从而促使了空间役权制度的产生。所谓空间役权，是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。空间役权的出现，不仅使地表与建筑物、工作物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩张得到解决，也解决了所有权人或者使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张关系。 （三）相邻关系的新阐释 相邻关系，又可以称为相邻权，是两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或占有人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。一般认为，该制度是基于公共利益的考虑，对一定不动产的使用所设定的限制，我国民法通则规定的相邻关系的内容包括因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系，因宅基地的使用而产生的相邻关系，因用水、排水产生的相邻关系，因修建施工、防险发生的相邻关系，因排污产生的相邻关系，因通风、采光而产生的相邻关系等内容。相邻权并不是一种独立的物权，因此并没有独立的客体，它只能附随在特定的不动产之上发挥作用，就这点来说，与其他民法上的权利相比，相邻权主要体现为一方对另一方负有的义务。这种义务恰恰是构成对自己所有权行使的限制，如提供袋地通道的义务、提供相邻流水的义务等，[72]它可以说是一种最有名无实的“权利”。但就为不动产提供便利而言，相邻权可以使土地发挥出更大的经济价值，使其自身也因此具有了财产性因素。[page] 伴随着工业革命的完成和电子时代的到来，以科技为中心的近现代工业活动在给人类生活带来福利的同时也带来了严重的喧嚣、烦扰和侵害，这些侵害包括了不可量物侵害以及类似侵害（如噪音、震动、电波、煤、烟、光、电、热等）、日照侵害、眺望、通风侵害、观念侵害、挖掘侵害以及排水侵害等[73].我国自经济体制改革以来，工业活动的迅速发展促使了城市化的速度加快、城市人口剧增、建筑技术的提升，也产生了严重的不可量物侵害问题。这就要求相邻关系的内容也必须扩展，相邻权人负有的消极不作为义务应相应扩大。有学者提出应当完善和重构我国的近邻妨害制度，建立以物权请求权和侵权行为的请求权两者并用的救济机制，以完善相邻关系的内容和功能。例如对不可量物侵害的排除、预防以及要求对不动产进行改进等，属于物权请求权的内容，而要求对所受的侵害行为为禁止或金钱赔偿则属于侵权法的范畴。与高层建筑物相对应，相邻关系中也提出“立体的相邻关系的概念，对于这类相邻关系，可以比照民法中关于相邻关系的理论进行类推适用。[74] 鉴于社会的发展使人们对财产的主观价值不断引起重视，我们认为，应当对相邻权进行重新解释，具体如下： 第一，以法律的形式确定相邻权除了具有经济内涵以外，还具有深刻的道德价值。[75] 早期的相邻权的设定主要着眼于谋求不动产价值的最大化，使相邻各方都能够从这种关系中获得便利和财富，相邻权人考虑最多的也是如何通过在相互之间的不动产使用才能实现经济效益的最大化，随着现代社会中科技的发展，人们对财产价值的认定就不再仅仅着眼于经济价值上，而开始注重相邻权的人格意义和道德内涵。例如相邻权各方在居住环境的相互提供上而言，负有不得产生噪音、震动、电波等不可量物的消极不作为义务，这些义务的设定着眼于人们的休息权以及享有宁静生活的权利。当社会发展到高度工业化阶段，人们原本享有的生活的宁静已经变成了一种奢侈品，如何对这类重要的权利进行保护，这就要求法律在肯定科学发展和社会进步的积极方面的时候，也要注重对这种进步所带来的副产品进行一定的规制，针对相邻关系而言，就表现在相邻权不仅应当调整财产利用上的经济价值，同时也要注重维护财产利用过程中的相邻权人的人格利益，体现相邻权的道德要求。笔者认为，现代社会中的法律包括财产法在内，适用功利主义评价的部分已经开始被限制在相当有限的范围之中了，当一部法律或一个法律制度的设计虽然能够实现最大的效益原则，但却损害人与人的根本利益与每一个人的根本利益为代价，就不能认为是完善的法律，因此，对法律进行道德评价是非常必要的，具体到对相邻关系的重新审视，也是如此。 第二，私法与公法并重的双轨规范调整体系的形成。[76] 科技的发展使城市化的速度开始加快，出现了人口集中与生活环境恶化等负面现象，仅仅凭居民自治已经不能实现对公寓大厦的有序管理。为了达到对公寓大厦相邻关系的有效调整，德国与日本立法上已经开始出现了使用公法手段进行强制规制，我国台湾地区也于1995年通过了“公寓大厦管理条例”，被称为“住宅宪法”，实现了用公法的强制性手段调整不动产相邻关系。这些都意味着行政权力已开始向相邻关系的普遍渗透，因此对传统民法中所阐释的相邻关系的内容以及性质，已经有必要进行重新检讨。例如，相邻关系的主体范围以及内容是否法定，相邻关系能够由当事人约定，以及约定的相邻关系能够对不动产的移转而移转等问题，都是实践中需要解决的问题。 （四）建筑物区分所有权 随着土地利用从平面向立体的发展，现代城市中居民住宅也都向高层化转变。随之而来的就是建筑物区分所有权的产生和法律规制问题。建筑物区分所有权，在德国称为“住宅所有权”，美国等称为“公寓所有权”，瑞士称为“楼层所有权”，比其传统的不动产所有权，建筑物区分所有权中的财产归属关系显得非常错综复杂，它主要解决的是建筑物的某一特定部分为客体而成立的不动产所有权问题，其中既包括房屋的所有权，也包括共有权和成员权。区分所有权的产生，与空间成为客体物的观念密不可分，同时也对物权法的其他制度构成了一定的冲击，如建筑物区分所有人之间的相邻关系问题等，也都有必要进行重新检讨。 笔者认为，对于建筑物区分所有权的规制问题，应当从以下两个方面着手： 第一，在将建筑物区分所有权规定入民事基本法的同时，也要重视特别法的作用。关于建筑物区分所有权的立法模式，在立法例中有民法典模式和特别法模式两种。前者在民法典中规定区分所有权，使之首先在私法体系中占有一席之地。这种模式以瑞士和意大利为代表。特别法模式以法国和日本为代表，在民法典之外单独颁布“建筑物区分所有法”对区分所有权进行规制。在这两种模式之中，特别法模式目前代表了其主要趋势。这是因为以特别法的形式对区分所有权进行规定，能够对区分所有权的各个内容进行详尽规定；同时也可以使其规范内容突破私法领域，有利于维护公共利益和公共秩序。[77] 第二，强调团体自律的作用。在法律对区分所有作出规定的同时，也应授予所有人团体进行自治的权利。即所有人团体可以制定管理规约进行自治。所谓管理规约，是指全体区分所有权人就建筑物与基地之管理、使用与所有关系，以书面形式制定的自治规则。管理规约相当于物权法定中的意思自治，在符合法律的强行性规范和公序良俗的前提下，应当充分肯定区分所有权的自治权限。 （五）担保物权的新发展 与用益物权相比，近年来担保物权领域表现出了相对活泼的性格，表现在新型担保式样的不断产生和传统典型担保的类型化趋势，如权利抵押、浮动抵押与动产抵押的出现等。同时在不动产抵押中，又表现出相对独立的趋势，不动产抵押的证券化就是适例。概而言之，在当今时代中，担保制度显示出了其旺盛的生命力。总的来说，担保物权表现出了以下发展趋势： 第一，客体范围扩张。担保物权是为担保主债权得到清偿而设定的权利，其注重的是标的物交换价值的大小，一般不注重实物形态。而且担保法一般都不允许使担保权人在清偿期届满时取得标的物的实物的所有权，如我国担保法中就有禁止“流质”、“流押”的规定。正是因为担保物权的这种重价值大小、轻实物形态的做法，使其在财产形态空前增加的现代社会中，客体范围的扩张留下了较大的空间。[page] 1、无形财产成为担保的客体。无形财产开始成为抵押、质押的客体。传统理论在界定抵押和质押的区别时，一般都将其标的物分别限制在动产和不动产之中，抵押的标的一般为不动产，质押的标的一般为动产。但随着经济的进步和科技的发展，出现了一些价值较大的动产和无形财产，其交付也一般需要履行登记手续，于是，在这些财产之上也开始设定抵押，这就出现动产抵押和权利抵押。 2、某些特定的担保类型的客体扩大。 就抵押权来说，在传统立法中，由于缺乏物权登记制度，在动产之上设定抵押权可能会因为动产的转移隐藏而无法实现，故传统立法并不承认抵押权，不动产抵押权为抵押的唯一形态，并将客体的不同作为其与质权区分的一个标准。但近代以来，随着现代经济生活中动产形态的变化和动产登记制度的发展，动产抵押权在各国立法中规定虽不一致，但大都得到了承认，如德国、瑞士等国中动产抵押的客体一般仅限于航空器、船舶等特殊的动产，在日本以及我国台湾地区，可用于抵押的动产范围相对较广；在我国可以抵押动产的范围就更加广泛，担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产”。可以认为，法律并没有将不动产抵押与动产抵押进行严格的区分。 在我国台湾地区，动产让与担保已经不符合时代的要求。为了与物权法定原则不相违背，该地区开始以变通的方式扩大动产让与担保的客体，通过司法判例创立了不动产让与担保，承认不动产可以成为让与担保的客体。[78] 日本也以同样的方式承认了不动产让与担保制度。[79] 3、集合物成为担保的客体。其典型表现就是浮动抵押的出现。 第二，担保的证券化。现代担保法开始由“单纯的债权保全型向物权投资型发展”。[80] 传统的担保制度与主债权紧密地结合在一起，担保物权（意定担保）设立的本旨在于实现债权的清偿，因此，可以将传统的存在于以债权为中心的构造之中的担保类型称为“债权保全型”担保，其存在与债权须臾不可分离，主债权无效，担保物权也随之无效。但随着物的范围的扩大和人们对于担保的观念的转变，与不动产证券化相似，现代担保制度也开始向证券化转变，展现出了向投资担保发展的趋势，其中主要是抵押的证券化问题。所谓抵押权的证券化，是指以证券为载体使抵押权动产化。当抵押权在不同的债权人之间流动适用时，当事人只有到特定的登记机关进行变更登记才能实现担保的公示，而通过抵押权的证券化，可以使抵押权在形式上获得动产的形态，从而可以适用占有的方式进行公示。抵押权人就是证券的占有人，这就实现了抵押权的自由流通。证券化了的抵押权将视点注视在资本的收回与收益上，重视抵押标的物交换价值的流动，从而也使抵押权变成了纯粹的价值权，具有了一定的独立性，完全发挥了其作为投资手段的功能。[81] 第三，担保的无因化趋势。担保的证券化又使其与特定的债权相脱离，因而又具有无因性的色彩。 第四，担保物权的从属性开始淡化。[82]一般认为，与其他物权形式相比，担保物权具有相当的从属性，这种从属性可以使主债权获得一个合理的清偿预期，从而可以降低交易中的不稳定性。有学者认为，过于强调担保物权的从属性会阻碍担保物权的流通性。从属性固然可以减少债权人为保障债权所需要的各种成本，如信息成本、防范成本等[83]，但却牺牲了担保物（特别是大型不动产和价值较大的其他财产）的交换价值。这一点在担保物权开始证券化以来，尤为明显。我们认为，淡化担保物权的从属性，强化某些担保类型（如不动产物权）的独立性，将有利于实现物的最大效用。 |
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