| 问题 | 行政复议和解与调解的立法反思与完善 |
| 释义 | 【摘要】 2007年颁布的《行政复议法实施条例》首次规定了行政复议和解与调解制度。此规定并没有消解学者们对行政复议可否适用和解与调解的争议。行政复议适用和解与调解不仅有理论基础，而且也有实践基础。行政复议实行和解与调解应遵循自愿原则、合法原则和不得损害社会公共利益与他人合法权益原则。行政复议实行和解与调解具有重大现实意义，为了充分发挥其积极作用，必须对其加以完善。 【关键词】行政复议;和解;调解;自由裁量权 2007年5月23日在国务院第177次常务会议上通过、2007年8月1日起施行的《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)在总结我国行政复议多年实践经验的基础上，把行政复议法规定的各项制度具体化，并增加了许多新的制度，进一步增强了行政复议制度的可操作性。《行政复议法实施条例》有较多创新之处，比如新增了行政复议听证审理方式、首次规定了行政复议和解与调解制度、增加了“驳回行政复议申请”的行政复议决定类型、规定了行政复议不利变更禁止原则等等。其中第40条规定的行政复议和解制度、第50条规定的行政复议调解制度是《行政复议法实施条例》最大的亮点之一，也是学者们争论最多的问题之一。 《行政复议法实施条例》第40条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前可以自愿达成和解”。第50条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议和当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”。这一首次对我国行政复议和解与调解制度的规定，对我国行政复议制度的发展和完善具有重大意义。 一、和解与调解的含义 和解，即纠纷或争议的当事人以平等协商、相互让步、达成协议的方式消除彼此间的分歧，化解纠纷的过程。[1](第16页)和解的缔结，至少应该在两个当事人之间才是可能的。在和解中，两个当事人不是相互独立地行动，而是为解决争议而相互谋求意思表示的一致。[2](第96页)调解，谓之当事人在第三方主持下，就某项纷争以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据互相谅解进行协商自愿达成协议。[3] (第54页)“调解是暴力、自力救助或者诉讼的替代措施……它可以被定义为一种过程，通过这一过程，参与者在中立者帮助下，有系统地将争执的问题孤立出来，以便显现选择，考量替代，并达成一种满足各自需要的一致和解。”[4](第669页)和解与调解在实质上是相同的，只是在形式上略有不同。和解是争议双方当事人自愿协商最终达成合意而化解纠纷，而调解是在中立第三方的帮助下最终使争议双方当事人达成和解的结果。和解与调解在私法领域已经得到了普遍认可和广泛应用。在公法领域，长期以来对解决行政纠纷可否适用和解与调解没有得到认可，仅在行政诉讼中规定对行政赔偿诉讼案件可以适用调解。 对行政复议可否适用和解与调解，在我国经历了一个从否定到肯定的过程。1990年颁布的《行政复议条例》第8条规定：“复议机关审理复议案件，不适用调解。”这从制度上否定了在行政复议过程中适用调解的可能性。1999年《行政复议法》施行并同时废止了《行政复议条例》，取消了行政复议不适用调解的禁止性规定，但对在行政复议过程中能否适用和解与调解也没有作出明确的规定。2007年颁布的《行政复议法实施条例》明确规定了我国行政复议可以适用和解与调解，但此规定并没有消解学者们对行政复议可否适用和解与调解的争议。 二、否定行政复议适用和解与调解的主要理由 长期以来，很多学者们都认为我国行政复议不适用调解，“不适用调解原则仍是行政复议的基本原则”。[5](第52页)否定行政复议可以适用和解与调解主要有以下理由： (一)公权力不可处分 认为行政复议不适用和解与调解主要认为行政权是一种法定职权，属于国家公权的范畴，行政机关不是行政权力的所有者，只是代表国家、代表人民在行使行政职权，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力，而和解与调解是以当事人能够自由处分其权利为前提的。“法律授予行政的职权，实际上也就是赋予行政机关义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[6](第32页)正是基于这种观点，人们认为和解与调解是行政机关对国家公权力进行交易和出让，是一种放弃职权不履行义务的行为，而且允许行政机关对国家公权力处分，必然意味着以牺牲国家利益、社会公共利益为代价。 (二)当事人双方地位不平等 行政机关与相对人在行政管理过程中，行政决定的是以行政机关单方意思表示而作出的，行政决定具有强制性和单方性的特点。行政法律关系双方当事人地位不平等，是命令与服从，管理与被管理的关系。和解与调解的关键在于当事人双方形成合意，合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以纠纷当事人的地位平等为前提的，否则这种妥协而形成的合意就不具有正当性。正是由于行政法律关系当事人双方地位不平等，行政纠纷双方就不可能通过相互协商、互谅互让而最终达成一致意见，因而在行政复议中不能适用和解与调解。 上述两种观点是否定行政复议可以适用和解与调解的主要理由，但这些理由都是有失偏颇的。认为公权力绝对不可处分是不正确的，现代社会行政机关拥有日益广泛的行政自由裁量权，行政机关可以在自由裁量的范围内对行政权进行处分，也就是说并不是所有的公权力都是不可处分的。认为行政法律关系当事人双方地位不平等的理由也不能成立，现代行政更加强调服务观念，行政机关更多地采用行政指导、签订行政合同的等“柔性”方式行使行政职权，行政法律关系当事人双方地位并不是绝对的不平等。 三、行政复议实行和解与调解的理论与实践基础 (一)行政裁量权广泛存在 自20世纪以来，国家由消极地维持社会秩序转为积极地促进社会福利发展，国家越来越多地干预社会活动，行政的“疆域”日益扩大，行政事务不断增多，呈现出广泛性、复杂性的特点，行政权力随之扩张，法律制定者客观上无法制定出无所不包的行政规则，为了更有利于实现法的目的、提高行政效益，行政机关被赋予了广泛的行政自由裁量权。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权;议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量。[7](第55页)“自由裁量权意味着作出选择的权力”;“每当对其权力的有效限制使他有自由对行为或不行为的可能途径作出选择”，[8](第105页)“自由裁量权这个词的核心意义是某种程度的决定自由与独立性”。[9](第105页)行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力。[10](第56页) 在我国，行政机关也拥有广泛的行政自由裁量权，自由裁量行政行为大量存在。自由裁量行政行为是指行政法规范对行政行为的条件、范围和程序等方面的规定并不明确、具体，行政主体在遵守行政法规范的同时，还具有一定的选择、裁量余地，根据实际情况进行判断所做的行政行为。[11](第145页)从宏观层面看，某些领域是否属于行政管理范围，行政机关是否应当采取管理措施以及采取何种管理措施，在许多情况下都属于行政机关自由裁量的范围，特别在目前行政管理改革和创新的背景下更是如此。从微观层面看，行政机关在许多情况下对行政行为的方式、种类、幅度等也都享有自由裁量权。[12](第13页)对于自由裁量行政行为，行政机关基于法律的规定，可在行政裁量权的范围内，对作为与不作为、行为方式、处罚种类和幅度等都有自由选择的余地，也就是说行政机关对行政权有处分权，在涉及自由裁量行为行政复议案件时，当然可以适用和解与调解。另外，对申请行政复议的行政赔偿或者行政补偿纠纷，当事人可以就赔偿或补偿范围、数额、方式，在行政复议机关按照自愿、合法的原则调解下，达成调解协议。 (二)和解与调解处在复议机关的全面监督之下 行政复议实行和解与调解是处在复议机关的全面监督之下，复议机关对相对人申请复议的行政行为进行全面审查，既进行合法性审查又进行合理性审查，这就决定了可以对行政复议实行和解与调解，而不用担心对行政复议实行和解与调解会损害社会公共利益和他人合法权益。这也是行政复议实行和解与调解的最大优点。认为行政诉讼不适用和解与调解，其中一个最重要的理由就是认为法院只能对行政行为进行合法性审查而不能进行合理性审查，法院不能有效的对和解与调解进行全面监督。而在行政复议中，和解与调解是处在复议机关的全面监督之下，对和解与调解的结果复议机关进行审查后，认为和解内容没有损害社会公共利益和他人合法权益，行政复议机关才会准许。 (三)听证审理为和解与调解创造了条件 《行政复议法实施条例》第33条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据;对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。在听证审理过程中，行政复议机构工作人员通过听取纠纷双方当事人的意见，初步了解案件情况后，在作出行政复议决定前，认为符合复议调解要件的，可以主动向双方当事人发出调解动议，征询他们是否愿意进行调解。这种行政复议听证审理为行政复议和解与调解创造了条件。 (四)行政复议实行和解与调解的实践基础 在《行政复议法实施条例》对行政复议可以实行和解与调解作出规定之前，行政复议中的和解与调解现象已大量存在。例如，在《行政复议法实施条例》颁布之前，就有地方政府以规章的形式出台了相应的制度，如自2006年1月1日起施行《云南省行政复议规定》第38条规定：“在行政复议案件审理过程事中，申请人与被申请人之间，对于被申请人在行使法定自由裁量权的范围内作出的具体行政行为达成和解的，应当认可和解，但不得损害国家利益、公共利益或者他人合法利益。”另外，据有关资料统计，2000年全国共审结行政复议案件62693 件，申请人撤回申请的10813 件，占审结数的 17%，[13](第257页)2001年全国审结行政复议案件68309 件，申请人撤回申请的11700件，占审结数的17。1%，[14](第233页)2002年全国审结行政复议案件62609件，申请人撤回申请11049件，占审结数量的17。64%。[15](第73页)另据某省的一个调查，1999年申请人要求撤回行政复议申请，从而行政复议终止的案件663件，占受理案件总数的19。5%，2000年是1072件，占20。7%，2001年是1131件，占21。53%，2002年是1027件，占23。73%，2003年是1183件，占26。15%。[16](第33页)再以湖北省为例，2003年至2004年上半年，全省共收到行政复议申请4762件，其中，受理4185件，不予受理390件，作其他处理的187件。在受理的案件中，维持1706件，撤销604件，变更120件，确认违法17件，责令履行43件，撤回申请1095件，其他187件。[17]申请人撤回申请的主要原因是行政复议机构办案人员通过做大量的案外协调工作，例如指出被申请人原具体行政行为的错误，说服被申请人改变原具体行政行为，动员申请人撤回申请等等。行政复议机构在办理行政复议案件中的这种案外协调实质就是调解，通过运用各种调解方法促使双方最终达成和解的结果而撤回申请。这表明，行政复议中的和解与调解现象在《行政复议法实施条例》颁布前就已大量存在。 行政复议实践中的和解与调解，为行政复议实行和解与调解提供了大量经验，行政复议实行和解与调解具有一定的实践基础。 四、行政复议实行和解与调解的原则 (一)自愿原则 行政复议实行和解与调解，必须是建立在纠纷双方当事人自愿的基础上。和解与调解应是在双方当事人意思表示真实的情形下作出的。只有当事人自愿，才能保证当事人的内心意思与效果意思以及表示行为相一致，方能使行政主体基于公益保护和私益维护的平衡点与相对人进行沟通。[18](第53页)对于行政复议和解，纠纷双方当事人必须是在自愿的基础上达成的和解协议才有效;对于行政复议调解，纠纷双方当事人可以主动申请复议机关进行调解，复议机关也可以主动询问当事人是否愿意调解，但复议机关不得强行调解，调解也不是复议程序的必经阶段，行政复议机关也不得强迫当事人接受调解结果。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。 (二)合法原则 行政复议实行和解与调解的合法原则，首先是指范围合法。纠纷双方当事人只能在法律规定的范围内达成和解或调解协议，而对于法律没有规定的申请复议的行政行为不得实行和解与调解。其次，内容合法。和解或调解协议的内容必须符合法律规定，不能违反法律的规定，也不得损害社会公共利益和他人合法权益。再次，行政机关必须在法定权限内处分行政权。行政机关只有在法定权限内，撤销、变更或重新作出的行政行为才是合法的，与相对人达成的和解或调解协议才是有效的。 (三)不得损害社会公共利益与他人合法权益原则 行政复议和解与调解不得损害社会公共利益与他人合法权益。行政机关于个案中，纵使有权以和解的方式行使其公权力，仍须顾虑公益的维护。一项未对公益作有利、不利之评估而达成的和解，原则上不合法。[19](第38页)为了避免行政机关与行政相对人之间以签订行政契约的形式损害公共利益及其他利害关系人的相关利益，应当在缔约过程中公开拟订的和解协议，允许利害关系人就建议中的和解办法提出评论意见。[20](第54页)行政机关必须在法定权限内处分行政权，通过和解与调解后行政机关撤销、变更或重新作出的行政行为不得损害社会公共利益和他人合法权益，否则这种和解与调解协议无效。 五、行政复议实行和解与调解的意义 (一)有利于转变行政理念 传统的行政属于一种“管制行政”模式，管制行政以政府为中心，以“便于管理”为原则，以“命令”与“强制”为手段。政府成了社会的“主人”，高高在上地实施着对社会的管理，片面强调公民方的服从，把行政相对人仅仅看作是行政管理的客体，而不是将其看作是行政管理的服务对象。现代行政塑造的是一种“服务行政”模式，政府将自己定位于服务者的角色上，把为社会、为公众服务作为政府存在、运行和发展的基本宗旨。以和解与调解解决行政纠纷，其过程体现为行政主体与行政相对人双方之间的沟通与协商，最终和解与调解的结果是在双方充分协议的情形下作出的。在谈判和不断磋商的过程中，行政主体不再以高权行政主体的地位而自居，相反通过考虑行政相对人的请求而不断审视自己的不足，并通过一定程度的让步来实现行政相对人的权利保护目的。如此以来，民主与协作、信任与沟通、合意与和谐的行政法人文精神得到充分的体现。[21](第1466页)行政复议实行和解与调解，有利于行政机关转变行政理念，从单纯的强制管理理念转向服务的理念，从而加快我国服务政府建设的进程。 (二)有利于高效的解决行政纠纷 通过行政复议和解与调解，行政主体与相对人可以在复议机关的主持下，通过双方之间直接沟通与对话及时了解对方的意愿，协商解决纠纷。双方当事人无须经过繁琐而严格的程序等待复议决定或判决结果，大大简化了行政复议程序，减少了行政复议机关对人力、物力和财力的投入，节约了复议成本，提高了解决行政纠纷的效率。如果复议过程中不能实行和解与调解，相对人一旦提起行政复议，就别无选择，只能被动的走完整个复议程序，复议机关也只能按照法定的程序一步步的进行审理，整个程序耗费了大量的人力、物力和财力，既不利于节约成本，也不利于高效的解决行政纠纷。 (三)有利于彻底的解决行政纠纷 在行政复议中，受复议范围和复议决定种类的限制，复议机关只能就事论事，在很多情况下不能彻底解决当事人之间的对立和矛盾。行政相对人与复议机关相对抗和敌视的情绪会贯穿行政复议的始终，而且有的行政相对人在复议结果生效后，仍然表现为不信服的心态，，不仅抵抗复议结果的执行，而且还会四处上访、诉讼。但在调解过程中，复议机关可以不受复议范围的限制，能够对当事人之间存在的多种矛盾和问题统筹进行调解，调解的结果也可以不受行政复议法规定的复议决定的种类的限制，并可以调动复议机关可以调动的各方面因素，多方面多途径地对行政争议予以彻底解决。[22](第100页)通过行政复议和解与调解，纠纷双方当事人就相关问题进行协商，在自愿的基础上达成了和解或调解协议，能够增强行政相对人的认同感和信任感，从而真正彻底的解决了行政纠纷。 六、行政复议和解与调解的制度完善 《行政复议法实施条例》首次规定了行政复议和解与调解制度，要充分发挥行政复议和解与调解制度的积极作用，必须对其加以完善： 1.明确自由裁量权的范围。虽然行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动过程中，在处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项时和在处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，但是，对于哪些权力属于自由裁量权，哪些具体行政行为属于行使自由裁量权的具体行政行为还需要进一步作出明确的界定。 2.明确社会公共利益的内涵和界定标准。《行政复议法实施条例》规定行政复议和解与调解不得损害社会公共利益和他人合法权益，那么对于什么是社会公共利益却没有明确的内涵和界定标准，这样一来，复议机关就有可能借社会公共利益之名而不准许纠纷双方当事人之间所达成的和解协议。 3.明确规范行政复议调解的运作程序。对于行政复议和解，由于只有纠纷双方当事人两方主体，而没有第三方主体的加入，程序相对更为灵活和简便。而对于行政复议调解，由于复议机关的加入，所以程序上相对复杂，须进一步规范行政复议调解的运作程序。调解具有灵活性的特点，但灵活性并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果，并可能出现有学者所说的“合意的贫困化”现象。[23](第69页)如果行政复议调解缺乏必要的程序约束，调解的灵活性容易被滥用，从而导致结果的不公正。因此，应明确规范行政复议调解的运作程序，对调解程序的启动、调解的方式、步骤等作出明确的规定。 4.完善行政复议和解与调解的事后监督机制。在行政复议和解与调解的过程中，复议机关通过对和解协议进行审查，或者通过参与调解过程中并且也对调解协议进行审查，能很好的做到事中监督，从而有效的防止了行政复议和解与调解损害社会公共利益和他人合法权益。但是，一方面由于复议人员能力有限，这种事中监督可能不能起不到完全作用;另一方面，复议机关也可能与纠纷双方当事人共同串通而损害社会公共利益和他人合法权益，或者可能会利用其优越地位来强迫相对方接受其提出的不公平的条款甚至霸王条款，所以，应完善对行政复议和解与调解的事后监督机制。 【注释】 作者简介：曹胜亮，华中师范大学政法学院副教授。刘权，中南财经政法大学宪法与行政法学专业2006级硕士研究生，主要研究方向为行政法学。 基金项目：本文系中南财经政法大学2008年度“研究生教育创新基金”资助项目“论行政复议中的有限和解与调解”(项目编号为2008SFX24)的阶段性成果。 [1] 蔺耀昌.行政争讼中的和解与调解[J].行政法学研究, 2006, (3). [2] [日]南博方.行政诉讼中和解的法理[J].杨建顺译.环球法律评论, 2001年,(春季号). [3] 施建辉.行政救济中的和解与调解[J].法学论坛.2008, (3). [4] [美]博西格诺.法律之门[M].邓子宾译.北京：华夏出版社，2002. [5] 宋雅芳.行政复议法通论[M].北京：法律出版社，1999. [6] 应松年.依法行政论纲[J].中国法学，1997，(1). [7] [英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译. 北京：中国大百科全书出版社，1997. [8] Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press (1976). 4. 转引自张千帆.行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角[J].法律科学，2007，(3). [9] Charles H. Koch, Jr., Administrative Law and Practice (vol I, 2nd Ed.), St. Pau, I, MN: West Publishing Co. (1997). 3. 转引自张千帆.行政自由裁量权的法律控制——以美国行政法为视角[J].法律科学，2007，(3). [10] 罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2006. [11] 方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005. [12] 高秦伟.中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J].河南省政法管理干部学院学报，2004，(1). [13] 最高人民法院行政审判庭编.行政执法与行政审判参考[M].北京：法律出版社2001，(2). [14] 最高人民法院行政审判庭编.行政执法与行政审判参考[M].北京：法律出版社2001，(1). [15] 最高人民法院行政审判庭编.行政执法与行政审判参考[M].北京：法律出版社2001，(2). [16] 高成华.在行政复议中引入调解机制的探讨[J].江苏水利，2005，(2). [17] 数据为湖北省法制办的统计。 [18] 施建辉.行政救济中的和解与调解[J].法学论坛. 2008，(3). [19] 翁岳生.行政法[M].北京：中国法制出版社，2002. [20] [美]欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·利文著，黄列译.行政法和行政程序概要[M].北京：中国社会科学出版社，1996. [21] 施建辉.行政救济中的和解与调解[J].法学论坛，2008，(3) [22] 范愉.非诉讼纠纷解决机制研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [23] [日]棚濑孝雄.对“合意的贫困化”的分析[M].王亚新译. 北京：中国政法大学出版社，1994. |
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