| 问题 | 未签劳动合同二倍工资的计算基数、期间和仲裁时效 |
| 释义 | 《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 二倍工资是对于用人单位在用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为作出的一种惩罚性的民事赔偿。 在具体实践中，二倍工资的计算基数应该如何确定？计算期间和仲裁时效应该如何把握？下面笔者结合实践明确一下自己的观点。 计算基数 《劳动合同法》仅确立了二倍工资罚则的原则，但并未明确二倍工资的计算基数。自司法实践中存在三种不同的观点：第一种观点认为，二倍工资的计算基数应当按照劳动者应得工资为标准确定，包括各种税费在内；第二种观点认为，二倍工资的计算基数应当以劳动者的实得工资为标准确定，即在应得工资基础上扣除各种税费后，发放到劳动者手中的“裸体工资”；第三种观点认为，二倍工资的计算基数应当以劳动者正常工作时间工资为标准确定，不应包括加班工资等。 笔者倾向于第一种观点。因为《劳动合同法》之所以设立未签订劳动合同的二倍罚则，目的在于强制性要求用人单位必须与劳动者订立书面劳动合同，违反法律规定就要付出相应的代价，这里代价具体表现为，用人单位如果不与这一具体相对人订立劳动合同就要付出二倍的成本，或者说，使用一名劳动者的成本相当于两名劳动者。成本包括劳动报酬和非劳动报酬。工资是劳动报酬，根据原劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条第一款规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。非劳动报酬不属于工资，根据原劳动部劳部发[1995]309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条第二款规定，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；(2)劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。因为法律规定的是二倍工资，也就是剔除非劳动报酬之外后的成本，包含所有实发工资以及个人税费在内。因此，在剔除非劳动报酬后的全部工资都应当作为二倍工资的计算基数。 计算期间 根据《劳动合同法》第八十二条规定，未签定劳动合同支付二倍的工资的情形有两种，一是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；二是用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》对用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的容忍期限是一个月，最长的忍容忍期限是一年。超过一个月不订立书面劳动合同的，从第二个月开始后的连续11个月要向劳动者支付二倍工资；超过一年不订立书面劳动合同的，视为用人单位和劳动者双方已经订立无固定期限劳动合同，并且强制性签订无固定期限劳动合同。 2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第二款第二项规定，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。根据该规定《劳动合同法》第八十二条规定的第一种情形是用人单位违法期间连续性的整体事件，是法律对于用人单位在一年内不履行义务的惩罚，无论是第2个月还是第12个月，其惩罚的措施和程度是一样的，不能分割为按月的单项事件。也就是说，只有当整体事件结束后才是仲裁时效起始时间，只要劳动者在受到一年的侵害结束后，在其后一年内的任何时候劳动者都随时可以提起劳动仲裁。 《劳动合同法》第八十二条规定的第二种情形则不然，《劳动合同法》第十四条第二款明确规定了应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，包括：(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。同时，《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据以上规定，对用人单位超过一年后仍然不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不但视为已经签定了无固定期限劳动合同且责令用人单位立即与劳动者签定书面无固定期限劳动合同，而且，对于拒不改正的仍然要处以二倍工资的惩罚。这三种情形二倍工资的最高支付期间为12个月，劳动者应当自“应当签订无固定期限劳动合同之日”起，在不超过一年的时间内提起维权申请。 在具体实践中，“应当订立无固定期限劳动合同之日”为《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形到来之日。(1)劳动者在同一用人单位连续工作满十年后的次日。如某一劳动者2000年7月1日进入某一企业工作，到2010年7月1日已在该企业连续工作十年，如果该劳动者在2010年7月1日原固定期限劳动合同期满前或期满当日提出续订劳动合同的，则2010年7月2日为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。(2)在劳动者在同一用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的日子。如某一职工已在某一企业连续工作十年，此时他52周岁，距60周岁的退休年龄不足10年，在此情况下，如果其所在的用人单位进行改制，确定于2014年8月1日重新与职工订立劳动合同，则这一天即为“应当订立无固定期限劳动合同之日”。(3)劳动者与企业连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在此情况下，“应当订立无固定期限劳动合同之日”为双方续订劳动合同的日子。第三种情形需要注意的是，根据《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。即《劳动合同法》生效前订立、《劳动合同法》生效后仍在履行的劳动合同，不计算在连续订立的固定期限劳动合同的次数内。 仲裁时效 《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第二款关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题规定，依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付的二倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。关于双倍工资的仲裁时效问题。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。 鲁高法[2010]84号关于适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《中华人民共和国劳动合同法》若干问题的意见第26条规定，劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。 笔者认为，以上规定表达了四层含义。第一，明确了二倍工资不属于劳动报酬的范畴，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，二倍工资申请仲裁的时效期间为一年；第二，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最高支付的期间为11个月。劳动者可以自该权利受到一年的侵害后，在其后不超过一年的时间内提起维权申请；第三，“用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的主张，最高支付期间为12个月。劳动者应当自“应当订立无固定期限劳动合同之日”起，在不超过一年的时间内提起维权申请。尽管劳动关系延续期间，延期申请只会将主张的权利后延，但是，一旦劳动关系解除或终止，超过时效部分将得不到保护。第四，劳动合同期满，劳动者仍在用人单位提供劳动，用人单位未表示异议的，应当依照劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款的规定，在原劳动合同期满后的一个月内与劳动者订立固定期限、无固定期限劳动合同。否则，就要承担相应的法律后果。 |
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