| 问题 | 我国企业合并构成垄断的认定标准是什么 |
| 释义 | 我国企业合并构成垄断的认定标准主要有三个，即：干预和禁止合并的财产起始标准、干预和禁止合并的综合审查标准以及干预和禁止合并的终结标准，下面是对这三种标准的详细介绍。 我国企业合并构成垄断的认定标准 (一)干预和禁止合并的财产起始标准 关于财产起点标准，结论世界各国立法与实践，笔者提出了三项不同的标准，即：沉默标准、提示标准和信号标准。 关于财产价值的确定，本文不以我国常见的企业固定资本作为测度标准，而是依照国际惯例，按照企业的年销售额进行测定，因为市场销售额能够客观地说明企业与市场的关系，特别是说明企业的产品在价格、质量、品种等方面是否适应市场的情况，进而也说明了企业对市场的占有情况和对外的经济实力。 1、沉默标准。 即企业间合并不需要向政府登记，国家不予干预的标准。综观各国立法与实践，无不对中小企业间的合并采取放任甚至鼓励的态度。而我国，小企业众多是一大特点，而且大部分的行业没有形成规模经济，大部分的企业没有形成优化规模企业，因此，为了促进我国规模经济的全面形成，促进产业结构和市场结构的调整，立法应对中小企业间的合并采取宽容的态度。对于宽容的规模，有人认为：法律上可以规定，年销售额不是500万元的企业可以自由接受其他任何企业的兼并。但笔者认为此数额过小。诚然，根据我国1993年的统计，全国独立核算的小企业是430471家，它们在当年共同实现的产品销售额为15562.9亿元，这些小企业的平均年销售额不足400万元。但是，我们不应该忽略了另外一个事实：中国经济一直在以持续的高速向前发展，以《管理世界》中国企业评价中心对全国工业企业500家大企业1988年至1993年统计比较为例，许多大企业的经营规模不只是翻一番，而是3倍、4倍地大幅度增长。例如，大庆石油管理局1988年的市场销售额为64.4亿元，1993年扩大到269.53亿元，增长了4倍。我国的中小企业同大企业相比，具有灵活性高，适应市场能力强等特点，考虑到其发展速度，笔者认为，待反垄断法出台时，可规定年销售额不足1000万元的企业参与合并不受反垄断法的限制。符合此标准的企业参与合并可不向当局登记。 2、提示标准。 顾名思义，即提醒当局及其他市场主体、社会公众对企业合并加以注意的标准。符合此标准的企业参与合并须在合并后到有关当局进行登记。进行事后登记，有诸多优点：首先，便于企业及时调整自己的组织结构，改善生产和经营条件;其次，可使公众特别是使合并企业的竞争者及时获得市场信息，掌握合并企业的情况，从而可以及时调整它们的经营方针，以适应新的市场环境;再次，可以防止疏漏，对形成实质性限制竞争的合并采取补救措施，令其解散以恢复有效竞争状态。鉴于事后登记制的诸多优点，我们认为，不妨将此标准规定得稍为低些。根据我国中小企业年销售额不足400万元及我国经济发展速度，以及众多行业尚未实现规模经营的实际情况，可以考虑以5000万元做为提示标准，即企业合并双方年销售额在合并前营业年度共同达到5000万元的合并，应在合并后向当局登记。针对某些特殊行业与市场，国家可规定特殊的标准。 3、信号标准。 即国家很有可能对合并予以禁止的标准。根据《管理世界》中国企业评价中心对全国工业企业500家1988年至1993年的统计分析来看，1988年，年销售额超过50亿的工业企业只有3家，超过10亿元的有53家，超过5亿元的有163家，其余337家的经营规模均分布在5亿元至2亿元之间。到1993年，在全国不含电力企业在内的最大500家工业企业中，年销售额超过200亿元的有6家，其中最大的工业企业即**汽车工业总公司达到了307.3亿元，其余的年销售额超过100亿元的有11家，超过50亿元的有38家，超过20亿元的有122家，超过10亿元的有248家，500家最小企业的年销售额也达到了5.67亿元。这一统计分析说明了这样一个问题，在这五、六年中，我国大企业的经营规模在成倍地增长。依此为基础来预计将来，到1998年，我国最小的大企业的年销售额也将达到10亿元左右，而我们建立反垄断法，主要是控制较大企业参与合并，因此考虑到我国经济的发展及规模经济尚需促进，笔者认为立法应如此规定：参与合并的企业年销售额分别达到5亿元人民币，或参与合并的企业中有一方年销售额达到10亿元人民币的合并，必须在合并前向当局进行申请，接受政府有关机构的审查。有人认为，对企业合并进行干预的门槛不能提得过高，否则就不能有效地制止那些有碍于竞争的企业合并，这样综合考虑，以3亿元的市场销售额作为控制企业合并的门槛是比较恰当的。笔者认为，这种担心是没有必要的：其一，于预合并的标准不是单一的，而是多重的，归根结底，只要该合并导致实质性的限制竞争，就必须予以禁止，而不论其合并企业的规模大小;其二，标准定得太低，不利于当局集中精力审查真正有危害性的企业合并。综合以上因素，笔者认为以5亿元作为控制合并的门槛是恰当的。 (二)干预和禁止合并的综合审查标准 1、界定相关市场。 依据界定市场的一般理论，我国对相关市场的界定可以采取以下步骤： (1)界定临时市场。该市场的范围是指从消费者的观点出发，并以合并企业产品的现行价格为依据，相互间可以替代的所有产品。 (2)扩大产品市场。依据1982年的合并指南，美国确立扩大市场的方法，是将商品价格上涨5%，然后考察、年内将会有多少顾客可能转向购买其他产品，也就是会有多少其他产品进入市场，从而将临时市场的范围扩大到价格提高5%之后，仍有可能获得一般利润的那些商品。笔者认为，价格机制的原理在任何一个市场经济国家都是一样的，我们可借鉴此方法来确定扩大产品市场的范围，至于提价的幅度则可结合我国实际加以调整。 (3)界定地域市场。界定地域市场需考虑商品的易腐性和运输费用。就我国而言，不能将行政垄断和地区封锁作为界定地域市场的合法根据，仍应从经济学角度来确立地域市场的范围。从地域市场的一般特征出发，相关市场一般是以中国为范围。但也允许限制在我国的某一部分或者涉及外国领域。 2、市场份额。 不管在美国还是德国，市场份额在合并案件的审查中都举足轻重，德国尤其如此。符合以下条件，即可推断这些企业形成市场势力，从而极有可能被禁止：第一，合并企业就某种产品的生产或者销售至少占到1/3的市场份额，其在上一营业年度的市场销售额没有达到2.5亿马克除外。第二，市场上最大的3家或3家以下的企业共同达到1/2的市场份额，或者最大的5家或不足5家企业共同达到2/3的市场份额，且这些企业间不存在实质性的竞争。但是，如果所涉及的企业在上一年度的市场销售额不足1;5亿马克，或者参与合并企业的市场份额总共不足15%，则不能推断共同占据市场支配地位。从这些规定，我们可以看出，德国基本上是以15%作为干预企业合并的最低市场份额的，与此同时，又考虑合并企业在上一年度的经营情况。美国在1968年的合并指南中对参与垂直合并的干预是这样规定的：如果生产商在其产品市场上已经占到10%的市场份额，销售商按销售额在销售市场已占到6%的市场份额，这个生产商和销售商的合并就被视为是对生产商的竞争者具有严重不利影响的合并。日本是一个规模经济十分发达的国家，其市场份额的垄断临界点规定为30%。我国尚处于市场经济的初级阶段，幅员辽阔，企业众多，一个企业能在国内占有20%的市场份额，已经是相当大了，即能在市场上产生一般企业所无法产生的影响。例如我国摩托车行业的最大企业是中国**工业股份有限公司，其1993年的工业总产值为23亿元，在行业总产值中仅占12.5%，但是它已经对摩托车市场的竞争能够产生显著的影响。即便是非常需要规模经济的汽车行业，我们认为，20%也已经是相当高的市场份额，因为依此推算，市场上可剩下5家企业，对于中国这样一个人口众多的国家，显然5家企业是不算多的。这样，笔者将20%的市场份额作为干预企业合并的临界点，当企业合并一方的市场份额超过20%时，原则上应予禁止。 3、市场集中度。 关于市场集中度的经济学测定方法以及在法律上的运用，可以借鉴美国对市场集中度的分类标准及使用该指数干预合并的方法，依据世界惯例一般采取第一种方法测度集中率。但是笔者认为，不妨将两种方法结合使用，更能全面反映市场集中情况，以及大企业的显著地位和合并给市场所带来的后果。即在对市场的集中程度分类时，采取集中率的测定方法简便易行，容易操作;但对具体的合并案件进行审查时，应结合使用赫尔芬达尔指数，更能准确反映该合并对竞争所造成的后果，以使当局能够作出较为准确的判断，从而决定是否禁止该合并。 4、市场进入障碍。 根据潜在的市场进入的一般理论，如果市场没有或者只有很低的进入障碍，即市场外的企业很容易进入市场，即使合并后的企业占有很大的市场份额，合并也不可能产生或者加强市场势力，取得了市场势力的企业也不可能随意滥用其势力，因此，潜在的市场进入是豁免某些企业合并的重要理由。我国的企业合并控制立法也必须考虑市场上潜在的竞争关系，反垄断机构的任务不是识别谁是潜在的进入者，而是从企业进入市场的各个必要阶段。包括计划、设计、获得政府的批准、工厂的建设、生产设备的投入、原材料的采购、产品的推销等各个方面，考虑潜在的市场进入是否具备及时性、可能性和充分性三个条件。 需要注意的是，我国目前市场上存在的进入障碍，不仅仅是所要求的经济和技术条件，而且存在着行政性障碍，特别是部门垄断和地区封锁。我国大多数国有企业仍然受着这样那样行政隶属关系的约束，很难毫无约束地自愿地调整自己的产品，这就增加了市场进入障碍的程度。但是，行政障碍毕竟是不正常的现象，我们应通过其他立法及国家政策加以根除，而不能将其做为合理的市场进入障碍因素予以考虑，从而禁止本不应禁止的合并。 5、破产因素。 我国自1988年实施破产法以来，在促进集团规模的浪潮中，对破产企业的兼并方兴未艾。一方面，兼并起到良好的社会效果，诸如节约社会资源，通过优势互补实现利益最大化，特别是在我国当前社会保障制度不健全、制约破产的因素还比较多的情况下，对社会的安定团结起着重要的作用;另一方面，兼并中也存在不少问题，最为突出的是政府进行“拉郎配”，违背企业的意愿，下发“红头文件”，但往往是“出力不落好”。我们必须端正态度，认识到优胜劣汰是市场经济的普遍规律，不能为了维护某企业的低效益，而失去整个社会的高效益，也不能为了某一部分人的暂时利益，而失去国家的长远利益。因此，我们只能鼓励符合条件的破产企业被最为理想的企业所兼并，结合中国实际，我认为，对破产企业的兼并应遵循以下条件和原则进行： (1)该企业在可预见的时期内资不抵债; (2)企业没有能力根据破产法的规定成功地进行重组; (3)该企业虽不成功但是真诚地作过努力，寻找对其破产财产的更合理取得者，以使其资产继续留在相关市场上，使竞争受到较现在的合并更小的影响; (4)如果没有这个合并，该企业的资产将从相关市场上流失; (5)企业兼并遵循双方自愿、互惠互利的原则; (6)鼓励符合国家产业政策和结构调整的兼并; (7)有关政府和部门要提供便利，帮助解决出现的各种问题，但不得施加行政强制。 6、经济效益。 在目前我国大部分行业的规模经济尚未形成的条件下，应适当鼓励有利于提高经济效益的兼并，但是规模不等于效益，规模并不必然带来效益。而且，我们不能忽视另外一个重要问题，即合并企业的效率不等于国家和社会的效益，只有在符合社会公益前提下合并企业效率的提高，才可作为反垄断法保护的理由。 7、国际竞争力。 在控制合并时，不能孤立地来审查合并对国内竞争秩序的影响。尤其是在我国企业尚不成熟，国际竞争力较弱的情况下，要对合并所带来的对国际竞争的积极影响和对国内竞争所带来的消极影响进行利益衡量，对于外向型企业参与的合并，以提高国际竞争力为主要目的的兼并，应采取宽容态度，因为它可给国家带来整体利益，更重要的是它并不严重限制和损害国内市场的竞争。自然，任何事情都有一个度，我们反对以提高国际竞争力为借口而实质上损害国内竞争秩序的任何合并。 8、其他因素。 (三)干预和禁止合并的终结标准 综上所述，反垄断当局审查企业合并是否构成垄断的标准是多重的，而不是单一的，彼此之间是相互依赖、相互制约的，没有哪个国家单纯地采用市场结构标准或市场成效标准。合并是否对一定范围内的竞争形成实质性的限制，是当局审查企业合并是否构成垄断的终结标准，所以尽管企业合并的案情复杂万变，申请合并的理由干条万种，审查的具体标准没有足够的确定性，但是，只要牢牢把握住该终结标准，认定企业合并侵害了有效竞争秩序，或具有了市场支配能力并已滥用或有滥用其市场优势的趋势，已经或即将显著地限制竞争，以自己的自由侵害其他市场主体的自由，侵犯自由竞争的整体规则，一句话，对有效的自由竞争秩序形成实质性的侵害，当局即可认定该企业合并构成垄断而予以禁止。 |
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