| 问题 | 分包的本质属性是什么 |
| 释义 |
分包的本质属性是什么？根据中国法律，分包是指承包人在承包建设工程后，未经发包人同意，不履行合同约定的责任和义务的行为，将其承包的建设工程全部转让给他人或者肢解其承包的建设工程，以牟利为目的，将其承包的建设工程全部转包给其他单位，对其技术、管理、质量、经济不负责任承包工程。我国《建筑法》规定，禁止承包人将承包的建筑工程全部转包给他人，禁止承包人将承包的建筑工程全部肢解后以分包的名义分别转包。要分析分包的本质属性，首先要厘清两个问题：一是分包商是否退出原合同关系，分包后原合同关系是否终止。第二，分包后，分包商是否取代了原合同中承包商的当事人身份？如果没有，分包商和原合同的业主之间建立了什么样的合同关系？有人认为，在分包的情况下，分包商退出原合同关系，分包商在原合同中取得分包商的当事人地位。这一观点值得商榷，因为虽然分包理论上可以归为权利义务的一般转移，但我国《合同法》第270条禁止分包，建设部颁布实施的《建筑法》和《建设工程质量管理条例》第二十八条规定，我国法律、法规禁止分包，违反法律、法规强制性规定的，分包无效，因此不适用我国合同法关于权利义务转移的规定。在分包的情况下，无论分包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，分包行为无效，但依法转让合同是合法有效的。转让人只要征得对方同意，转让行为即为有效。分包的法律特征是什么（1）分包人不履行建设工程合同的全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任，承包工程后不履行的未设立项目经理部，也未指派技术人员和管理人员管理和指导工程建设。他经常以收取总承包管理费的方式将全部工程转包给分包商，分包商没有履行建设工程合同中承包人（分包商）应履行的全部义务。分包商将本合同的所有权利和义务转让给分包商，原合同的分包人与发包人之间建立新的事实合同关系（原合同是指发包人或者总承包人与分包人之间的建设工程合同，下同）。分包后，分包商未能履行原合同约定的全部施工任务，全部施工项目由分包商完成，从而在分包商与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。（3） 分包商应对分包商的履行承担连带责任。工程分包后，在分包商不退出原合同关系的前提下，分包商与原合同发包人建立新的事实合同关系，分包商应对建设工程的质量、工期和安全负责原合同业主。同时，分包商还应按照原合同对建设工程的质量、工期和安全向原合同发包人负责。这里要特别指出的是，根据法律规定，必须在法律或合同中规定连带责任。建筑法第六十七条第二款规定：“承包人有前款违法行为的，对分包工程或者违法分包工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受分包、分包的单位承担连带责任。”因此，分包商和分包商应就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任。 以上是关于分包的基本属性和基本法律特征。分包过程相对复杂，涉及各方较多。因此，当当事人遇到纠纷时，由于不熟悉法律知识，可能会遇到很多困难。在这个时候，他们需要专业人士的帮助。如果您对此有任何疑问，法律咨询网还提供在线律师咨询服务。欢迎您在线咨询。 |
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