| 问题 | 中国证券法中的先期赔付制度 |
| 释义 | 一、先期赔付的缘起 先期赔付主要起源于万福生科案，经笔者多方搜寻，国外似无范例，可谓中国特色。 2012年9月14日，在万福生科(300268)案中，万福生科(湖南)农业开发股份公司涉嫌财务造假，非法募集资金4.25亿元，2014年被认定欺诈发行股票罪罪名成立，被处罚金850万元。万福生科发行上市过程中，保荐机构平安证券、审计机构中磊会计师事务所及湖南博鳌律师事务所等三家中介机构及相关责任人员涉嫌未勤勉尽责，出具的相关材料存在虚假记载，分别被证监会立案调查并予以处罚。作为推荐万福生科上市的保荐人平安证券公司，因其在保荐过程中未尽到勤勉义务被处以7665万罚款、暂停保荐资格3个月。2013年5月10日，平安证券出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”，委托中国证券投资者保护基金有限责任公司担任基金管理人。专项补偿基金采取“先偿后追”模式，即平安证券先以基金财产偿付符合条件的投资者，然后通过法律途径向万福生科虚假陈述的主要责任方及连带责任方追偿。这种做法受到了证监会的肯定和鼓励，换来了在行政处罚上对平安证券公司的较轻处理。 有观点指出，该制度的推行也主要是考虑到我国集体诉讼制度的不完善，以及诉讼和执行程序上的时间成本。因此，先期赔付制度目前被普遍认为是一种有利于解决中小投资者维权难、索赔难的成功实践。 二、先期赔付制度的法律特征 总结而言，先期赔付制度在法律上具有如下特征： 1、性质上属于民间的自愿性质的和解协议，不具备法律制度上的强制性。 2、先期赔付的责任主体是证券欺诈行为可能的连带责任人之一。如果只有一个责任主体，则不产生先期赔付制度的适用。 3、先期赔付中的“先期”，是指先于法院判决或证监会行政处罚。 4、做出先期赔付的主体有权对其他责任主体进行追偿。也正是如此,必须在先期赔付的和解协议中做出特定的安排，保证获得赔付者同时放弃对其他可能的责任主体的追偿权。 三、先期赔付者追偿的风险 先期赔付制度追偿的风险体现在三个方面： 1. 先期赔付者有可能难以依法上实现追偿。这是因为，证券欺诈责任人存在不同的类型的主体，而不同主体承担赔偿责任的法律构成要件不尽相同。发行人或上市公司，承担的是无过错责任。承销的证券公司或者保荐人，发行人或上市公司的董事、监事、高管人员等承担的是过错推定责任;发行人或上市公司的控股股东、实际控制人等，承担的是过错责任。根据不同的责任构成要件，法院可能判决被追偿的主体无需承担法律责任。 2. 发行人、上市公司或其他连带责任人破产。如无特别规定，先期赔付形成的债权将转化为普通的破产债权，并无优先顺序，恐怕难以得到实现。 3. 先期赔偿和股民的损失可能难以准确认定，因此不排除会出现明显偏高的情况，会有被司法判决重新认定乃至否定的风险。 由此可见，先期赔付制度将对机构预先赔付提出技术上的挑战，需要更高的法律专业支持以便对上述风险进行必要的评估。 |
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