| 问题 | 网络上不正当竞争行为的法律适用与立法完善 |
| 释义 | 一、网络上不正当竞争行为的类型 由于网络技术本身所引起的不正当竞争行为，往往因为网络技术本身的特点使之比一般不正当竞争行为在侵权事实上更加难以认定，在法律适用上也存在许多问题。它的类型主要有以下三种： (一)域名抢注 域名是一种在互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用IP地址来表示的，每一个IP地址由四个被句点分隔的数字组成，如：202.119.10.27。由于这种地址表示方法缺乏直观，不便于记忆，于是人们又创设了域名。域名由具有一定表示意义的特殊符号组成，采用层次结构设置，例如，北京大学的域名为“pku.edu.cn”，用域名定位计算机的方法更便于人们识别与记忆。 所谓域名抢注是指出于从他人商标或其他商业标志中牟利的恶意，注册域名并出卖域名的行为。最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》确定了使用域名的行为构成侵权或者不正当竞争的四个要件：(1)原告请求保护的民事权益合法有效;(2)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(3)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(4)被告对该域名的注册、使用具有恶意。抢注域名的行为损害了合法权利人的利益，同时也是对消费者的欺诈，如果对这种行为听之任之，必然会阻碍日益兴旺的电子商务的发展。 (二)构成不正当竞争的网络超链接行为 互联网上的网页之间，经常使用超链接的方式，将不同网页的数据或信息进行组合。使用正当的方式链接他人网页不存在法律上的争议，构成不正当竞争的超链接行为主要是指：(1)视框链接：行为人以视框将网页分割成不同的区问，并将他人网站的信息资料呈现在自己的某一视框中，当网络用户进入设链者的网站，并以视框链接到他人网站的内容时，被链接网站的网址或广告则被设链者的框遮住了，而设链者自己的网站地址、主页内容及广告却仍然存在。(2)行为人对他人网站的信息进行复制并设置成链接，用户顺着链接进入网页时，可不经过他人的网页，而直接阅读被链接的信息。这两种行为的本质都是利用他人网页上的信息来丰富自己网页的内容，以此来增加网站的访问人数，提高自己广告的宣传力度，因此是一种盗用他人劳动成果的行为。 (三)构成不正当竞争的设置元标记行为 元标记是超文本标记语言(HTML)中的一种软件参数，它是被网页设计者镶嵌在网页源代码中，用来记述有关网页拥有者、版权声明、网页关键词等信息的一种标记。元标记并非为网页正常运行所必须，但随着搜索引擎技术的发展，越来越多的网页设计者采用了元标记设计。 构成不正当竞争的设置元标记行为是指将他人网站的所有者信息、网站标记、表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，当用户使用网上搜索引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似关键词，设置元标记的行为人的网页就会出现在搜索结果中，并且多数会位于商标权人的网页前面。行为人所埋设的字串往往是某些著名商标、商号，或者是与这些著名商业标志相近似的符号。因此，他们实质上在搭他人商誉的便车，显然是一种谋取不正当利益的不正当竞争行为。 二、网络上不正当竞争行为的法律适用 人们通常把商标法、专利法、著作权法比作浮在冰面上的三座冰山，而反不正当竞争法则是托着冰山的海水。意思是说，如果反不正当竞争法与商标法等知识产权特别法都有规定的时候，则知识产权特别法要优先适用，而当知识产权特别法没有规定的时候，则由反不正当竞争法调整。因此，对于域名抢注、构成不正当竞争的视框链接、设置元标记行为，当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务相同或相似的情况下，其行为便构成商标侵权行为，可以直接适用《商标法》;而当行为人的商品、服务与商标权人的商品、服务不相同或也不相似时，就应当适用《反不正当竞争法》。例外的是关于驰名商标的保护，由于驰名商标的保护及于不相同也不类似的商品或服务上，所以，即使行为人经营的是与驰名商标不相同也不类似的商品、服务，也将构成对驰名商标的侵权，可以适用《商标法》的规定。 我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定，所谓的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，我国法律并没有将不正当竞争行为局限于经营者之间具有竞争关系的范围内。广义的不正当竞争行为应当是一种违反商业道德、诚实信用原则的行为，其适用范围不应当以经营者之间存在竞争关系为适用前提。抢注域名的行为人虽然大多数不从事具体的经营业务，和商标权人或其他商业标志权人之间不存在竞争关系，但这种行为本质上却是一种违背诚实信用原则行为，应当适用《反不正当竞争法》进行调整。在具体适用时，由于现行《反不正当竞争法》并没有列举网络上的不正当竞争行为，因此只能适用其第2条第1款的原则性规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”适用《反不正当竞争法》的原则性规定来处理域名抢注行为的做法，已经在最高人民法院<关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件若干问题的解释》中的第7条得到了确认。笔者认为，应该把这种做法推而广之，即运用《反不正当竞争法》的一般条款来处理视框链接、设置元标记等其它网络上的不正当竞争行为。 三、完善网络上不正当竞争行为立法的建议 (一)增列域名抢注等网络上的不正当竞争行为 域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上不正当竞争行为严重地扰乱了社会经济秩序，损害了其他经营者的合法权益。《反不正当竞争法》所规定的l1种不正当竞争行为已经不能把它们囊括在其中。修改时，可采用列举式定义与概括式定义相结合的方法，在增列域名抢注、视框链接、设置元标记等典型的网络不正当竞争行为的同时，辅之以“禁止以其他方式从事网络不正当竞争”或类似的概括式规定，以解决列举式条款规范的种类有限与网络技术飞速发展难以详尽罗列的矛盾。 (二)吸收商标淡化理论的规定 域名抢注、视框链接、设置元标记等网络上的不正当竞争行为经常会侵害驰名商标的专用权，对于驰名商标的保护，我国修改后的《商标法》的第13条、第14条已经作出了规定。但根据这个规定，在不相同或不相似的商品上冒用他人的驰名商标必须是已经在中国注册的驰名商标，如果驰名商标的所有人没有把驰名商标在中国进行注册，则冒用人的行为不构成商标侵权。这样的保护力度对于驰名商标的所有人来说，显然是不够的。从国际上保护驰名商标的发展趋势来看，我国应当在《反不正当竞争法》中系统地规定商标淡化行为。 所谓商标淡化是指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于和驰名商标不同类的商品上，利用驰名商标的商业信誉推销其商品，从而使该驰名商标与它原来所标志的商品或服务之间的联系减弱，对权利人的商业信誉造成重大损失的行为WIPO组织《关于反不正当竞争保护的示范规定>第3条第2项(a)款规定，被淡化的商业标记或其它事项包括商标，无论注册与否;厂商名称;除商标或厂商名称之外的企业名称;产品外观;产品或服务介绍;名人或著名虚构人物。我国应当借鉴WIPO组织的经验，不论商标注册与否，不论客观上是否导致混淆，只要抢注域名等网络上的不正当竞争行为客观上降低了商业标志的区别性特征或广告价值，就构成淡化行为，应受到制裁。 |
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