| 问题 | 上市公司对外担保中担保权人的注意义务 |
| 释义 | 一、基本案情 甲公司为一家上市公司，2006年8月25日甲公司董事会会议作出了《关于公司继续为乙公司提供担保的决议》，甲公司为乙公司申请某银行6000万元授信提供担保，期限为二年。 2006年8月27日发布《关于为乙公司提供贷款担保实施情况的公告》，就担保决议作出了相应的信息披露。 2006年9月18日，甲公司与某银行签署了《最高额保证合同》，约定：保证人自愿为债务人自2006年9月19日起至2008年9月18日止，在债权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高余额折合人民币(大写)陆仟万元提供担保。在上述期间内发生的业务，其到期日不得超过2010年9月17日。保证担保的范围包括债务人依主合同与债务人发生的全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 甲公司章程规定，公司单笔对外担保金额超过最近一期经审计净资产10%的，应经股东大会审议通过。 据甲公司年报，截至2005年12月31日，甲公司合并后净资产(股东权益)合计为583,728,161.25，母公司净资产(股东权益)合计为583,400,943.55元。 二、担保合同的效力 公司担保一直以来公司法理适用中的热点和难点问题。在08年7月最高院就《公司发解释三》召开的研讨会议上，对公司对外投资和担保问题争论激烈。今年向有关方面发出的征求意见稿上，并没有对外担保方面的内容。 前述案例，简要说就是某上市公司董事会决议和银行签署担保合同，而所涉金额按照章程规定，应当经股东大会决议。现银行起诉该公司承担担保责任，问题就是，作为该公司的律师，是选择担保合同无效(因为违反强制性规定)还是担保合同不成立(虽有公司法定代表人签字，但是其仅为意思表示机关，而非意思形成机关，银行和公司因而未达成一致)的诉讼策略? 对于上市公司担保，中福实业公司担保案”、“光彩集团担保案”都是典型判例，都发表在了民二庭的机关刊物上。曹士兵法官还专门撰写《我国法律对公司为其股东提供担保的限制》一文就前案在社会产生的影响、批评予以回应。 前述案例，在目前证据条件下，我倾向于认为担保合同无效。无效的理由，并非直接援引公司法16条，而是因为董事会越权，担保权人并非善意。 《公司法》第16条第1款的规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”而该案公司章程规定“公司单笔对外担保金额超过最近一期经审计净资产10%的，应经股东大会审议通过。”而涉案担保已超过净资产10%，只有董事会的担保决议。[page] 本案董事会越权是客观事实，但是越权行为一律无效的规则已被摒弃。公司对内可以追究越权者责任，公司法149条可做依据，但是，对外应当对善意第三人承担责任。合同法50条、担保法解释11条都体现了这一规则。 因此，对本案担保合同的效力，关键就是担保权人是否善意?由此引发的问题是，担保权人是否有审查章程的义务，以及其尽此义务的标准。 担保权人审查章程的义务。除了担保公司、投资公司外，公司对外担保不是常规业务，而公司法16条为强制性规范具有普遍性约束力，因此，要求当事人审查章程(进而审查相应的董事会决议、股东会、股东大会决议)无可厚非。而另一方面，有人从交易的成本以及相关实际(比如在北京的工商查询，对于股东的信息律师也查不到，必须要有法院的调查函)、国外相关立法例的角度，提出第三人没有审查章程的义务。 目前较多意见认为，如果不去审查相关决议，难说是善意的;但同时又认为，虽然公司章程在工商局备案，但不能推定相对人据此知道或者应当知道。 担保权人审查章程的标准。根据前述提及的反对意见，担保权人的审查，只应当是形式上的审查，对决议上的签名真伪、会议程序是否合法、内容是否真实等不需审查。最高院在“中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司等借款保证合同纠纷上诉案”中，就认定银行对于董事会决议形式审查，即尽合理注意义务。 由上所述，对于第三人善意问题，争论还比较大。笔者认为，对此问题应当区分普通公司和上市公司。由于本案涉及上市公司，因此，担保权人应当知晓其公司章程。因为，上市公司章程不仅备案，还向社会公开。《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号)、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)等一系列部门规章，对上海思公司对外担保都有禁止性规定，担保权人作为专门的金融机构没有理由不知道。 总体而言，本案上市公司章程明确公司单笔对外担保金额超过最近一期经审计净资产10%的，应经股东大会审议通过，公司章程及相应年报对外公开，银行应当了解，但其接受了董事会决议通过的担保，对此越权行为并非善意第三人，因此，合同无效。 因此，对于仅以违反16条而认定无效，似乎和目前对越权行为的立法趋势和司法实践不很吻合。而认为合同不成立，似乎和公司法精神不符，也和合同法解释二对合同成立的司法原则不符合。合同法解释二规定“人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般认定合同成立”，即原则上合同成立具备“名称或者姓名、标的和数量”三条款即可。 “认为甲公司与债权银行就担保合同并未达成一致，即意思表示不一致，合同不成立”，似乎牵强。[page] 此外值得注意的是，对于担保合同无效的，担保法及其司法解释“除个别情况下，都是将债权人全部损失作为赔偿范围对待，并没有按照传统缔约过失责任理论的要求，仅赔偿受损失者的机会利益或者信赖利益上的损失”。担保法解释第7条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。 因此，在诉讼方案上，可以主张，首先，合同未成立，其次，即使成立但是应当无效，并且要强调银行方面具有更多的过错。 综上而言，本案的思路应当是结合越权规则以及担保权人(银行)是否善意两个方面。对于董事会越权是确定的事实，则问题在于银行是否善意。对此，可以从几个角度来分析。其一，从担保人角度，区分普通公司和上市公司。本案担保人是上市公司，其章程对外公开，可以查询。并且有相关部门规章予以规范。其二，从担保权人角度。银行作为专业的金融机构，接受担保是其重要业务，其本身也由相应操作规则(明确要求审查章程)，由此，其可以而且应当审查相应的章程条款。其三，从交易类型看，由于是对外担保，不是担保人的常规业务，而且公司法16条有明确的禁止性规定，同时部门规章也有规定。从上述三方面结合来看，银行是应当知道该章程条款的，因此，其在没有股东大会决议的情况下接受担保，不是善意第三人。当然，对于银行是否善意，肯定还存在不同的理解。这在制定司法解释上，需要衡量各方利益。 |
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