| 问题 | 论处分原则的理论基础与设置前提 |
| 释义 | 私权自治和权力制约是处分原则内在的理论基础，而诉因制度和过滤制度是处分原则外在的设置前提。前两者体现了一定社会的政治经济发展状况在民事诉讼的渗透和延伸，昭示了支撑民事诉讼处分原则的深层次背景，后两者则揭示了民事诉讼自身发展的规律，提供了民事诉讼处分原则赖以架构的客观的制度性前提。 上篇处分原则的理论基础 处分原则是民法中的意思自治原则在民事诉讼中的自然延伸。“刑事程序所实现的是站在国家立场上的国家利益，民事程序则是实现代表私人的私人利益。在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序权利人拥有的自由处分并无两样。因此，刑事程序适用的是职权原则，民事程序则由处分原则主导。”⑴处分原则反映了私权自治的理念。为了保证私权自治精神的实现，防止权力对权利的侵害，就有必要设置权利防御机制以制约权力，并在保护既有权利的同时，努力扩张权利的外延。处分原则就建立在私权自治及权利制约的理论基础之上。 一、私权自治 在民事诉讼法中贯彻私权自治的理念，是由争端的私权性质和诉讼的私诉性质决定的。 (-)争端的私权性质 我国的处分原则秉承苏制，是根据列宁的国家干预理论而建立的。我国的处分原则同资本主义国家的处分原则有本质的区别，这一点一时似乎在理论界达成了共识。直至改革开放数年间人们权利意识的觉醒，以及社会主义市场经济体制的逐渐形成，私权自治的理念才有了合法的一席之地。而民事争端的私权性质也渐渐得到了承认。 民事权利是公民个人的私权，是由公民个人提起的诉讼。只要不违反法律，不侵害国家、集体及其他公民的合法权益，权利人对自己的私权可以任意处置。而民事争端则发生公民处置自己享有的私权的过程中。 (二)诉讼的私诉性质 私诉是相对于公诉而言的，是由于公民个人提起的诉讼。既然纠纷因个人权益之争而引起，那么纠纷以何种途径解决也应由公民个人决定。应实行诉审分离，严格贯彻“不告不理”原则。当事人行使起诉权是审判权启动的前提条件，“没有原告就没有法官。”由争端的私权性质可推导出诉讼的私诉性质。是否起诉，由当事人自由处分。即使纠纷中的一方权益受到了侵害，法院也不能越姐代店。因为当事人之间的权益纠纷只有当事人自己才最清楚自己的需要。换言之，当事人是自己权益的最好判断者。另外，“从国家处理纠纷的观点来看，公共权力也无法平等地—一介入私人之间在日常生活中发生的矛盾或摩擦，只能消极地等待人们把纠纷诉至法院才能予以解决。”⑵[page] 二、权力制约 在民事诉讼中，当事人处分的空间是可凭其意志支配的自治领域，权力不能触入这一领域，而且应该充分保护这一领域的独立和完整。但“自古以来的经验表明一个被授予权力的人都容易滥用权力。”⑶因而，权力制约问题倍受中外学者的关注。权力制约有多种方式，例如，以道德制约权力，以权利制约权力，以权力制约权力等。处分原则的实现就是以权力制约权力的结果，即以公民的权利制约公权力的滥用。在民事诉讼中，公民的权利主要指处分权，而公权力主要体现为审判权。处分权与审判权相互作用，共同统一于民事诉讼之中。 (一)处分权的存在使审判权具有受控性和有限性。“私法意味着，凡法律允许的个人间的平权关系，公权力禁止介入。”⑷这就为处分权和审判权划定了各自行使的空间。处分权的存在是前提和基础，审判权因处分权的需要而配置、设定并因处分权的行使而启动、运作。康德认为：“权利是与资格相结合的或者与强制的权威相结合的”，⑸“所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”⑹处分权虽不能对审判权“施加强制”，但它能够限制审判权作用的范围。1.审判权因当事人行使起诉权、上诉权而启动，因行使申请再审权而可能启动;2.审判权因当事人撤诉、诉中和解或达成调解协议而终止;3.当事人对诉讼资料的处分决定了法院裁判的范围。法院不能变更当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求而作出裁判。否则，都是对处分权的干预。 (二)处分权的行使离不开审判权的保障 片面的强调处分权的地位，而无视审判权在诉讼中的作用，势必会回到“私力救济”的时代。当事人之所以求助司法救济，是渴望通过审判权来解决矛盾。审判权的积极行使有助于及时、合法地抑止纠纷。处分权的行使需要审判权的支持。在合理的空间内行使审判权是问题的关键。“正如绝对自助思想让步于国家扶助的社会思想一样，民事程序中盛行的当事人自决也必须给法院依职权支持当事人留出应有的位置。”⑺对于绝对处分权，法院应持不干涉态度，自觉接受当事人处分的结果。例如，当事人是否调解，是否上诉等。2.对于相对处分权，法院应给予必要的指导、监督。例如，法院主动将公益性案件移送执行。总而言之，审判权的行使为当事人创设处分权之实现条件为目的，不管针对哪种处分权，都应当保障处分权的实现。 下篇处分原则的设置前提[page] 民事诉讼自身具有当事人参与性、程序对等性、法官中立性、程序及时终结性等规律，民事诉讼处分原则也理所当然地体现这些规律。诉因制度是当事人参与性、法官中立性、程序对等性规律的重要体现，过滤制度是程序及时终结性集中反映，两者分别从实体和程序方面为民事诉讼处分原则提供了赖以架构的制度性前提。 一、诉因制度 (一)诉因的涵义 诉因的称谓有很多种，如诉讼原因、诉讼事由、诉的声明等。诉因是原告向法院提出的审判要求。它决定了法院的审判范围，也告知了被告行使防御权的范围。“所谓诉讼原因(cause of action)是指原告作为请求理由而主张的同一生活关系(same transaction)”。“诉讼原因非指单纯意义上的生活事实，而是指能够被实体法评价的事实。”⑻诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法又有着千丝万缕的联系。原告向法院提出的审判要求是原告主张的所希望达的法律后果或地位，不是实体法上的权利，但它必须是能够被实体法评价的要求。具体而言，诉因的内部结构包含两个方面的要求：一方面是当事人权利保护形态的要求，另一方面是具体法律地位或效果方面的要求。⑼当事人权利保护形态的要求，是要求的质的规定性，如确认、给付、形成等。具体法律地位或效果方面的要求，是要求的量的确定性。 关于诉讼请求，我国民事诉讼理论界一般认为，是原告通过法院对被告主张的具体权利。笔者认为，原告所主张的具体权利，既包括权利保护形态的要求，也包括具体法律地位或效果的要求，同诉因的内部结构一样，和诉因是相等的概念。我国民事诉讼法第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求，被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”变更诉讼请求既可以是具体法律地位或效果的要求的量的变更，也可以权利保护形态的改变。只要支持该诉讼请求(诉因)的原因事实不变，诉讼标的均不会发生变化，因此，在诉讼中允许原告变更诉讼请求(诉因)。但并不是说，变更诉讼请求(诉因)诉讼标的会一成不变。当诉诸请求(诉因)质的规定性与原因事实一起改变时，诉讼标的就会发生变更。我国民事诉讼法第126条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”在这里，原告增加诉讼请求(诉因)引起合并审理的情况，是由于新增加的诉讼请求(诉因)的原因事实不同于原诉讼请求(诉因)的原因事实，产生了两上不同的诉讼。鉴于这两个原因事实根源于同一基础事实，因而法院可以合并审理。笔者所称的“基础事实”同日本学者所说的“请求基础”是相同的。“同一生活关系的纠纷，但根据原告以什么样的事实作为请求原因来看就会在法律上产生不同的请求，可是把请求返原并扩大到以请求原因构成为请求以前的，非法律的朴素的利益主张，这时在同一生活关系之上的纠纷就是请求的基础。”⑽[page] 诉因和诉讼标的是两个不同的概念。诉讼标的理论经历了三个不同的发展阶段。1.传统诉讼标的理论。德国法学家赫尔维希是传统诉讼标的理论的首倡者，他第一次将诉讼标的与实体法的请求权加以区别。认为诉讼标的是原告实体法上的权利主张在诉状上的体现。可以看出，传统诉讼标的理论仍没有脱离实体法。2.新诉讼标的理论。主要有二分肢说和一分肢说。二分肢说认为诉讼标的是诉的声明及事实理由的合并，诉的声明或事实理由为多数时，诉讼标的就为多数。一分肢说认为诉讼标的就是诉的声明。它们都为德国学者所创立。3.新实体法理论。认为诉讼标的理论出现的问题从实体法中才能得到解决。如尼克逊的请求权基础党合说、亨克尔的实体权利处分说和勒斯帕切的法律地位说。我国学者发展了新诉讼标的理论中的二分肢说。⑾认为诉讼标的由诉的声明及原因事实构成。这种观点将原理论中的事实由即自然的历史事实改造为原因事实即与诉的声明密切上关的、支持诉的声明的法律事实。由于自然的历史事实并非都具有法律上的意义，因而存在理论上的瑕疵，而新的二分肢说克服了这种缺陷，并在对原因事实的阐释中体现了诉讼法与实体法的联系。笔者赞同这种观点。综上所述，诉因在讼标的理论中占有举足轻重的作用。具体而言，支持诉因的原因事实在大陆法是指法律构成要件事实(Sachverhalt)(推认法律要件构成事实的间接事实及有关证据能力和证据力的协助事实不包括在内)，在英美法系则指争点事实(facts in issue)中的诉讼原因构成事实(能够推理出诉讼原因构成事实的诉讼原因构成相关事实以及涉及证据的可采性、证人的可靠性的事实不包括在内)。⑿大陆法学的法律要件构成事实抑或英美法系的诉讼原因构成事实都是真伪不明的事实，是法院和当事人证明责任的对象，有待在诉讼过程中加以论证。 (二)诉因制度的涵义及其功能 诉因制度建立在诉和诉权的基础之上，又是诉和诉权理论在法律上的具体表现。诉因制度是指通过原告在诉状上提出诉因并记载原因事实的方式从而实现原告处分权中的实体权利同时维护被告实体权利的诉讼制度。在诉状中记载原因事实，是因为诉因具有抽象性的特点，也是为了满足明确证明责任对象的需要。诉因制度是诉讼法上的制度，但它却维护了当事人在诉讼中的实体权利。 诉因制度具有以下三项功能：1.规制了原告的诉讼行为。在我国，虽然原告有变更诉因的处分权，但诉因及原因事实一旦在诉状中提出和记载就将规制原告诉讼中的行为。例如，原告必须针对诉因及原因事实履行证明责任。再如，原告不得就同一原因事实再行起诉，即诉讼法上的禁止重复起诉原则，重复起诉是对“一事不再理”原则的违背。2.规制了被告的诉讼行为。由于原告在诉状中提出诉因并记载了原因事实，使被告获知了行使防御权的范围。例如英美法系的被告针对原告的诉因及其构成事实形成自己的抗辩及其构成事实，从而展开攻击的防御。3.规制了法院的审判行为。主要是告知法院审判的范围。基于此，法院应坚持两点：一是不告不理原则;二是实体裁判应对于诉因为之。即法院的裁判既不能改变诉因质的规定性也不能超出诉因量的范围。[page] 1.不告不理原则。 民事诉讼法虽然属于公法的范畴，但民事诉讼私诉的性质决定了诉讼程序只能由当事人自己启动。可以说是当事人的告诉行为拉开了诉讼程序的帷幕。没有起诉就没有第一审诉讼和第一审审判，没有上诉就没有第二审诉讼和第二审审判。这是法院首先要坚持的原则。但是在司法实践中却存在着“不告也理”的情况。例如，双方当事人没有对无独立请求权的第三人提出诉讼时，法院直接对该第三人作出判决。与“不告也理”同样，“告而不理”也是对当事人起诉权的侵害。有些法院存在法官托辞拒绝当事人的合理起诉，使当事人告状无门的现象。例如，有的法官与案件的被告有利害关系，不但不主动回避，反而压制原告，拒绝其起诉或威助原告即使起诉也将得到不利的判决结果，使原告不敢起诉。这些现象的存在严重损害了法官的职业形象，也动摇了司法公正的地位。 2.法院的裁判不能变更诉因质的规定性。 诉因质的规定性是当事人权利保护形态的要求。法院的裁判不能变更诉因质的规定性，是指法院实体裁 判的结果与原告主张的权利保护形态要具有同一性，法院的裁判要针对当事人的诉因作出。在实践中，有两种情况改变了原告诉因质的规定性。其一，法院的裁判改诉因中的此“质”为他“质”。例如，原告请求确认同被告之间的收养关系，法院认为原告和被告之间收养关系不成立，但考虑原告曾一度抚养过被告，因而判决被告支付原告一定数额的赡养费用。在这个案件中，法院变原告的确认之诉为给付之诉。其二，法院的裁判在诉因“质”的基础上又增加新“质”。这包含两种情况：第一种情况，法院新增裁判内容基于的原因事实不同于支持原诉因的原因事实。这等于法院将两个不同的诉公合并审理，改变了原告的诉讼标的。例如，原告要求被告赔偿因对其造成的人身伤害而带来的医疗费用，法院在判决中除要求被告赔偿医疗费用外，还判决被告向原告支付一定的精神损害赔偿。虽然支付医疗费和支付精神损害赔偿都基于同一基础事实即具体的人身伤害行为，但是二者的原因事实不同，因此是两个不同的诉讼。第二种情况，法院新增裁判内容基于的原因事实与支持原诉因的原因事实相同。这不属于诉讼标的不变更。例如上述的人身伤害案件，如果法院新增判决的内容为支付原告营养费，就属于这种情况。无论是变诉因的此“质”为他“质”，还是增加基于新的原因事实的判决内容，都是改变了诉讼标的，这种突袭性，给双方当事人特别是被告的权益造成了严重损害，更重要的是它同程序公正背道而驰，应该明令禁止司法实践中的这种做法。[page] 3.法院的裁判不能超过诉因量的范围。 当事人主义诉讼模式的国家往往不允许法院作出超过审判要求的诉外判决。如法国的民事诉讼法规定法官的判决不能超出当事人的请求，而实行职权主义诉讼模式的国家往往允许这种做法。如苏俄民事诉讼法典第195条规定：“如果认为对保护国家机关、企业、集体农庄、其他合作组织、社会团体或公民的权利与合法利益有必要，审判庭可以根据已查明的案情，越出原告新提出的请求的范围。” 我国的民事诉讼模式属于职权主义的范畴，审判权对处分权干预的痕迹时有显露。法院可以超出当事人的审判要求而作出裁判，侵害了当事人享有的处分权。在立法上还有待改进。 总之，“法院之所以要受当事人诉讼请求的限制，纯粹是因为对当事人处分权行使的尊重，也可以说处分权奠定了辩论主义的基础。”⒀ 二、过滤制度 (-)过滤制度的涵义 过滤(Filtering)制度在诉讼程序中发挥着至关重要的作用。它的设置使案件在进入审判阶段以前得到或多或少的有效解决，减少了法院和当事人的诉讼成本投入。“从世界范围看，刑事案件从发案到审判终结一般要经过警察、检察官和法官三方之手”，⒁而民事诉讼有所不同，它主要反映了当事人同法院之间的二维关系。在民事诉讼中，过滤制度是指民事案件经过程序的过滤或筛选，使不适格或不需要审判的案件在审判阶段之前或审判活动之外就得到有效解决的诉讼制度。它既体现了对当事人诉讼程序处分权的尊重，也使司法资源得到了更有限的配置。 七十年代，“联邦法院归档的诉讼中有百分之九十未经审判而获解决。”⒂据《司法》(美国)杂志1989年2月号统计，联邦法院归档的诉讼中也有90%的案件并未通过审判而是通过调解、和解等方式获得解决的。”⒃在国外，最后进入审判阶段的案件只占很小的比例，在很大程度上，这是过滤制度的功劳。过滤制度从程序上保障了当事人处分权的行使。 (二)我国过滤制度的现状及其完善 目前，我国民事诉讼中存在以下几个层次的过滤;在原告起诉后，法院立即审查起诉，对于符合起诉条件的在7日内立案，认为不符合起诉案件的，则在7日内裁定不予受理。这样，一部分不适格的案件就得到了过滤;立案后，有一部分案件因案情简单清楚、争议不大而适用简单程序，在适用简单程序的这部分案件也并非都以审判而终结，在原告申请撤诉获准许以及按撤处理的情况下，这部分案件将提前终结，剩下的案件也可因和解(在我国作为撤诉的一种理由)或调解而被过滤，能真正以判决而结案的案件就是少数了;适用普通程序审理的案件，同样可能因撤诉(包括和解)或调解结案而过滤掉大部分的纠纷，经过层层过滤，余下的案件才通过严格缜密的审判程序而终结。[page] 根据1994年《中国法律年鉴》中的有关数据，1989年至1993年民事、经济纠纷的判决结案率在14.9%到23.0%之间，过滤制度的存在大大降低了司法机关的诉讼成本投入，使大多数案件在进入审判阶段以前得到了解决。但是同西方国家相比，这个比例仍很高，反映出我国民事诉讼程序的过滤比例还需要提高，以更大地发挥过滤制度的作用。 从我国的过滤制度可以看出，它是当事人和法院共同作用的结果，但法院对过滤权行使过多，在某种意义上干预了当事人对程序的选择权，有碍诉讼的民主进程。同时，由于法院过多过频地使用职权，使更多的案件进入审判程序，也不符合诉讼经济原则。因此需要进一步完善诉讼制度，更合理地在当事人与法院之间分配过滤权。笔者认为，不适格案件的过滤权由法院行使，而不需要审判的案件的过滤权应划归当事人。即法院的过滤权应仅仅体现在审查起诉上。立案之后，程序的选择权则由当事人行使。应从以下几个方面进一步改善过滤制度： 1.撤诉问题。撤诉包括申请撤诉和按撤诉处理两种情况。原告申请撤诉的，要由法院审查决定是否属于撤诉。我国民事诉讼法第131条规定：“审判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用(民事诉讼法)若干问题的意见》第161条规定：一当事人申请撤诉或者依法可以撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。”我国的立法规定一方面很大程度地限制了原告的撤诉权，原告只有申请的权利，而决定权在法院;另一方面，完全忽视了被告的权利，把被告置于局外。其实，撤诉行为也处置了被告的权益，有可能对被告的权益造成侵害。应将撤诉的决定权交还给原告，同时保护被告的利益。 2.和解问题。我国民事诉讼法第5I条规定：“双方当事人可以自行和解。”这只是一个原则性的规定，可以说，我国还没有和解制度。在实践中，和解只是作为撤诉的一种理由而已，当事人达成的和解协议也不具有法律约束力。和解充分体现了当事人对自己享有的民事实体权利以及民事诉讼权利的处分，法律应赋予和解协议以强制执行力。我国应建立具体的和解制度，当事人一旦达成和解协议即具有法律强制力，就可作为结束诉讼的一种方式，从诉讼程序中过滤出去。 3.简易程序的选择问题。我国民事诉讼法对适用简易程序和普通程序的案件作了划分，当法院根据体情况为案件适用何种程序作定位，当事人不介入简易程序和普通程序的选择。在我国，简易程序的适用范围较狭窄，国民事、经济纠纷的逐年增长极不协调。如果赋予当事人选择简易程序的权利，将提高诉讼效率、降低诉讼成本，使过滤制度发挥更多的作用。例如，我国台湾地区民事诉讼法第427条以“但书”正式规定：“不合于前二项规定之诉讼，得以当事人合意适用简易程序。”[page] 综上所述，当事人通过行使过滤权对诉因予以承认、放弃、否定或部分反驳;而诉因则限制了过滤权行使的范围。诉因制度与过滤制度二者密切联系，共同保障了当事人处分权的实现。 注释: ⑴⑺[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社，1997年版第126页，128页。 ⑵[日]谷口安平著(王亚新、刘荣军译)：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社，1996年版，第105页。 ⑶Montesquien， The Spirit of Laws, Vol1， P150，转引自张乃根著：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社 1997年版，第128页。 ⑷徐显明：《论“法治”构成要件——兼及法治和某些原则及观念》，载《法学研究》第18卷第3期，第40页。 ⑸⑹[德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》(沈叔平译)，商务印书馆1991年版，第41页，第42页。 ⑻陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第639—640页。 ⑼参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第89页。 ⑽「日」兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》(白绿错译)，法律出版社1995年版，第61、62、183页。转引自陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第293页。 ⑾参见陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第85页。 ⑿争点事实由诉讼原因构成事实组成。关于当事人之间争议的事实的分类参见陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第639页。 ⒀江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第99页。 ⒁李文健著：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第145页。 ⒂马克·加伦特著(五申译)：《美国民事诉讼中法官调解的出现》，载《上海法学研究》1991年第2期，第43页。 ⒃李志;《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期，第21页。 |
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