| 问题 | 论抵押合同的成立 一、合同成立概述 |
| 释义 | 一、合同成立概述 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是法律行为的一种，且属双方法律行为。作为双方法律行为，合同必须具备两个以上的主体，单个的民事主体是不能订立合同的。根据我国《合同法》第13条的规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第25条规定：“承诺生效时合同成立。”由此可见，合同成立就是指合同的双方当事人就合同内容达成了合意，即承诺与要约相一致。从本质上看，合同的成立意味着双方当事人的意思表示一致。意思表示一致是合同成立的根本标志。 合同成立制度主要体现了当事人的意志，但其间也会体现一定的国家意志。合同的成立与否并非法律价值判断问题，而是纯属事实判断问题，其意义在于识别某一合同是否已经存在，该合同是此合同还是彼合同，以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别。因此，其成立要件有三项：主体、标的与意思表示。合同主体，即合同关系的当事人，是实际享受合同权利并承担合同义务的人。任何合同都需要有当事人，而且须有两个以上的当事人。没有当事人就没有意思表示，也就不能成立合同；合同标的，是指合同双方当事人所共同指向的对象，即当事人双方通过订立合同所要完成的事项；意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。[1]意思表示是法律行为的本质要素，它是法律行为成立必不可少的要件之一，在合同关系中，意思表示至少有两个，且需达成合意。主体、标的与意思表示是所有合同成立均须具备的要件，因此属于其一般成立要件。在法律特别规定或者当事人特别约定的情况下，特定的合同还须具备特有的成立要件，称为特别成立要件。如在要式合同，除当事人双方达成合意外，还必须具备一定的形式，如书面、公证、登记等形式。这些形式既可由法律直接规定，也可以由当事人约定。不具备法定形式，则合同不成立。 合同成立的重要性表现在：（1）合同成立旨在解决合同是否存在的问题，是认定合同效力的前提条件。（2）合同成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。（3）尽管合同成立与合同生效是两个不同的概念，但他们密切联系在一起。一般情况下，合同成立的时间即是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。[2][page] 二、抵押合同的成立要件 抵押合同为合同的一种，当事人须依照订立合同的一般规则，即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面形式之时。由此可见，抵押合同的成立须具备一般成立要件与特别成立要件。 （一）抵押合同的一般成立要件 同一般合同的成立要件一样，抵押合同的成立也须具备当事人、标的与意思表示这三项，下面分别加以介绍。 1、当事人。抵押合同属于法律行为中的双方法律行为，自然也应有当事人双方，即抵押权人与抵押人。其中，抵押权人是指享有抵押权的人，抵押权人原则上为主合同中的债权人，二者在多数情形下是一致的。抵押人则是指以自己享有处分权的财产为自己或者他人债务提供抵押担保的人。抵押人可以是债务人本人，也可以是第三人，该第三人又称为物上保证人。在第三人为抵押人的情况下，债务人并非抵押合同的当事人，该抵押合同的订立也无须债务人的同意。在抵押合同中，抵押人与抵押权人双方的利益和行为目的是对立的，因此分属于对立的双方。 2、标的。抵押合同的标的具有特殊性，这种特殊性表现在它是抵押合同双方当事人共同指向的对象，即为被担保的债权设定抵押权。抵押人与抵押权人订立抵押合同仅仅是一种手段，其目的显然并不在于签订抵押合同本身，而在于通过订立抵押合同设立抵押权，并以该抵押权担保债权的实现。因此，抵押合同中双方当事人所共同指向的对象是抵押权，而非抵押物。抵押物则不过为该抵押权的物质载体，抵押权所着眼者乃抵押物上所存的价值，这种价值并不因抵押物的毁损灭失而消灭，而是继续存在于抵押物的代位物之上，并以该代位物来继续对主债权进行担保，此时虽然担保物的形式有所改变，但其价值并没有发生改变。从这一角度来看，抵押合同的标的与标的物不是同一回事，对此应予区分。 3、意思表示。抵押合同中的意思表示是指抵押人与抵押权人通过要约与承诺方式表达的意欲发生抵押权设定效果的内容。尽管抵押合同的成立与一般的债权合同有所差异，但同样须经过要约与承诺这一过程，并在该过程中达成合意。只有抵押人与抵押权人之间在抵押权的设定上意思表示达成一致，才能确定是否设定抵押权以及设定怎样的抵押权，从而使债权的实现有抵押担保的保障。如果抵押当事人双方在抵押权设定问题上不能达成合意，则抵押合同不能成立，抵押权就成了空中楼阁。因此，意思表示一致是抵押合同成立的根本标志。 [page] （二）抵押合同的特别成立要件 如前所述，合同的特别成立要件是指在法定或约定情形之下，特定的合同必须具备的特有形式，欠缺该特定形式，合同不能成立。我国《担保法》第38条规定：“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《物权法》第185条第1款亦规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”根据上述法律规定，抵押合同必须采取书面形式订立，这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限，在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效。[3]法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产数额较大，法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保。[4]然而，此处所指的书面形式究竟为抵押合同的成立要件、生效要件，还是仅仅为合同成立的证据，在学者间不无争议。有学者认为，法定形式的要求属于合同的生效要件，合同违反法定形式的直接法律效果就是合同无效。“抵押行为不具备法律规定的形式要件，例如抵押合同不采用书面形式的，抵押权的设定不发生效力。”[5]另有学者认为，书面形式应当作为合同成立的证据，赋予其强制执行的效力。“书面形式既不能作为抵押权的成立要件，亦不能作为抵押合同的成立要件，书面形式的具备对抵押合同的存在仅具有证据的效力，抵押合同未以书面形式，则无法律上的应当具备的必要证据，故于一方当事人请求对方当事人履行登记手续时，若对方当事人拒绝履行，登记请求权人不能通过法律途径而强制抵押人履行。”[6]还有学者认为，当法律规定合同必须采用书面形式时，该书面形式的要求只是合同的特别成立要件，因为“书面形式是合同形式的一种，也即当事人表达其意思表示的一种形式。当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时，其意义在于订立该合同时，除了有当事人做出意思表示外，还必须将意思表示记载于书面上，否则，法律不承认该合同存在。在书面形式作为合同的约定形式时，对当事人同样具有约束力，甚至在没有反证时，可排除法律任意性规定之适用。可见，无论书面形式作为法定形式还是约定形式，都是对于合同成立与否的规定，也就是将其作某类合同的特别成立要件。”[7] 我们认为，我国《担保法》和《物权法》均要求抵押合同应当采用书面形式，这说明，我国法律规定的抵押合同为要式合同，在订立抵押合同时，除抵押人与抵押权人意思表示达成一致外，法律还要求当事人将该意思表示记载于书面上。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件，欠缺该法定形式，纵然当事人间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。正如曹士兵法官所言，“在抵押合同中，由于《担保法》第38条规定抵押合同应当采用书面形式，因此未采用书面形式的抵押合同不成立。比如，口头抵押合同应视为不成立。”[8]全国人大常委会法制工作委员会的同志在解读物权法时也指出，设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。[9]上述论述已明确说明书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般倡导性规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同已经存在，抵押的设定即不发生效力。因此，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。[page] 有学者指出，“抵押合同应采书面形式，但书面形式并非抵押合同的成立要件，抵押合同的书面形式仅具有证据效力。如果抵押当事人未采取书面形式，但已经履行合同的，如办理了抵押登记，抵押合同仍然成立。”[10]上述见解是以《合同法》第36条为依据的，然而在实践中，由于抵押权登记均要求当事人订立书面抵押合同，并在登记时交验该抵押合同，当事人以口头形式订立抵押合同并进行登记的情形是极为罕见的。例如，我国《城市房地产抵押管理办法》第25条规定：“房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。”该办法同时规定，办理房地产抵押登记，应当向登记机关交验抵押合同（第32条）。《动产抵押登记办法》第3条亦规定办理动产抵押登记，应当向动产抵押登记机关提交经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》，而根据《动产抵押登记办法》第4条的规定，《动产抵押登记书》显然就是抵押当事人签订的书面合同。[11]根据上述规定，如果抵押当事人不以书面形式记载其抵押合同的内容，在进行抵押权登记时就无从向登记机关交验抵押合同，也就无法办理抵押登记。因此，以当事人未采用书面形式而办理了抵押登记为由，否认书面形式为抵押合同的成立要件是缺乏说服力的。 三、抵押合同成立与否的法律后果 （一）抵押合同成立的法律后果 抵押合同成立的法律后果是指抵押合同成立后所具有的效力。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据上述规定，抵押合同具备成立要件，即在双方当事人之间产生一定的效力，这种效力表现在：（1）自抵押合同依法成立时起，双方当事人都要受该抵押合同的约束；（2）如果情况发生变化需要变更或者解除抵押合同时，应由抵押当事人按照合同约定或者法律的规定进行协商解决，任何一方当事人都不得擅自变更或者解除已经成立的抵押合同；（3）除不可抗力等法律规定的免责事由外，当事人不履行抵押合同约定的义务，或者履行合同义务不符合约定时，应向对方当事人承担违约责任。 （二）抵押合同不成立的法律后果 抵押合同欠缺成立要件，则抵押合同无法成立，双方当事人并未就抵押权的设定达成合意，当事人不必受各自意思表示的约束。在抵押合同不成立的情况下，抵押人应否承担民事责任，值得研究。有学者指出，抵押合同不成立，抵押权不能设立，抵押人不承担民事责任。“在司法实践中很难认定抵押人在抵押合同不成立时承担所谓‘缔约过失责任’，因为在抵押合同不成立时，债权人作为合同一方当事人几乎不可能不知道合同内容上的欠缺，几乎不可能形成‘信赖利益’上的损失，债权人在有过错时，不能要求抵押人承担赔偿责任，缔约过失责任很难成立，也就是缔约过失责任理论要求的责任构成要件，在抵押合同不成立时几乎难以具备。”[12]我们认为，对于抵押合同不成立时抵押人应否承担民事责任不可一概而论，应视该抵押人对此有无过错而定。如果抵押人对抵押合同不成立无过错，自然不应承担民事责任，债权人无权就抵押人的财产行使抵押权。即使债权人因此遭受损失，抵押人也无须承担赔偿责任。然而，如果抵押人对于抵押合同不成立具有过错时，则应依法承担相应的民事责任，此种责任即为缔约过失责任，其承担责任的法律基础，是建立在诚实信用原则之上的先合同义务。在抵押合同缔结之际，因抵押人的过失而使合同不成立，从而给债权人造成损害时，抵押人应当承担民事责任。例如，抵押人承诺以其财产设定抵押权于债权人，以担保该债权实现，但嗣后该抵押人违背诚实信用原则，拒绝与债权人签订书面抵押合同，而债权人因信赖抵押人会设定抵押权于己，从而放弃其他担保机会，现因抵押合同欠缺法定形式要件而不成立，造成债权人损失，由于双方当事人之间不存在合法有效的合同关系，受损害的债权人无法依合同请求损害赔偿，此时，有过错的抵押人即应承担缔约过失责任。这种责任既不是基于当事人双方的合意而产生的责任，也不是以侵权法来衡量的过失责任，而是依契约法所要求的缔结契约过程中的诚信义务而生的责任。[page] 「注释」 作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院 [1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996版，第162-163页。 [2]吴锦标主编：《合同法原理与适用》，山东大学出版社1999年版，第49-50页。 [3]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第823-824页。 [4]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国担保法释义》，第57页。 [5]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第823页。 [6]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第161页。 [7]张谷、王爽：“《合同法》：合同和合同书”，载《北京科技大学学报（社科版）》1999年第4期，第55-61页。 [8]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第183页。 [9]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第398页。 [10]郭明瑞：《担保法》（第二版），法律出版社2004年版，第102页。 [11]《动产抵押登记办法》第4条规定：“《动产抵押登记书》应当载明下列内容：（一）抵押人及抵押权人名称（姓名）、住所地；（二）代理人名称（姓名）；（三）被担保债权的种类和数额；（四）担保的范围；（五）债务人履行债务的期限；（六）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（七）抵押人、抵押权人签字或者盖章。”从《动产抵押登记书》记载的内容可以看出，它实质上就是抵押当事人订立的书面抵押合同。 [12]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第184-185页。 引用法条： [1]《民法总论》 [2]《中华人民共和国合同法》第八条 [3]《中华人民共和国合同法》 [4]《中华人民共和国合同法》第二十五条 [5]《中华人民共和国担保法》第三十八条 [6]《中华人民共和国合同法》第三十六条 [7]《动产抵押登记书》 [8]《中国物权法研究》 [9]《抵押权制度研究》 [10]《中华人民共和国物权法》第一百八十五条 [11]《合同法原理与适用》 [12]《动产抵押登记办法》第三条 [13]《动产抵押登记办法》第四条 [14]《中华人民共和国担保法释义》 [15]《中华人民共和国物权法解读》 [16]《北京科技大学学报（社科版）》 [17]《城市房地产抵押管理办法》第二十五条 [18]《城市房地产抵押管理办法》第三十二条 [19]《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》 |
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