| 问题 | 法律解释语境下侵犯肖像权行为之界定 |
| 释义 | 一、引论 肖像权是公民对在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。肖像权作为一种的具体的人格权，包含肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。其主要内容表现为制作专用权、使用专用权、利益维护权等几个方面。同其它人身权利一样，肖像权是绝对权、专属权、支配权。从法律关系的角度分析，肖像权所确立的法律关系是一种绝对法律关系，其效力具有对世性，一切人均负有不加妨碍的义务。我国保护肖像权立法始见于《中华人民共和国民法通则》，该法第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。对未经本人同意而以营利为目的使用他人肖像权的行为构成肖像权侵权行为法律界不存在争议；而在不以营利为目的而使用他人肖像权行为是否构成侵权，法律界对此有着两种截然不同的理解。一种观点认为不构成肖像权的侵权行为，持此论者以司法实务界人士居多，他们认为我国民法通则第一百条规定，是对侵犯肖像权行为的列举性规定，具有“明示其一，排除其它”之功能；有的司法实务机关还据此、并参照我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下简称《民通意见》）第一百三十九条“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”，总结出侵犯肖像权行为的构成要件：（1）使用肖像未经本人同意。使用无民事行为能力人的肖像，没征得其监护人同意。（2）使用肖像是以营利为目的。另一种观点以学理界人士居多，他们从人格权立法目的着手进行逻辑推演，对上述侵犯肖像权构成要件理论提出质疑，认为“以营利为目的”并不是侵犯肖像权的基本要件，但这种观点不是主流。从我国的司法实践看，认定肖像权侵权行为成立的判决无一不是把被告方“以营利为目的且未经允许使用肖像”作为事实基础的，究其原因是现有立法及相应的司法解释确实给人们一种假象：以营利为目的是侵犯肖像权的必备要件，因此而导致了受害方的诉权受到限制。 “在所有符号中，语言符号是最复杂、最重要的一种”立法语言同样具有歧义性、模糊性特点，这就导致立法用语与立法意图的不协调，立法用语所外化的立法意图可能会扭曲立法原意，笔者赞同第二种观点，并认为我国民法通则第一百条关于肖像权的立法用语未能真正地反映立法意图。立法用语与立法意图不一致正是需要解释的理由之一。探寻立法意图，合理地解释法律是正确界定侵犯肖像权行为的理论前提。笔者于此运用文义解释、法意解释、目的解释、社会学解释等多种法律解释方法，探究我国肖像权立法的主旨，针对个案法律解释过程中所蕴含的方法论意义，抑或会有益于司法实践。 二、文义解释：我国肖像权立法潜在法律漏洞 所谓文义解释是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律之意义，须先了解其所用词句，确定其词句这意义。《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 条文的前段“公民享有肖像权”，是一个授权性法律规范，将肖像权纳入了我国民法权利体系，昭示了肖像权法律地位。条文的后段“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”是一“双重否定”句式。按照双重否定句式规律，可以将其改为“经本人同意，得以营利为目的使用公民的肖像”，从逻辑与语法的角度看，这两个命题是等值的：以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意。条文后段的真实含义在于申明肖像权的合法使用的方法。至于“未经本人同意，能否得以非营利为目的使用公民的肖像”法律并没有规定，这是法律调整中的空白。因此，贸然地特条文的后段理解为“未经本人同意，得以非营利为目的使用公民的肖像” 是违背语言规律的。另外，从系统解释的视角看，《民法通则》第一百条归属于“第五章、民事权利”，其意旨是在规定民事权利的主要种类，而非规定“肖像权侵权”的一般构成要件；从反对解释的角度看，如果本条文意在规定“肖像权侵权”的构成要件，则该条文不可能排列在“民事权利”一章中，至少条文的后段应该规定在“民事责任”一章中。通过上述分析可以得知：未经他人同意，使用他人肖像权有两种方法，第一种情况以营利为目的使用。第二种以非营利目的使用，《民法通则》第一百条仅规定了常见的“以营利为目的”使用的情况，对第二种“以非营利为目的”则没有规定。 从现有条文中得出“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权，不侵犯公民肖像权”的结论是不当的，至少“未经公民同意不以营利为目的使用公民肖像权是否构成侵权”是法律调整中的空白。之所以如此论证，还是因为从方法论上法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。否则，即超越法律解释这范围，则进入另一阶段之违法活动。 三、法意解释：肖像权立法意蕴之探寻 法意解释，又称立法解释，或沿革解释，或历史解释，系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。界定肖像权立法的价值意蕴离不开具体的历史背景。 肖像权作为人格权的一种，其显赫的法律地位是“二战”后轰轰烈烈的人权运动催生的。由于人格权具有绝对性的特点，再加上受“二战”以来人权运动的影响，社会主体权利意识日益彰显，为与之相适应，立法、司法机构也进行合理调适。以美国为代表的英美法系逐步接受了“人身权代先说”，而在大陆法系国家也通过其立法、司法逐渐加强人格权维护，出现了所谓“人格性正在向财产夺回桂冠”的现象。“一般人格权”概念的确立正是人格权扩张的突出表现。德国民法是通过一系列的判例来确立“一般人格权”的，在这一过程中德联邦法院1958年3月14日所确立的“骑士案”正是以扩张和优先保护肖像权为主要内容的。世界各国的民事立法也多通过立法修正与“法院造法”的方式来适应这一潮流，提升对肖像的保护程度。 在1986年《民法通则》出台前后，可以说我国的权利意识形态正处于一个启萌时期。自觉与不自觉之中，我国开始关注域外的法律文化及法治理念。我国1986年所颁布的民法通则第一百条是我国建国后关于肖像权的第一次立法，反映了我国对人格权保护程度的大幅度提升。建国后由于法律虚无主义思想泛滥，政策高于法律，法秩序在相当长的时期内付诸阙如。十年浩劫给我国的社会秩序造成了极大破坏：人，这一社会主体成为了任意奴役与专政的对象，人的尊严被打翻在地，人格这一与生俱来、高尚至尊的权利得不到最低限度的保护。经历“十年浩劫”之后的民族反省，主流社会对人权及法律的渴求是不言而喻的。这一特点仅凭我国民法通则在篇幅有限的前提下仍将“人身权”的内容独立成章的编排方式便足以彰显。 我国肖像权立法固然记载了一个曾经历灾难的民族的权利诉求，但林之不去的是其深刻时代烙印：（1）民法通则出台前后我国正处于改革开放的初期，经济上还属于计划经济；人们的权利意识尚处于启萌阶段，还没有从国家和社会本位的依附地位状态中摆脱出来。于刚刚摆脱温饱状态的社会公众对人格的优先保护不可能给予关注，法律是为一定的需要而产生的，因此1986年的民法通则还基本上是一部财产法、是“定分止争”之法，还没有开始实现“财产性向人格的转变”。故《民法通则》第一百条中，将“以营利为目的”的肖像权使用行为明确为民事侵权行为也就不足为奇了。（2）从立法技术上看，由于指导思想的影响，我国整个改革开放初期的立法都呈现出粗略的特点。当时的立法指导思想是“宜粗不宜细”“成熟多少就制定多少”，从法秩序的角度考虑，这种立法指导思想有利于维护法的稳定性，避免法律朝令夕改，1986年制定的民法通则能够适用至今便是明证；然而另一方面看，忽视立法的预见性和前瞻性，必然会造成法律的机械与呆板，并在一定程度上造成立法权旁落，影响法律在社会公众心目中的信度。当时肖像权民事立法的第一大困惑便是不能恰当地厘定合理使用肖像权的范围，简约的《民法通则》又不允许对此着墨过多，故民法通则只将“未经同意，以营利为目的使用肖像权的行为”规定为侵权；第二大困惑便是如果将 “以营利为目的”以外的使用肖像的行为规定为侵权，该如何为其设定法律责任。因为当时对精神损害赔偿是否应当确立有很大分歧，如果不能寻求精神损害赔偿，将非“以营利为目的”的肖像权侵权行为予以明示，意义不大。因此1986年的《民法通则》仅仅规定了以营利为目的的民事侵权行为。（3）从比较法的角度，当时“关于肖像权保护的立法，在各国民法中难以找到非常成功的立法体例，从借鉴上看，可参考的资料匮乏”。虽然各国都强调了对人格权的优先保护，但多数国家并未对人身权立法做出修改，它们是通过法院造法和扩大化、类推化的司法解释与判例来引导这一法律思潮的。由于当时我国对域外法缺乏完整的认识，再加上受意识形态的禁锢较多，我国立法并没有充分地关注人格权代先保护这一法律思潮。 四、伦理解释：沟通法律漏洞与立法原意的必由之路 由于历史条件限制，我国有关肖像权的立法在立法技术上留有法律调整的空白，即“未经同意，不以营利为目的是否构成侵权”法律未能做出明确的指引；不仅如此，民法通则第一百条及民通意见第一百三十九条立法又为司法界长期误读，这不能不说是我国民事立法史的一个缺憾。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”法律是既定的，法律的生命在于法律解释。在成文法已不合时宜，完善立法又暂不可能的情况下，司法者不应该曲从于立法，而应该在符合立法目的的前提下有所作为，这一切均需仰赖于法律解释方法的合理应用。笔者于此结合人身权立法意旨，从法律伦理解释角度，具体运用目的性解释与社会学解释之方法对肖像权立法的适用进行分析。 所谓目的性解释，指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种法律解释方法。王泽鉴先生指出，任何法律均有其立法目的，解释法律应以贯彻、实践立法趣旨为基本任务。因此，任何人于解释法律时，须想到的基本问题是：为何设此规定，立法目的何在？立法趣旨之探求，是阐释法律疑义是钥匙。我国1986年出台的民法通则将人身权利作为独立一章进行了规定，但是由于立法技术等原因，对人格权保护的程度与方法、手段方面还缺乏可操作性的系统分析与论证，这也导致了民法通则第一百条及《民通意见》第一百三十九条将肖像权规定得过于简略。从立法目的的视野分析，我国对肖像权立法的简略并不意味着对肖像权保护的轻视。结合当时的立法背景，我们仍然可以从这一简略的立法中逆推出我国肖像权代先保护的这一立法趣旨。 “目的解释之功能，在于维持法律秩序之体系性和安全性，并贯彻立法目的。尤其在社会稳定时期，目的解释有其重大作用。”立法永远是滞后的，司法不能拒绝裁判，更不能简单地以立法没有规定为由就粗暴地驳回当事人权利诉求。司法活动应该在遵循基本原则的前提下积极探求立法原意，才能更有作为。从立法背景上看，我国人格权保护立法与德国有相似之处：即均属罹乱后的产物，都有人格权代先保护的立法意图和目的；人格保护的立法又都不够完善，其差异是德国通过“司法造法”迎头赶上，迅速弥补了立法上的不完善；在我国由于司法观念所囿，人格权保护方面的目的性解释方法还不能得到我国司法者的广泛认同。 我国法律学者徐国栋指出，几乎法哲学的全部问题都集中在严格规则与自由裁量的关系上，整部法学史就是严格规则与自由裁量、严格司法和无法司法两种选择不断循环往复的历史。严格司法是以完善、科学的法律文本为前提的，由于法律固有的模糊性、抽象性、滞后性特征，司法者无时无刻都处于“找法”的困惑之中，但司法者又不能简单地以无法可依为由便拒绝裁判。法律的伦理解释恰是弥补法律空白的突破口。从近代法律传统上看，我国主要承继了大陆法系的衣钵；从我国固有的法律文化看，我国的历代好司法官无不以“不循私情”“刚正不阿”“执法如山”而著称，因而在如今如果法官超载了法律，很容易被公众认为循徇枉法。这更导致了我国的司法者在司法过程中不敢“法外找法”，为保护个别正义而创造性地解释法律，万不得已只得向上级法院寻求“说法”。再加上建国后法官业务素质方面的欠缺，影响了法官的认知能力，因而在我国最近二十多年的法治历程中，司法活动几乎变成了抽象、呆板的规则推演。与此同时，是社会各界对立法滞后怨声载道，立法者力不从心，疲于应付。徒法不足以自行，司法过程绝对不是简单的逻辑推演，这已经是被法律发展的历史所证明。我国的司法活动面临着一个司法理念的转型：由法律之匠人转为法律之艺术家，由法律之奴仆转为法律之向导。 如前所述，中德两国人格权立法同样落后，但两国的司法者却采取了不同的对策。这就启示我们，与其在无法时等法，不如授权“法院造法”。正如学者所指出，当今阶段“法院造法” （即所谓“司法法”）有其理论背景：其一，立法权、司法权绝对分庭抗礼观念的动摇；其二，社会治理的需要对司法权广泛运用的迫切要求、司法权和行政立法权的横向攀比。在刑事司法领域，“司法法”是否合理，我们姑且不论，在民事司法领域笔者赞同“司法法”的提法。当然，“司法法”所面临的最大法难便是“法院造法”会不会导致法官擅断。笔者认为，在法律原则的樊篱之内，在立法旨趣的指引之下“法院造法”并不会导致司法擅断。其实20世纪九十年代以来，我国最高司法机关已经在自觉不自觉地创设法律。为人所称道的担保法的司法解释、民事诉讼证据方面的司法解释已经在突破法律条文的本来意义，寻求条文之外的实质合理性。 司法界对肖像机立法的误读已有时日，并以讹传讹、积重难返，与其说是我国立法不健全所致，不如说是我国司法理念所致。 所谓社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法。社会学解释方法之运用须以文义解释为基础。在文义解释有复数结果存在之可能时，方得进行社会学解释。从前面的逻辑分析可知，我国肖像权立法具备运用社会学解释的前提：未经他人同意，非以营利为目的使用他人的肖像是我国法律调整中的空白；从文义解释的结果看，一种观点赞同“非以营利为目的使用他人的肖像，不构成侵权，另外的观点否认这一提法，存在着两种完全对立的解释结果。 运用社会学的解释方法，重点在于对每一种解释可能产生的社会效果加以预测，然后以社会目的衡量，何种解释所生社会效果更符合社会目的。现对两种解释的社会效果予以分析：第一种观点，将非以营利目的而使用肖像权的行为不以侵权论处，其主要好处是有利于社会正当化行为行使，如前所述，包括为社会公共利益而使用肖像、为肖像权本人利益而使用、为新闻报道目的而使用等等。而我国传统上是一个社会本位的国家，社会主体权利不强，做出如此解释虽不利于个别正义的维护，却有利于社会的稳定，有其息事宁人之功效，避免权利主体滥用权利；但也存在着弊端：其一，司法实践中出现了大量歪曲他人肖像的现象，个别情况下虽然可以间接地从其它民事权利角度予以保护，但也不排除个别不良行为人逍遥法外；其二，将营利行为作为侵权行为的构成要件会引发新的争论，如摄影家为艺术传播目的将一些肖像摄影参加影展或者在一些媒体上发表，以及将不相干的照片作为新闻插花一并发表，这些行为是否“以营利为目的”很难界定。由于“以营利为目的”的概念上的不确定性，这就给人们肆意使用别人的肖像制造了心理诱因，不利于人格权的维护。第二种观点并不会导致肖像权权利人滥用权利，只需以司法解释或者判例的方式将正当使用肖像的行为予以厘定，明示可以“未经同意使用他人肖像”具体范围，便不会影响社会公共利益的实现。同时又能够加强对肖像权的优先保护。从社会运作可能效果上分析，两利取其大，两害权其轻，将“未经同意，非以营利为目的”（正当使用除外）解释为违法行为，不仅不会滋生新的纠纷，反而有利于现有纠纷的解决，增强社会的稳定，同时又能够加强对人格权的保护，堪称合理之解释。 五、结论 我国民法通则和民通意见有关肖像权的规定并不能符合逻辑地推理出“未经本人同意，非以营利为目的使用公民肖像不构成侵犯公民肖像权”的结论。“未经本人同意，非以营利为目的使用公民肖像也可能侵犯公民肖像权”这才是对我国现有立法的合理解释。不仅如此，笔者认为：在法律解释语境下界定立法的里洽含义具有普适性的方法论意义。 长期以来我国司法实务界把法律解释理解为法律注解，司法推理过程简单化为三段论的演绎，在司法过程中对伦理解释予以排斥，这一思维定势一方面导致我国的司法判决可能背离法律固有的正义；另一方面也使立法滞后的局面日益加剧，立法机关被迫在现实要求下左冲右突，立法似为成为了众矢之的。笔者认为，摆脱这一窘境须仰赖于法律解释观念上的建构与重塑。 【作者介绍】女，河北深泽人，广州大学法学院副院长，副教授，法理学硕士，主要从事法理学、宪法学、行政法学研究。 注释与参考文献 杨立新．人身权法论[M]．北京：人民法院出版社，2002． 张明楷．刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，1999． 沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999． 龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002． 王泽鉴．民法学说与判例研究（8）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998． 梁慧星．民法解释学[M]．北京：中国政法大学出版社，1995． 徐国栋．民法基本原则解释[M]．北京：中国政法大学出版社，1992． 陈兴良．当代中国刑法新视界[M]．北京：中国政法大学出版社，1999． 〈美〉庞德．法律史的解释[M]．北京：华夏出版社，1989． 引用法条： [1]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百条 [2]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第一百三十九条 [3]《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条 [4]《中华人民共和国民法通则》第一百条 |
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