| 问题 | 民事诉讼行为与民事法律行为之比较 |
| 释义 | 民事诉讼行为与民事法律行为均为法律上的行为。前者发生在诉讼中, 受程序法规制; 后者概念源于契约制度, 受实体法调整。在行为层面上, 基于是否以意思表示为构成要索,民事诉讼行为与民事法律行为存在着一些差异。这些差异的对比分析, 对于正确认识民事诉讼行为, 起到一定的作用。尤其是, 它带给我们一个有意义的思索: 法律行为理论特别是意思表示理论能给民事诉讼行为制度带来什么借鉴作用? 一、民事诉讼行为与民事法律行为概念比较 民事法律行为是以意思表示为要素, 依意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。传统民法持这种观点。我国民法通则规定法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为; 将合法性作为民事法律行为的构成要素受到很多学者的反对, 多数学者赞同传统民法中法律行为的定义。民事诉讼行为, 学者们普遍认为是能引起民事诉讼法效果的行为。 一切法律效力的发生, 为法律所赋予。民事法律行为与民事诉讼行为亦是如此。然而, 对法律行为效力的确认, 本质上是确认其中的意思表示内容的效力, 也就是说, 法律赋予主体能够按照自己的意思设定民法上的权利义务。民事诉讼行为则不同, 尽管一些诉讼行为具有依主体意思表示设立、变更和终止双方诉讼权利义务的性质, 如诉讼管辖协议, 但就其整体而论, 意思表示设立诉讼权利义务并不是一般特征。那么, 抽象出具有共同属性的民事诉讼行为含义,就不再具有表意性了。因此, 是否建立在意思表示基础上,成为民事诉讼行为与民事法律行为之本质区别。因而有必要对意思表示做些介绍。 二、意思表示理论概述 一般认为, 意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。④由目的意思、效果( 法效) 意思和表示行为三要素构成。目的意思与效果意思合称意思要素, 表示行为是行为要素。目的意思为指明法律行为具体内容的意思要素, 是意思表示据以成立的基础。不同法律行为之间的差别主要在于目的意思内容,而非效果意思或表示行为; 因此, 对法律行为的控制首先应着眼于对目的意思内容的规整。目的意思内容依其法律性质可分为要素、常素和偶素。 ( 一) 要素是构成法律行为( 意思表示) 必须具备的目的意思内容。法律行为由哪些要素构成必须由法律规定, 但要素的具体内容可由行为人自由确定。如合同的必备条款内容就是合同当事人意思表示中目的意思的要素, 必备条款由合同法规定, 具体内容则由当事人协商确定。可见要素的理论是法律行为必要条款制度与意思自治原则确立的基础。 ( 二) 常素是构成某类法律行为( 意思表示) 通常应含有的、内容完全等同的目的意思内容。常素具有内容上的完全等同性, 因而可由法律予以明确, 方便行为人直接引用,这就为法律行为制度中推定性条款的建立成为必要和可能。如合同中约定到岸价格, 其内容不用在合同中表达, 引用法律中到岸价格条款即能确定, 行为享有是否引用常素的自由。同时, 基于民法原则和立法政策, 需要对这种自由可以限制, 便形成了某些常素的强行性引用。如买卖合同中权利瑕疵担保责任内容, 无须行为人约定, 甚至排除行为人协议免除适用。 ( 三) 偶素指依法律行为性质并非心须具有, 仅依行为人特殊意志而确定的意思原素。偶素仅依行为人自由意志而产生, 法律对其内容不加限制, 偶素欠缺也不影响法律行为成立, 体现了法律行为制度中意思自治原则的精神。但这并不意味着它完全不受法律控制; 恰恰相反, 实践中的法律行为内容违法问题往往与偶素相联系, 因而有心要通过强行性规范或禁止性规范划定偶素内容不能逾越的界限。 效果意思指行为人欲使其意思表示内容发生法律效力的意思要素, 意味着行为人在从事意思表示时意识到并追求设立、变更或终止具体民事法律关系的后果, 反映了意思表示或法律行为区别于其他表示行为或民事约定的基本特征。例如, 一般协议虽然具有目的意思之内容, 并以行为将之表示出来, 但没有行为人欲使之发生法律上效力的意思的话, 尚不成立意思表示或法律行为; 这也是其与合同的主要区别。表示行为指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部并足以为外界所理解的行为要素。具有两个特点: 第一, 表示行为为有意志的自主行为, 故无意识或精神错乱的行为不是表示行为。第二, 表示行为须足以为外界所识别即行为能正确表达意志。 三、基于意思表示理论对民事诉讼行为与民事法律行为比较 ( 一) 民事诉讼行为与民事法律行为特性不同 第一, 法律行为具有表意性, 民事诉讼行为不具有表意性。法律行为以意思表示为构成要素, 不存在无意思表示的法律行为; 并且行为基于意思表示发生法律上的效力, 可见意思表示在法律行为中占据核心地位。因此, 对法律行为以探寻和确保意思表示的品质为目标。民事诉讼行为不以意思表示为构成要件, 因而不具有表意性。即民事诉讼行为不以行为人的目的意思和效果意思为必备要件, 行为尽管是基于行为人的意志所为, 有些行为要求基于意思表示, 但法律并不必须尊重其目的意思和效果意思, 也不必然赋予意思表示内容具有法律上的效力, 行为发生法律上的效力只能是法律的规定。 第二, 法律行为具有设权性, 民事诉讼行为不具有设权性。法律行为可按照自我意志在当事人之间设立民法上的权利义务, 法律赋予其效力, 因而法律行为具有设立权利的特征。民事诉讼行为则不具有设权性, 即诉讼行为不能创制诉讼权利义务, 诉讼权利义务已由法律预先设置, 诉讼行为只是在行使诉讼权利和履行诉讼义务。 必须指出, 民事诉讼行为不具有法律行为上述两个特征, 是基于一般意义上而言。因诉讼行为是个宽泛的概念,并不排除其具体行为具有上述两个特点。仍以诉讼管辖协议为例, 诉讼管辖可由当事人基于意思表示在一定范围内选择管辖法院, 法律亦得尊重, 表明诉讼管辖协议行为具有表意性和设权性, 具有与法律行为相同的性质特征。但这不是抽象出一般概念上民事诉讼行为的共同特征。 ( 二) 民事诉讼行为的成立要件上不同于法律行为 法律行为的成立要基于意思表示, 这一点比民事诉讼行为的成立复杂。在意思表示中, 目的意思、效果意思和表示行为的欠缺均能导致法律行为的不成立。目的意思中要素的欠缺, 法律行为不能成立, 如合同必备条款欠缺, 将确认合同没有成立。常素的欠缺, 对法律行为的成立产生重大影响, 基至会造成实践中的极大不便, 如海商合同中交货条件没有约定, 将对合同标的等的确定造成极大影响, 但立法日益将常素的欠缺作推定处理, 从而使之不防碍法律行为的成立。偶素的欠缺则不影响法律行为的成立。效果意思的欠缺, 是否当然导致法律行为不能成立, 与效果意思能否和目的意思分离相联系。承认可以分离则承认效果意思不完备下并不当然导致法律行为不能成立, 在目的意思与表示行为已具备的情况下, 允许以效果意思补充, 如一般协议,可由双方在后来以效果意思补充具有法律效力; 反之则导致法律行为不能成立; 应该说, 前者比较符合理论与实践。表示行为的欠缺不能成立法律行为。此外, 具体法律行为的成立还须具备特殊要件, 如要式行为还须具备法律要求的特殊形式才能成立等等。 民事诉讼行为因不以意思表示为要件, 无须探讨意思要素的影响, 只要满足表示行为的要求和法律的规定即可。也就是说, 民事诉讼行为要基于意志并能为外界客观识别,并符合法律规定之条件, 前者可谓一般要件, 后者是特殊要件。如证人作证行为, 民诉法第70 条规定“不能正确表达意志的人, 不能作证”, 表明作证行为须具备证人具有意志和意志得到正确表达即作证行为能被外界所识别即符合民诉法第109 条规定的书面或口头起诉形式而能被判断为起诉这两个一般要件外, 还须符合诉讼法规定之起诉条件。在这里要注意意志与意思表示的区别, 无意志肯定无意思表示,但有意志并不意味着具有了意思表示; 无意志或精神错乱的行为不能成立诉讼行为, 也不能成立意思表示行为, 但具有意志却不具有意思表示则可能成立诉讼行为, 却肯定不能成立意思表示行为; 如十岁以下儿童, 具有意志并能正确表达意志可以作证, 却不当然能为意思表示而形成法律行为。需要指出的是, 民事诉讼行为中存在有表意行为, 是否要求考虑意思要素来确定其成立, 值得深思。 (三) 民事诉讼行为的生效要件上不同于民事法律行为 我国民法通则规定民事法律行为一般生效要件有3 个: (1) 行为人具有相应的民事行为能力; (2) 意思表示自愿、真实; (3)不违反法律或者损害社会公共利益。不具备上述3 个要件, 民事法律行为要产生合法效力, 将存在问题。但是否当然地导致行为无效, 情况比较复杂。比如, 在行为能力要件中,无民事行为能力人从事的购买日用品或单纯接受利益赠予的民事法律行为, 是否因其不具有民事行为能力而归于无效呢?答案是否定的。这表明, 机械地理解法律行为的生效要件, 不符合法律对法律行为规制的目的, 也不符合客观现实。又如,为充分尊重行为人的意思自治, 确保意思表示尽可能地生效,意思表示自愿、真实要件也在软化, 立法和学理日益将众多的意思表示不真实和不自愿的情形归于可撤销即是证明。可见,法律行为的生效, 既要满足其他一些价值目标: 如确认无效是否经济? 是否有利于保护无过错一方? 同时, 又要符合法律行为意思表示理论的要求等等。因而法律行为的效力是复杂的,存在着生效、效力待定、可撤销和无效等多种状态。与法律行为的成立一样, 某些具体法律行为的生效还须满足特殊的生效要件, 如遗嘱的生效以遗嘱人死亡为条件。 民事诉讼行为的生效, 没有民事法律行为生效那样的统一规定。一些条款中像是隐含着此类内容。如民诉法第88条:“调解达成协议, 必须双方自愿, 不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”。表明调解行为必须符合自愿、内容合法才能生效。自愿和内容合法便成为调解的生效要件。而能进行调解的只能是有诉讼行为能力的当事人或无诉讼行为能力的当事人的法定代理人以及特别授权的代理人。 这似乎表明诉讼行为之生效具有与民事法律行为相同的一般生效要件。但是, 具备了为三个要件的调解协议真的能生效吗? 不是的。法律规定, 不经法院的确认, 并送达给调解人, 调解协议仍然不能发生效力; 且当事人也可以在接收调解书之前反悔, 使之不生效力。可见, 调解的生效除具体前述三个要件外, 还须具备遵照法律其它规定的要件。但这些要件与前述三个要件本质上并没有什么区别; 都由法律作出具体规定, 平等加以适用, 不同诉讼行为具有不同的要件, 因而不存在一般与特殊之分。因此, 可以得出结论: 民事诉讼行为没有民事法律行为那样抽象出来的一般生效要件, 只有具体的、特别的生效要件, 即行为遵照法律的具体规定。同时, 民事诉讼行为不以意思表示为构成要素, 决定了它不存在导致民事法律行为多种效力状态的有关意思表示上的原因; 另外, 受诉讼程序的约束, 民事诉讼行为效力不确定是非常有害的, 将严重扰乱程序安全、有序地运作,因此民事诉讼行为一般只规定有效与无效两种效力状态。 (四) 在对民事诉讼行为与民事法律行为的法律控制方法上存在着差异 民事法律行为因与意见表示密切相连, 决定了法律对其采取特殊的控制方式。一方面, 法律有必要对行为的成立要件、生效要件、责任后果等予以强制规定, 使意思表示之基本原则意思自治原则能根置于法治原则基础上, 不至于被行为人滥用; 另一方面, 当意思表示出现瑕疵时, 为确保意思尽可能地得到确认, 充分实现行为人通过意思表示设置权利义务的目的, 需要建立一些意思推定规范, 通过对意思表示环境和内容的推定, 使之具有明确而完整的法律意义。这样, 在民事法律行为规则体系中, 存在着强行性规范与意思推定规范并存的状况。具体讲, 对意思表示要素、偶素的调控多采强行性规范, 少数情况下适用意思推定规范的方式。因为要素的欠缺将导致法律行为不能成立, 因而有必要对其进行统一、明确的规制; 偶素内容是行为人意志自治的空间, 最好的控制办法是明确划定这种空间的范围。在此基础上, 要素与偶素的具体内容发生歧义时, 可规定一些意思推定规范予以控制。对常素的调控则宜采强制性规范与意思推定规范并重的方式, 既体现法律的意志, 又充分保障了行为人的意思自治, 符合常素具有的内容等同性因而可由法律确定以方便行为人使用的特点。可见, 运用强行性规范与意思推定规范对法律行为进行控制是不可缺少、彼此不能替代的方法。 民事诉讼行为不以意思表示为构成要件, 决定了意思自治原则在诉讼行为领域中的适用受到了极大限制; 并且,受民事诉讼原则和立法精神的约束, 诉讼进程被固定, 行为行使受到限制, 反映到法律制度中, 就是强行性规范的普遍存在, 并对诉讼行为产生束缚; 而推定性规范, 在民事诉讼行为制度中很难找到。有一些规定, 容易让人产生属于推定性规范的错误判断。例如, 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8 条第2 款关于默示自认的规定, 对自认人虽未作自认的意思表示, 但在特定情形中, 按正常逻辑与作出自认的意思表示无异时, 立法又需要对此肯定性评价的情况下, 视为自认, 似乎是意思推定规范。其实不然, 默示自认并非推定, 而是一种法律拟制, 属于强行性规范。又如《中华人民共和国仲裁法》第26 条就“当事人达成有仲裁协议, 一方当事人向法院起诉未声明有仲裁协议的; 另一方当事人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的, 视为放弃仲裁协议, 法院应当继续审理”的规定亦是如此。笔者以为, 采法律拟制而不采推定的立法意图如在于: 如果采用推定性规范,那么推定中前后两个事实在法律上不一致将引起程序的混乱, 即在前行为或前事实查证属实的情况下, 依推定性规范要推定后行为的存在, 却仍可以被反证加以推翻的话, 无疑将诉讼行为引入了不确定状态, 极不利于程序的安定; 适用拟制则可以避免这种弊端。倒是在那些基于意思表示内容设定诉讼权利义务的诉讼行为中, 如诉讼契约, 当合意具体内容不明确时, 能否确立一些意思推定规范来加以确定, 以充分保障行为人的意志自治?值得思考。笔者以为, 在不影响程序自身价值要求的情况下, 应允许这种规范的适用, 理念上可视为私法自治在诉讼法中的体现, 与意思自治原则在诉讼程序中得到肯定是一个道理。这种适用也可以说是借鉴了民事法律行为制度中意思推定规范的法律控制方式。具体例子如诉讼和解中未约定货物交付地点或约定不明确, 应当可以适应合同法中有关意思推定规范加以确定。 四、结语 借助于意思表示理论, 将民事法律行为与民事诉讼行为加以对比分析, 我们获得了一些很有意义的结论。通过比较, 我们知道了民事诉讼行为与民事法律行为之间存在的一些不同及其原因: 另外, 我们也要思索: 基于两种行为都属于法律上的行为, 站在民事诉讼行为的基点上, 民事法律行为理论尤其是意思表示理论能给我们提供哪些有意义的借鉴?特别是在调控那些基于意思表示的诉讼行为上。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第8 条关于自认撤回的法律规定, 似乎肯定了这种借鉴的思路。那么, 其他这样的行为如诉讼契约能否作出这样的规定予以规制呢? 同样地, 当这些行为存在有意思表示上的瑕疵时, 是否可以按照意思表示理论予以弥补?一些学者认为某些具有意思瑕疵的诉讼行为应予弥补, 所采取的一些手段其实就是民事法律行为制度中的方式。同时, 也应看到, 民事诉讼行为毕竟不同于民事法律行为, 本身它是一个复杂而宽范的概念, 基于意思表示的诉讼行为也仅仅是其中一部分; 另外它又受到诉讼程序的制约, 需要运用程序的理念尤其是程序的价值观来分析和规制, 因而决定了这种借鉴作用的局限性。 |
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