| 问题 | 不动产预告登记制度的理论与实务 |
| 释义 | 《中华人民共和国物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是我国首次以国家立法的形式对预告登记制度作出明确规定。 一、预告登记制度的概念及其创设原因 预告登记，指的是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使第三人妨害其不动产物权变动请求权所为的处分行为无效，以保障将来物权变动请求权的实现。这一制度最早为德国中世纪的民法学者所创立，后来为瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所接受，成为民法中的一项重要的制度。 预告登记是与本登记相对应的一项登记制度，二者有着明显区别。本登记是已经完成的不动产物权的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他的权利。 一般而言，登记是不动产物权变动的基本公示方法。当事人设立、转移不动产物权，都会涉及第三人的利益，如果通过一定的公示方法，使第三人知道物权变动的情况，一方面能有效地维护当事人的利益;另一方面也可以有效地保护第三人的利益，使他不至于因为设定物权而蒙受损害。物权公示制度的建立极大地减少了物权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全与秩序。因此，各国都规定以登记作为不动产物权变动的公示方法。但这只是对现实的不动产物权进行的登记，而在不动产物权的设立和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权转移附条件或期限，或者可能由于客观原因(如房屋尚未建成)使得不动产不能现实地马上发生转移，这就使得未来的权利取得人不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转移物权的原因行为(如合同的签订)与物权的实质变动即登记行为之间往往会有一段很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了具有债法上的请求权外并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。这在城市商品房买卖中尤其明显，典型形式就是一房两卖。例如，甲向乙购买房屋，双方签订了购房合同之后房价上涨，乙又将房屋售与丙，并进行了登记办妥了房屋过户手续。此时，甲的权利就必然会受到损害。因为根据物权取得以登记为生效要件的规定丙取得该房屋的所有权;甲与乙的买卖行为虽然发生在先，但甲无权以自己的债权对抗丙已取得的物权。从现行法律来看，虽有违约制度予以救济(甲可以请求乙承担违约责任)，但物权人的处分行为并未得到充分控制，对方的交易目的并没有实现，因此大陆法系采取了预告登记制度。对于尚未实现，将来会发生的不动产物权变动，通过预告登记，对买受人进行更充分的救济，以保障权利人能够顺利实现物权。[page] 由此可见，预告登记是一种特殊的不动产登记。其所登记的并不是一种物权，而是为请求权的准备登记，目的是为了保全关于变动不动产物权的请求权。保全变动不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。 二、预告登记后的请求变更物权基本特征 1.该请求权不是一种支配权，而仍然是一种请求权。内容为权利人在条件成就之时有权请求现时的所有权人进行本登记以变更物权，权利人对该请求权之标的物并不具有任何的支配权。 2.预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。当事人以特别约定附条件或者附期限，就此条件成就时或者期限到来时而发生请求变更物权效力。因此，请求权人未来是否可以实际取得物权并不确定。 3.该请求权的排他效力具有特殊性。经预告登记后，该请求权即具有了对抗第三人的效力。未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力;但是，若债权消灭，或在能进行本登记的一定期限内不进行本登记，该请求权即消灭。 从这些特征我们不难看出，该请求权不属于物权。物权是一种支配权，以对有体物的直接支配为内容。对标的物的可支配性是物权的首要特性。经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身在登记之时可能尚不存在，如对楼花买卖进行的预告登记即是如此。该请求权与物权具有的唯一相似性是二者都具有对抗第三人的效力，但前者却不能适用有关物权的法律规定(根据物权法定原则，法律中也没有规定一种这样的物权)。因此，也不应该将其界定为准物权。 三、预告登记制度的效力 “预告登记制度的核心问题，在于其效力”。王泽鉴：《民法物权(一)》，中国政法大学出版社2001年版，第130页。其效力具体表现在如下几个方面： 1.保全债权的效力。这是预告登记的首要功能。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但是通过预告登记，使债权以登记的方式得以记载下来并予以公示，这就使得这种本来不具有对抗第三人效力的债权因为这种公示而排除了债务人的处分行为，使得一切与预告登记了的请求权内容相冲突的物权变动，皆为无效，从而保全了债权的请求权。 2.保全顺位的效力。所谓顺位，是指多项权利依他们设定的时间先后所排列的顺序。预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经由预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。例如，甲出卖房屋与乙，此时乙对甲的所有权移转的请求权尚未成就，但其害怕甲又将房屋售与第三人，而被第三人抢先登记，使自己的请求权无法实现，于是作成预告登记。等到将来所有权移转请求权的条件成就而进行本登记时，本登记的效力溯及到预告登记作成时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利实现。[page] 3.警示的效力。预告登记因其具有的保全债权、保全顺位的效力，从而预告登记对第三人具有警示的作用。在不动产交易过程中，保证交易安全是最为关键的。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方了解交易客体的权属状况是基本前提。通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实。第三人不得无视预告登记的存在，其应预见到预告登记在日后推进为本登记的可能性，不应在预告登记后本登记前的期间内实施妨害预告登记所保全的请求权的行为否则其行为归于无效，并且因为该制度采用了登记这一第三人得以知晓的公示方法，所以第三人也不得以不知预告登记为由提出善意抗辩。 4. 破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时具有对抗其他债权人、优先破产债权的效力，从而保证请求权得到实现。即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。 5.对抗继承的效力。在预告登记的相对人死亡，其不动产被计入继承程序中的遗产的时候，继承人不得以继承为由要求涂销预告登记，对抗和排斥预告登记。 四、预告登记制度的完善 不动产预告登记制度的确立在我国经历了很长一个过程。我国的《民法通则》和《合同法》均没有涉及不动产预告登记制度。1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》和建设部的《城市商品房预售管理办法》规定了商品房的预售登记备案制度，但这并非真正意义上的预告登记，也不具备预告登记的功能。2002年1月1日起施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》和2003年5月1日起施行的《上海市房地产登记条例》对预告登记作了比较系统的规定，但这只是以地方立法的形式对预告登记制度作出的尝试性规定。此后公布的《物权法草案》对预告登记制度开始作出了预告登记的规定，经过多次审议并修改，公布了本文开头的条款。然而，这一条款仍有不完善之处。 1.对不动产预告登记适用范围的规定较为狭隘，不利于全面保护权利人的利益。根据预告登记的特征、性质以及借鉴各国立法，笔者认为，预告登记适用于保全债权请求权。预告登记所保全的请求权应该包括：合同产生的请求权，如买卖合同、抵押合同产生的;法院判决、裁决产生的请求权，如判决期房转让;政府的行政决定产生的请求权，如行政决定期房转让;法律法规规定产生的请求权。预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。为此，建议将预告登记的适用范围予以明确、完善，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。[page] 2.对不动产预告登记时间效力的规定较为含糊、不明确。《物权法》规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。对于何为“能够进行不动产登记之日”的时间，较为含糊，没有明确为一个可操作、合理的法定期间，不能起到促使请求权人积极行使请求权的效果。 3.对不动产预告登记效力内容的规定过于笼统。不动产预告登记制度是通过法律赋予其特定的效力，因此，对其效力内容就明确规定，可采取概括式和列举式相结合的立法加以规定。例如，德国和瑞士民法典中规定了不动产预告登记的保全权利、保全顺位和破产保护的效力。很明显，我国的《物权法》对于不动产预告登记的效力内容的规定过于笼统。前述不动产预告登记的五种效力，仅是笔者进行的一种理论分析所得出的结论，至少法条中无具体规定。 引用法条： [1]《中华人民共和国合同法》 [2]《中华人民共和国民法通则》 [3]《中华人民共和国物权法》 [4]《民法物权(一)》 [5]《中华人民共和国城市房地产管理法》 [6]《上海市房地产登记条例》 [7]《城市商品房预售管理办法》 [8]《南京市城镇房屋权属登记条例》 [9]《中华人民共和国物权法》第二十条 |
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