| 问题 | 合同写作要点：前期准备 |
| 释义 | 延伸阅读：合同法全文 在下笔以前，你应该： （1）清楚地了解当事人的要求 （2）了解交易结构以及商务背景 （3）进行相应的调研 （4）考虑怎样利用合同先例文本 在下笔起草合同之前，首先要清楚地了解当事人的要求，包括当事人在本次交易中的商业目标。其次要了解整个交易的结构以及商务背景，包括：当事人与对方过去是否有过类似交易，以及双方在本次交易中所处的地位等。随后要进行相应的法律调研。虽然根据合同自由原则，合同绝大部分条款由双方当事人约定，但是也有一些强制性、禁止性法律规定会对当事人的权利和义务产生实质性的影响，因此，律师要了解这些规定并采取相应对策。律师最后还要考虑是否有合适的先例文本以及如何加以利用。下面我们逐项进行讨论。 第一节 清楚地了解当事人的要求 前期准备：你应该明确了解当事人要求之一： 当事人的商业目的是什么？ 提问 与你交谈的人士是否对你了解情况最有帮助， 该交易对当事人有多重要？ 当事人希望以何种方式达到其商业目的？ 是否有其他方案可供选择？ 交易各方的动机是什么？ 当事人注重的是“结果”还是“手段”，还是两者都要兼顾？ 律师首先应该明确当事人希望通过执行该合同而达到的商业目标，所采取的主要方式是向客户提问。因为很多客户并不清楚自己需要律师起草的合同类型，律师要通过提问的方式来了解当事人的商业目标，对之加以评估，最终确定符合客户实际需要的合同类型。在这个过程中律师要考虑与之交谈的人是否对了解情况最有帮助。此外，还要了解该交易对当事人的重要性，根据交易对当事人的重要程度起草相应的合同一一即对于一般性的交易，只需起草较为简单的合同；而对于重要的交易，则需起草篇幅较长、权利义务规定得较为详细的合同。例如，如果合同标的是租赁复印机作为办公设备，租期1年，提前30天通知可以终止合同，同时每月的租金也不高。这种合同对当事人通常并不是很重要，因而当事人不会希望律师在该交易上花费太多的时间。反之，如果当事人欲购买一家生产复印机的工厂，那么这个交易对当事人非常重要，律师此时要考虑的问题与租一台复印机完全不同。在实际操作过程中，很多交易对当事人的重要性开始不是很明显，而是需要律师与当事人沟通后做出判断。 举例来说，如果交易在两个关联公司之间进行（如一方是国外母公司，另一方是国内子公司），通常合同真正重要的读者并非交易对方，而是相关的第三方（如海关或银行）（我们在这里不考虑当事人一方是子公司，则无须关注牵头银行与贷款银团其他成员之间的银团贷款安排协议的内容，但对担保合同及代理银行和借款人之间签订的贷款合同则应该非常关注。律师在为当事人提供服务的过程中要明确了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人审阅并提出相应的修改意见。例如，如果代表借款人的律师要求由自己起草贷款合同和抵押合同，银行方面肯定会对律师的要求置之不理，因为根据行业惯例以及双方在整个交易中所处的地位，银行一定要控制合同起草的权利。这里给大家一个非常有价值的提示，即在任何交易中，能够争取到起草合同这一权利的一方总是对合同条款拥有最大的控制权，也处于一个更优势的地位来保护己方利益。 第三节 调研及先例文本 在起草合同前应该进行相应的调研。首先要确认是否存在类似交易的范本或者先例文本。接着了解有关的法律规定及其实际操作，同时就一些专业的法律问题咨询同行中的专家。后面这两点已在法律咨询函起草的有关章节中做过论述，在此不再赘述。下面将重点讨论对先例文本的利用。 前期准备：你应该考虑是否采用合同先例文本： 判断先例文本形式／内容是否妥当： 先例文本是否根据特殊的项目结构制定？ 先例文本是否经过各方多次谈判修改才定稿？ 先例文本是否用于不同的国家／行业？ 先例的起草律师所代表的当事人在此次交易中是否处于不同地位？ 怎样利用合同先例文本： 不要照葫芦画瓢 将其作为注意事项清单 修改／删去专门针对先例交易制定的条款 根据本次交易情况增加、修改相关的条款 填写空白，等等 使用先例文本有两个优点：第一是节省时间；第二是先例文本中的一些条款对律师起草本次交易的合同有很好的借鉴和提醒作用，因为先例文本所涉及的问题很有可能在本次交易中再次出现。但是律师须避免照搬照抄类似先例文本，即仅仅更换当事人姓名和交易所涉具体金额。年轻律师通常很容易犯这样的错误。 那么何时考虑采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？ 首先，要确定是否存在与本项目类似交易的先例文本。如果没有，律师则需起草一个新的合同；如果存在先例文本，则要确定该文本的形式和内容对当前的交易是否适用，如果不适用，律师也必须起草一个新的合同：判断先例文本的形式与内容是否适用包括四个标准：（1）该文本是否为特殊的交易或基于一系列特别的事实而制作；（2）该文本是否因各方多次激烈谈判而存在诸多修改，如果经过多次修改，则该合同通常会包含若干不常见的、对一般情形不适用的条款，律师就不应该将之作为起草新合同的先例文本；（3）先例文本来源国的国情是否同本项目所在国的国情有较大差异；（4）该文本适用的行业与律师当事人的行业是否相关。 另外，需注意先例合同起草人代表的当事人在项目中所处的地位。如果合同文本是由代表对方当事人的律师起草的，那么该合同肯定以保护对方利益为出发点。例如，如果律师作为买方的当事人起草合同，那么起草这份合同就不能用由卖方提供的合同作为先例文本，因为这种合同的出发点应是最大限度地保护卖方而不是买方的利益。 在利用合同先例文本时，律师应对先例文本进行逐条审阅，仔细分析该文本的条款对当前项目是否适用，是否对当事人有利，并将其中条款所反映的问题列成清单作为注意事项，以提醒自己这些问题在当前项目谈判和起草有关合同条款的过程中可能会出现。 在对先例文本进行逐条审阅后要做两项相关的工作：（1）删除或修改仅针对先例文本所涉及的交易而起草的条款；（2）根据当前交易的具体情况加人新的条款。大家在执业过程中可能遇到过签署完毕的合同中仍有很多空白或者有些条款还在方括弧内仍未最后确定的情形，这样的合同看上去很不专业，所以最后一定要把整个合同审阅一遍，将空自处填上，方括弧去掉。 共3页: |
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