| 问题 | 国企改制中担保物权债权人的保护 |
| 释义 | [内容摘要] 担保物权随具有优先性，但在国企改制过程中得到完全清偿也不是件容易的事情。本文分析了担保债权在国企改制之中存在的问题，提出了一般保护、特殊保护和司法保护的多种方式，有效地解决担保债权实现难的问题。 关键词 国企改制 担保债权 保护 国有企业改制中，基于担保物权的优先性，担保物权债权人的保护有其不同于普通债权人的保护机制。 一、担保物权债权人与普通债权人的法律地位比较 现代市场经济条件下，一方面是交换占据着主导地位，表现在法律制度上，是以交易为本体的债的制度的日益发达；另一方面，交易过程日益复杂化、特别是在商业和银行信用的普及后，即时清结的交易在商业活动中少之又少，事后付款已成为现代市场交易的典型特征，这就造成了交易风险显著提高。债的担保制度，尤其是担保物权制度，具有较强的安全保障功能，逐步成为与市场经济相伴的重要法律手段。 国有企业在进行改制时，除了职工的安置问题外，在债权方面首先面临的是设定了担保物权的债权如何处置的问题。它的优先地位来自于担保物权的特殊性。担保物权债权人与非担保物权债权人在法律地位上有质的区别： 1. 在债权人保护方面所运用的法理不同 担保物权债权人的权利保护运用的是特定担保理论，更多的是运用物权理论来保护债权的实现，而普通债权人权利保护所运用的理论则是一般担保理论，即运用企业的责任财产来保护债的履行。 2、法律依据不同 担保物权债权人权利主要受物权法的保护；而非担保物权债权人权利保护的法律却限于债法。 3、债权保护的能力不同 担保物权具有追及性和物上代位性的特征，当债权人不履行债务或担保物被他人非法占有时，担保物权人得追及物之所在，以保全债权的实现。普通债权则无此功能，其实现只能依赖于债务人的相对的履约行为。 4、受偿的优先性不同 担保物权债权人具有优先受偿的特性，这是物权的优先效力在担保物权中的体现。普通债权人则不存在优先受偿的特性，这是债权的平等性所决定的。 5、在企业破产、清算时的地位不同 根据我国破产法及有关法律的规定，企业破产或清算时，担保物权人的优先受偿权不受影响，因为担保财产不纳入破产财产；但非担保物权债权人的权利受到许多限制，如不得单个清偿，按顺序清偿等。[page] 二、国企改制中担保物权债权人权利保护存在的问题 1、以登记为生效要件不利于债权人利益的保护 我国《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。从而确定了部分财产抵押登记的效力以登记为前提、未登记的抵押不产生法律效力的制度，即所谓的登记要件主义。 土地、房产、机器设备抵押是国有企业融资担保的最常用的方式，但在实践中，抵押物登记在操作上尚有困难，主要表现在不动产的抵押登记上。由于现实条件不成熟，不配套，实际上大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。这其中的原因是错综复杂的。有人将大陆房地产登记制度所存在的问题归结为五个不统一：房产、地产不统一；登记机关不统一；登记程序不统一；登记效力不统一和登记权属不统一。[①]从行政部门的问题来看，现时的不动产登记分散在数个部门：土地登记在土地管理部门；房屋登记在建设行政管理部门；林地权登记在林业行政部门。这样的分散格局使当事人无所适从。另外登记还要收取评估费、手续费等，加重了当事人的负担，提高了交易成本。 基于前述，担保物权的效力过分依赖登记，给国有企业改制中保护担保物权债权人的利益实现带来了很大难度。虽然有担保合同，但因种种原因未登记，当企业改制时，债权人要求补办登记，企业往往不予配合，利用法律的规定得到不正当的利益。 2、国有企业以其财产设立担保物权的合法性存在争议 在目前的体制下，国有企业以其财产设立担保物权，尚无法律上的依据。根据《全民所有制工业企业法》，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。而将企业财产设立抵押或质押，实质上是对财产的一种处分，仅享有经营权，显然不足以说明当事人所享有的权利和承担的义务。若根据《公司法》，则公司对其财产享有"法人财产权"，但何谓"法人财产权"，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；可是《公司法》第4条又明确规定公司中的国有资产所有权属于国家。照此解释，即使按照公司法之法人财产权理论，也仍不能证明国有企业以其财产设立担保物权的合法性。由于法律规定不明确，国有企业能否以其财产设立担保物权，迄今尚存争议。 3、政府的价值趋向使担保物权制度在具体操作上难以落实 担保法虽然明确规定，债务履行期届满，债权人未受清偿的，可以与担保物权人协议以抵押物或质押物折价或者以拍卖、变卖该物所得的价款受偿，但目前在实际执行中却存在很大的困难。[②]原因其实很简单，对企业财产行使抵押权或质押权意味着企业的生产经营将有部分甚至全部中断，其后果是不言自明的，企业及其职工、地方政府和企业主管部门站在各自的立场上，都不会愿意企业终止而由银行或其他债权人去变卖其资产。实际上，在全民所有制企业体制仍未理顺、社会保障体系尚未建立的情况下，政府的价值取向仍然是稳定大于债权人利益。当债权人的"个人利益"与诸如社会安定之类的全局利益发生冲突时，债权人是很难行使其依法享有的担保物权的。[page] 《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条规定，破产企业属国务院确定的企业优化资本结构试点城市范围内的国有工业企业，土地使用权出让金应首先安置破产企业职工，破产企业将土地使用权进行抵押的，抵押权实现时土地使用权折价或者拍卖、变卖后所得也应首先用于安置破产企业职工。如属此类情况，担保债权也难以实现。 三、国企改制中对担保物权债权人的保护 基于担保物权债权人的法律地位优于非担保物权债权人的利益,在国企改制中,其权利受重视和受保护的状况要好于非担保物权人,但权利受侵害的情况仍很严重。因此,研究国企改制中对担保物权债权人的保护,对于保护交易安全和市场秩序具有十分重要的意义。 1、一般保护 本文所称一般保护,是指适用于所有担保物权债权人权利保护的规定或原则,即通过变卖担保物使债权人优先受偿。 我国担保法对担保物权的优先受偿作了明确规定,不论抵押、质押还是留置，债务履行期届满，债权人未受清偿的，均可以与担保物权人协议以抵押物或质押物折价或者以拍卖、变卖该物所得的价款受偿，应充分利用这一规定和原则，在国企改制时防止企业借改制之机逃废债务，保护债权人的合法权益。 2、特殊保护 本文所称特殊保护，是指在一般保护的基础上，积极参加到企业改制中，变被动为主动，与债务人、改制参与人合作，通过变更担保物、债权转移等方式，保护担保物权债权人的权利。 如果参与重组的债权人是享有担保物权的金融机构，则基于优先受偿权而参与交易过程，将债权转移到具有良好运作前景的新公司，并仍用原担保物设置担保物权，这种做法，比起一般保护的变卖担保物受偿具有明显的优势，因为对困境国有企业来说，通过变卖其土地、房产和机器设备来实现担保物权实践中障碍极大，既包括来自于职工的阻力、也包括来自于政府的压力，因此，与债务人合作，变通处置担保物，既支持了改革，又保护了担保物权债权人的利益。 3、司法保护 以机器设备作抵押的，《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力的问题的批复》规定，国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。此前由于对这一问题认识不一，造成了部分抵押权人利益遭受了损失。[page] 房地产抵押只办理地产或房产一项登记的效力。在实践中，经常会遇到某些以房地产设定抵押，只进行了房屋抵押登记或者土地抵押登记的情况。这种情况下，会存在被法院认定抵押无效的风险。因为在实践中，有的法院认为《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押是该国有土地上的房屋同时抵押。如果抵押登记缺其一，即认为违反了法律强制性规定，抵押无效。我们认为，担保法第三十六条的规定，是依据我国“房随地走，地随房走”的原则制定的，土地使用权或房屋办理抵押登记的同时，即认为抵押已经生效。《物权法草案》第二百零三条第二款规定，抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。也就是说，只办理一项登记，即可认为抵押同时生效。如果因为某一个部门没有登记，造成重复抵押的，可以依据抵押登记的时间确定其受偿的顺序。这样才能最大限度的保护抵押权人。 引用法条： [1]《中华人民共和国公司法》第四条 [2]《中华人民共和国担保法》第四十一条 [3]《中华人民共和国担保法》第四十二条 [4]《中华人民共和国担保法》第三十六条 [5]《中华人民共和国全民所有制工业企业法》 [6]《中华人民共和国物权法》第两百零三条 [7]《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第六条 [8]《最高人民法院关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力的问题的批复》 |
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