| 问题 | 出卖他人之物与无权处分及其相关问题浅论 |
| 释义 | 在司法实践中，出卖他人之物是一类较为常见的现象，其效力若何最易引起争议。它是否就是我们讲的所谓“无权处分”？若将二者等同视之将给司法实践带来何样的影响？我国现行立法还有否值得商榷之处？实有必要详加检讨。笔者认为，在某种意义上讲，“回归传统”才是我们企图“创新”的真正前提与基础。欲行“创新”，必对“传统”有一个透彻的了解与贯彻，方使可能，否则无可奢求。当然，如果某些历久弥新的东西可以称为“传统”的话，我们也不妨如此。在这里，笔者即试图以“传统民法学”为基点，对一些问题作一些理性的分析。 一、负担行为与处分行为的区分 一般认为，抽象的法律行为理论的创立及其在德国民法典中的最终确立，是民法学理论难以逾越的颠峰。所谓法律行为，系指当事人以意思表示为要素并意欲发生一定私法上效果的法律事实。在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[1] 处分行为与负担行为系法律行为依其效力方面所做的区分。所谓负担行为（Verpflichtungsgesch？fte），指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。负担行为包括单独行为及契约。其主要特征在于因负担行为之作成，使债务人负有给付的义务。所谓处分行为（Verfügungsgesch？fte），指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。[2]二者区别之实益有三：一、处分行为的生效以处分人有处分权（Verfügungsmacht）为要件，负担行为则无此要求，此点最为关键；二、处分行为适用顺序原则，数个处分行为相互间具排他性，先为之处分行为优于后为之处分行为而生效，而数个负担行为相互间并无排他性，同一标的物上可同时存在数个负担行为，且效力互不影响；三、处分行为的生效原则上需要践行一定的公示行为，而负担行为一般不需如此。[3]负担行为与处分行为的区分，其本身技术性极强，又贯穿于整个民法，特别是财产法领域，是解决一切财产法问题的关键之关键，被喻为民法上的任督二脉。诚如王泽鉴教授所言：“负担行为、处分行为及无因性理论，是民法三个最基本概念及极具争议的问题。初习民法之人对此恒感困惑，不易理解，有经验的舵手，亦难免触礁。”[4] 梁慧星教授尝言：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”我国对德国法的继受永远无法回避，除非有人有能力完全甩开德国法的“纠缠”。而我们现在面临的问题是，继受了框架和大部分的概念，却把核心的原则与概念间的逻辑关系丢弃或遗漏，以至于实际问题的处理总是磕磕绊绊，难近人意。本文所欲检讨的“出卖他人之物与无权处分”的问题亦同样如此。不论将来立法作何选择，学理的探讨无疑应当先行。如果制定法真的对这个问题如此力不从心，则应当义无返顾地把它交还给学说与实务去解决。制定法的勉为其难必然是灾难性的。 二、不得不说的前提-物权行为理论浅析 1、物权行为的独立性 众所周知，采用潘德克顿（Pandekten）式体例的德国民法典，以物权和债权为基轴形成了民法的体系化，作为权利义务的体系构成更为彻底。[5] 德国法学的一个重大贡献就是从许多交易制度里抽理出一个高度抽象的“法律行为”（Rechtsgesch？ft）概念，它是一种经由自由意志的展现而对外发生一定法律效力的行为，从而法律行为的效力一定紧扣在行为人所表示的意思上。[6] 这样一来，有意思表示则必有法律行为，而有效的法律行为将发生行为人所意欲的法律效果，通过这样的技术设计将私法自治的理念彰显到了极致。[7] 某项意思表示加公示行为才能发生物权的变动。意思表示的有效成立，必须行为人具有明确的效果意思，即明了自己的行为将发生何种法律行为上的效果。也只有一个物权法上的效果意思才能指向一个物权法上的效果，那么这个意思表示就必然是一个物权法上的意思表示。最简单的道理，即便是双方已达成了买卖合同，但若实际履行时买受人竟不受领标的物则所有权同样无法移转。可见，移转所有权的债权契约履行中必然存在一个双方意思表示的一致，即物权契约。在日常的交易活动中，行为人往往先使自己负有一定的给付义务，然后通过一定的行为来履行这些给付义务。行为人前一个行为因明确地含有一个使自己负有给付义务的意思表示，因而毫无疑问是一个法律行为。问题在于，后一个履行义务的行为是否含有一个独立的并且不能为前一个意思表示所兼并的意思表示？答案应当是肯定的。诚如上述所谓负担行为与处分行为的区分，负担行为仅使行为人负有一定的给付义务，别无其他，根本无从发生权利直接变动的法律效果；而处分行为则直接作用于某项权利，使该权利依据行为人的意思表示发生变动。这也正是德文Verpflichtung与Verfügung的原意之所在。这样的二分法也可以说是罗马法将财产权区分为对世权（Jus in rem）与对人权（Jus in personem）的应然逻辑结论。[8] 还有一个值得我们考虑的问题，就是如果我们仅仅把所谓“债的履行行为”看做一项事实行为，那么它到底还适不适用行为能力制度。例如当事人在合同生效后、实际履行前突然丧失行为能力，但却受对方欺诈完成了交付或登记行为，那么我们是否还能够堂而皇之地说这是“基于当事人真实意思的表示”呢？如果前一个（债权）合同也存在瑕疵，我们当然可以基此维护受害方的利益，但如果前一个（债权）合同的确是当事人双方“当时”真实意思的表示，是否我们就真的那么心安理得了呢？一项事实行为，由于系属所谓非表示行为，不以意思表示为要素，故而当然不适用行为能力制度。因此，行为人行为能力的有无、强弱，对于事实行为的效力而言殊非所问。如此一来，在前例中，即便负有移转物权的一方当事人在合同生效后，履行前放弃了缔约目的，不愿再移转物权给对方，但如果还认为在这里“债的履行行为”仅仅是一种事实行为，由于不受行为能力制度的保护，那么突然丧失行为能力的一方当事人也只能任由对方欺诈。 有些学者指摘物权行为理论疏于生活，完全是法学家的空想或杜撰，无法为人民所理解。但正如有学者所言：“事实上，法学家没有什么空想，法律上的东西都是从现实中来的。如果说物权行为是‘极端的法律抽象思维的产物’，‘无法为人民所理解’，那么物权、债权、合同、侵权这一系列民法学概念又何尝不是法学家‘极端的法律抽象思维的产物’，现实生活中普通群众又有几人能够理解这些民法概念？”[9] 又或如苏永钦教授所言：“当民法决定籍法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求权性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[10][page] 独立的物权行为切实存在于我们的日常生活中。即便我们平常最为常见的现货交易，一手交钱一手交货，也至多可以解释为行为人将负担行为与处分行为的合意合并于一个表示行为中，从而将一个负担债务的债权合意、一个移转标的物所有权的物权合意和一个移转价金所有权的物权合意与一个交付行为同时完成。物权行为与债权行为同时存在，甚至从某种角度讲可以说是“重叠”存在。当然，我们完全可以认为几个行为相互之间存在一个“逻辑上的一秒钟”。但并不是所有的物权行为都与债权行为同时存在的，事实上，在现代经济生活中，物权行为往往是非常“刻意”地独立存在的。有些学者所说的：“物权行为理论追求的是建立精确、细致、完全、公开的法律体系，它只能为复杂而又层次较高的市场经济服务”[11] 就是这个道理。例如远距离的交易与远期交易，种类物与未来物的交易，整批交易，代理交易，以及保留所有权的买卖等这些现代市场经济的交易形式，从外观上看，它们在达成买卖合意与实际履行之间可说界限甚为明确，如果坚决不承认履行中的独立物权行为则根本很难自圆其说。 2、物权行为的无因性 任何财产利益的变动都需要一个“法律上的原因”作为其“正当性的基础”。这是一个源于罗马法的古老原则。民法中的不当得利制度目的即在于使无法律上原因的财产损益变动恢复原状。或如王泽鉴教授所说，给付不当得利请求权（Leistungskondition）存在的目的即在于治疗“民法因采物权行为无因性自创之伤痕”。所谓法律行为“无因”并非其真的没有原因，而是说某项法律行为的效力超然于其原因行为之外，不受其原因行为的效力所影响。换句话说，物权的转让对于出卖人的给付是抽象的。就物权行为而言，其往往以债权行为为其法律上的原因。[12]一般认为，所有的处分行为（物权行为与准物权行为）都属无因行为。当然，民法中具有无因性之法律行为实际上并不以处分行为为限。票据行为即为最典型的无因债权契约。[13] 独立的物权行为（处分行为）客观存在于我们的法律生活中，其效力应依其自身的情形判断，而为其自身的瑕疵所左右，与债权行为（负担行为）无涉。依据物权行为无因性原则，处分行为的效力虽然不因负担行为的瑕疵而受影响，但无法律上原因的处分将导致不当得利请求权的产生，从而受处分的人依然不能够最终保有处分的利益。由此可见，无因性原则所着力保护的并非“本笔交易”，而是在“本笔交易”的基础上作成的“下笔交易”。即不使下笔交易的效力受其前手交易瑕疵的影响，从而最大程度地保障交易顺畅地进行，维护财货的流通性。当然，这个抽象性可能并不那么严酷。 民法中尚有所谓善意取得制度。其实质为使信赖权利外形的善意第三人即使在处分人无处分权的情况下亦能有效取得并最终保有权利。毫无疑问的是，善意取得制度当然也有维护交易安全的重要作用。但其与物权行为无因性是否能够相互替代则是另一个关键性的问题-以善意取得制度完全取代物权行为无因性维护交易安全的作用也是一些学者的“制度设计”。但问题在于，善意取得制度强调的是“善意”，也就必须有一个可资信赖的“权利外形”以供第三人去信赖（通常为直接占有），否则“善意”与否如何去判断就成了问题。（过于主观的善意在操作上实在勉为其难。）权利的外形与权利的真实状态一般情况下是重合在一起的，此时善意取得制度与物权行为无因性的适用往往亦重合在一起。但并不排除权利与其外形相互分离的情形。这也正是有学者倡导区分所谓“法律物权”和“事实物权”的原因所在。[14] 若处分人仅有权利外形却并未实际取得权利时，则第三人只能主张善意取得而不能主张无因性。例如甲将其所有的A画借与乙观赏，不料乙竟擅自出卖给不知情的丙，则在丙为善意时仅能主张善意取得。盖依物权行为理论，其买卖契约虽属有效成立，但物权行为效力待定，根本无所谓有因或无因。相反地，如果处分人已实际享有物权，但并无权利外形，则第三人因无可资信赖的权利外形而无从主张善意取得，仅能主张无因性。例如甲将其所有A物出卖给乙，但仅依占有改定方式交付，由买受人乙间接占有A物，而由出卖人甲依其与乙的租赁关系直接占有A物，后乙将A物让受于善意之丙，亦仅能将其对于甲的所有物返还请求权让与于丙，以代实际交付。若此后甲与乙间的买卖契约因种种事由而无效或被撤销时，因乙并未实际占有A物，无权利外形，善意第三人丙无从主张善意取得；而乙实际享有物权，其与丙间的物权行为非属无权处分，丙仅能依物权行为无因性主张取得物权。 善意取得制度亦称“动产善意取得制度”，可见其主要适用于动产。而对于债权让与，由于债权具有严格的相对性，且无特别的公示方法[15]，是故善意取得当然不能准用于准物权行为。而无因原则处于民法总则编，相较处于物权编而仅作为物权法中一项特殊制度的善意取得，及于所有处分行为，可对交易秩序的提供更为全面的保障。 惟有一种情形，即若受让人对于其前手交易的瑕疵若属恶意，则虽不能主张善意取得，但却可仰赖无因原则的屏蔽，取得标的物之所有权。原权利人仅能依不当得利之规定向受让人请求返还不当得利。在原物仍然存在于受让人手中的情况下受让人固然必须返还物之所有权，但若原物业已灭失或已被再次处分，则原权利人所有权的“追及效力”[16]将被彻底切断，原权利人仅能主张价金的返还，如此一来则未免有鼓励不当得利债务人规避法律之嫌。最为重要的是，原权利人在有因性下的“物权请求权”一下子变成了无因性下的“债权请求权”，被认为对原权利人至为不利。实则情况并不全然如此。如德国学者所言，“这一批评意见往往忽略了买受人这个方面。事实上，即使不存在无因性理论，买受人亦会面临此种困难。当买受人以现金方式支付价款时，其会因所支付的现金与出卖人自己的现金混同而丧失所有权，纵然债权行为无效时亦然。如果买受人是以非现金方式支付价款时，如果出卖人破产，则其也不享有别除权，事实上其金钱所有权也变成了一项以破产份额为限的不当得利请求权。由是观之，则以相同的方式对待出卖人也就谈不上不公了。这就是所谓的‘对称说’（Symmetrieargument）。”[17][page] 《德国民法典》对物权和债权的严格区分是其最为重大和深刻的成就，甚至超过了总则编的设立。所谓“债”，为特定当事人间得请求为特定行为，是拘束当事人的“法锁”，是“法的当为和应然”，其性质为一种“纯粹”的义务。也正是从这个意义上讲，只要我们坚持“纯净的债的概念”，而不点缀其他的“花环”，惟余一缕“豁然”在心间，我们就会发现一个独立的物权行为出现在面前了，更会发现一个物权的取得行为在生效后就与其基础原因行为形同陌路是多么的顺理成章。 可见，坚持物权行为无因性的原则地位，以不当得利限制其作用程度，辅以善意取得制度，才能更好地维护市场经济的交易秩序，保障财货最大限度的流通性。也才能够通过精巧的技术运用，给当事人以最大限度的公平和公正。 三、出卖他人之物与无权处分 1、买卖之债权性-一个关键之关键的基础 买卖合同因其形式上为一债权行为，而又牵涉物权的变动，因而乃处于债权行为与物权行为的交叉路口。其自身的性质为何，又因物权变动模式的立法选择的不同而大异其趣。因而买卖合同与物权变动的关系历来成为理论与实务中争论的焦点。可以说，在不同的物权变动立法模式下，买卖合同有着截然不同的效力。 在以《法国民法典》为代表的意思主义物权变动模式下，物权的变动被认为是买卖合同的当然效力，物权的变动以当事人意思表示的一致即为已足。[18] 这种物权变动模式虽然最大限度地尊重了当事人的意思表示，但对于交易安全的维护却束手无策。突出表现在出卖人一物数卖时所造成的尴尬境地。法日等国亦早已注意到单纯意思主义的弊端，而于相对较为重要的不动产交易中改采登记对抗主义。因此，单纯意思主义在当今世界上已极为罕见。而在以《德国民法典》为代表的形式主义物权变动模式下，单纯的买卖契约仅使行为人负有于将来某时移转标的物所有权或价金所有权于对方的义务，根本无法直接达成物权变动的效果。欲使物权发生变动，还必须与对方达成一个以移转物权为目的的物权合意，并践行一定的公示行为。[19] 可见，在形式主义的物权变动立法模式下，买卖契约的关键在于“约定”二字，即仅使行为人负有一定的给付义务，而并非在于实际权利的移转。换句话说，买卖契约应为负担行为之一种。 我国《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从第一百三十条的措辞来看，似乎买卖合同可以直接发生所有权变动的效果，而并未如上文所言强调“约定”二字。如梁慧星教授所说：“合同法第一百三十条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。此与法国民法典和日本民法典的立法思想是一致的。”[20] 值得注意的是，社科院法学研究所编纂的《中国物权法草案建议稿》第七条所谓“物权变动与其原因行为的区分原则”，该条谓：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”该条的“立法说明”这样解释：“以发生物权变动为目的的原因行为，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，其成立、生效应该依据债权法、合同法的规定。在法学上，这种合同属于物权变动的原因行为。因为不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。……这也是物权法的一个基本原则，在德国民法中被称为‘区分原则’或者‘分离原则’，其建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。中国台湾地区民法、瑞士民法等采纳了这一原则。中国现行不动产法也基本上遵守了这一原则。……这本身不是人为的拟制，而是实践的反映。”[21]从上述措辞来看，撰稿人似乎有意将“这个绕嘴的原则”等同于德国民法中的“分离原则”，即所谓物权行为的独立性，应该是没有疑问的。事实上，该条有意将物权变动的原因与物权变动的结果区分开来，这样的做法实际上与德国民法严格区分债权行为与物权行为的做法并没有太大的不同。盖所谓物权变动的原因《建议稿》也承认就是债权行为，那么既然“合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果”，则必然需要有一个其他的什么独立的行为来达成物权变动的结果，而唯一不同的是《建议稿》刻意回避了在这个“其他的行为”中是否包含一个独立的以物权变动为目的的意思表示的问题。因为意思表示是法律行为的核心，有意思表示则必有法律行为，如果被迫承认了这个独立意思表示的存在，那么独立的物权行为就将被彻底承认。[22] 综上，笔者认为，在我们探讨买卖合同、物权变动等相关问题时，对于民法应当区隔负担行为和处分行为这个前置决定应当严格遵循，方才能还事物以本来面目。 由是可知，买卖契约恒具债权性，即仅使行为人负有将来某时给付的义务而已，绝无“其他”。因此，在买卖契约，并不以出卖人对标的物享有所有权或处分权为必要，因之不涉标的物所有权的变动，与所有权及处分权何干？ 某一法律行为生效的前提是行为人具有相应的行为能力，具有判断自己所为行为性质及其后果的可能。行为人若完全明了自己行为的后果，而自愿负有完成“不可能的任务”[23]之义务，法律又有何必要横加干涉？如若竟不允许当事人订立此类契约，岂非是对“契约自由原则”的破坏？黑格尔（Hegel）说：“法的命令是：作一个人，并尊重他人为人。”我们实在有理由尽我们的最大努力去尊重行为人依其自由的意志所作出的意思表示。因为每一个人（Mensch）都生而为“人”（Person），而只有“人”才是法律上权利义务的主体，即便我们要求一个人承担损害赔偿的义务或者责任，也是对他的人格的最大尊重-因为没有人会让“非人”承担责任。[24][page] 买卖契约的债权性还突出表现在“一物二卖”。因为标的物的所有权并不因买卖契约的缔结而发生变动，所以出卖人可以毫无任何障碍地使自己两次负有移转标的物所有权于两个不同的买受人的义务，而在第二次并不构成“出卖他人之物”。这两个买卖契约，如果不考虑“第三人侵害债权”的情形，则可以说根本毫无任何关系，只不过由于特定物[25]在时空存在上的唯一性，出卖人在这里仅能履行一个给付义务，另外一个只能陷于履行不能或导致侵害债权。[26]但前后两个买卖契约都应毫无疑问与障碍地有效成立。 毫无疑问，只有个案中的行为人自己（而绝不是立法者）能够最佳地判断自己的利益得失。如果第二买受人愿意出更高的价钱得到标的物，出卖人愿意出相对较低的违约金补偿给第一买受人，而获得更高的价值，三方当事人各得其所，更有利于财产的流通，有助于财产发挥出更大的社会价值，何乐而不为？行为人追求更高经济价值的心理实在无可指摘。纵然在道德上有些不妥，但法律毕竟不是道德。而求利动机的道德中立化对经济的发展则至为重要。（一项制度的功效往往与其所负载的价值成反比。）如果出卖人认为“一物二卖”得不偿失，他又怎会作出这样的选择？立法者所要做的，仅仅是给当事人一个合理的制度，以期更好地平衡当事人间的利益状态，绝无必要代当事人作出选择。“存在的就是合理的。”“一物二卖”既然存在，自有它存在的理由与相应的社会经济土壤，我们实在没有必要对此感到如何地恐惧，纵然“一物一百卖”却又如何？我们只要解决好让谁最终取得标的物；而对没有取得的，处理好相互间利益平衡的问题足矣。这样的道理当然同样适用于出卖他人之物的情形。充分相信行为人的判断能力，以社会公共利益为边界，赋予行为人以最大的行为自由，当是私法自治原则的关键所在。 2、出卖他人之物买卖合同的效力 一般认为我国《合同法》第五十一条是对“无权处分行为”的规定。尤其是《合同法》第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”强制规定出卖人必须对标的物有处分权。两相配合，使我国“无权处分行为”的问题愈加值得商榷。梁慧星教授认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想不符。……第一百三十二条规定，标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。不属于出卖人所有且出卖人无处分权的物，不构成买卖合同的标的物。换言之，合同法立法思想，不承认出卖他人之物的合同的效力。”被视为通说。然而，这样做的后果实际上是在债权合同的成立要件和生效要件之外，又人为地加入了一个有处分权的要件，使一个债权合同只有满足了这三个要件才能发生法律效力。生硬地将许多本来已经生效的合同“打入冷宫”，变成了效力待定。所谓“效力待定”，就是暂时还不发生法律效力，还要继续“看别人的脸色”，一下子使大量有效的合同变成了“徘徊在生与死之间的孤魂野鬼”，既上不了“天堂”也下不了“地狱”，与合同法所“标榜”的“鼓励交易”的原则背道而驰。例如现今大量存在的商品房的预售契约。预售时房屋还没有完工，甚至于连地基都没有打，标的物根本不存在何来所有权与处分权？而按照《合同法》第五十一条和一百三十二条的规定，买卖合同效力待定，合同没有生效，则出卖人当然不负有《合同法》第一百三十五条所规定的义务，如果在合同生效前的这个期间出卖人一物二卖，或者出卖人以其他方式违反合同，则买受人仅能主张缔约过失责任，而无违约责任的适用，消费者的利益如何保护？如果买卖合同本身无法生效，那么《合同法》第一百五十到一百五十二条所规定的“瑕疵担保责任”必然无所依托。在这里，我们也看到了拒绝区分负担行为和处分行为给债权合同的效力所带来的巨大危害。 如前文所言，买卖契约恒具债权性，属负担行为之一种，其效力只不过是使行为人负有给付的义务，而并不使所有权实际发生变动，因此其生效并不以出卖人具有处分权为必要。出卖他人之物的买卖契约，亦不过是使出卖人负有于将来某时移转他人所有之物的所有权于买受人的义务，并未实际侵犯他人的所有权，因此完全可以毫无障碍地有效成立。而处分行为则不然。要实际履行这个出卖他人之物的买卖合同，必须通过一个处分行为，而处分行为将实际介入某项权利，使之发生变动。如果为处分行为的人没有处分权则必将侵害他人的权利，因此处分行为的生效必须以处分人有处分权为起码的前提。在实际取得处分权之前，处分行为必然效力待定。在买卖合同有效成立后，实际为处分行为履行这个合同以前，出卖人完全可以通过买卖、继承、取得权利人承认等方式从实际权利人手中取得所有权或处分权，待履行期限到来时实际清偿这个给付义务。当然，出卖人完全有可能在履行期限届至后仍未能取得所有权或处分权，仍旧无法实际履行债权契约。但并不影响先前业已有效成立的负担行为，也就是买卖合同的效力，买受人完全可以主张出卖人的违约责任或瑕疵担保责任。由此则法律关系极为明确清楚，无论单纯从理论上讲还是从实务操作的角度说，法律概念精致化的优势不言而喻。 另外一个需要特别强调的问题是，买卖合同在性质上属于负担行为，而所谓“无权处分行为”则应仅指处分行为而言，一个是负担行为，一个是处分行为，二者在性质上有着截然的区别。因此所谓“出卖他人之物的买卖契约”从性质上讲非属所谓“无权处分”。一句话，出卖他人之物不是无权处分。出卖他人之物的买卖合同有效成立，而仅此后实际移转物权的处分行为效力待定。王泽鉴教授曾就此问题数度撰文，着力强调。而事实上，对于此问题的严格区分，也是将民法负担行为与处分行为的区分严格而一贯地贯彻于整个法领域的关键之关键。值得注意。[page] 不得不承认，我国《合同法》第五十一条将法国民法（买卖的性质、效力）与德国及我国台湾民法（措辞）简单地“嫁接”在一起，造成了有目共睹的无奈。为今之计，不妨将《合同法》第五十一条解释为处分行为效力待定。相应地，本条所指“合同”即应为处分行为（物权契约）。而对于该法第一百三十二条则只能认为系因未区分负担行为与处分行为而肇致的立法错误。 3、所谓“权利人之允许与承认” 无处分权的出卖人出卖他人之物，若取得真正权利人的允许或承认，其买卖契约与处分行为的效力如何？值得探讨。“允许”与“承认”有别。所谓“允许”，即权利人事前的同意；相应地，所谓“承认”，即权利人事后的同意。另外，尚应区分是对负担行为，亦或是对处分行为的允许或承认，经排列组合，故应区别四种情形为讨论： （1）对处分行为的允许。 对此问题德国民法第一百八十五条第一项设有明文肯定之。我国台湾地区民法第一百一十八条仅对“承认”设明文肯定，对“允许”则未置可否。但学者解释明确肯定。我国《合同法》第五十一条与台湾地区民法的情形相同，亦仅对“承认”设有明文，但对于“允许”的肯定也应毫无疑问。盖所谓对处分行为的允许，例如某甲事前同意某乙以乙的名义（与代理的区别所在）对甲之所有物行使处分权，这样做无论从法理、事理还是经济利益衡量上均无不可之理。应予肯定。此种对无权处分之允许，学说上称为“处分授权（Verfügungserm？chtigung）”。[27] 对处分行为为允许后，处分人自始取得处分权，自然不再发生所谓无权处分的问题。 （2）对负担行为的允许。 对于所谓的“负担授权（Verpflichtungserm？chtigung）”于法理上没有存在的可能。所谓对负担行为的允许，例如某甲事前同意某乙以乙的名义与他人订立以甲为当事人的合同。因合同具有相对性原则，合同项下的权利义务只能在合同的双方当事人间存在。某人以自己的名义与他人缔约，但使第三人享有合同权利负担合同义务，而相对人竟不知晓，对相对人未免极为不公。因为相对人实在有权知晓他与何人缔约，否则如何贯彻契约自由原则？即便欲订立所谓“第三人利益契约”也应向对方明言。如果有意使甲成为合同当事人，则应当利用代理制度，使乙以甲的名义与他人缔约，方始公平。 （3）对处分行为的承认。 所谓对法律行为的承认，即指有承认权人对效力待定的法律行为作出发生法律效力的意思表示。所以承认的标的必以效力待定的法律行为为限，已然确定生效的法律行为无从为承认之意思表示。在出卖他人之物，其处分行为效力待定，当然可以成为承认的对象。承认依有权人的单方意思表示即可发生法律效力，因而承认权属于形成权，承认则属于有相对人的单独行为。被承认的法律行为溯及到其成立时发生法律效力。例如，限制行为能力人甲私自出卖自家的电视机给乙，甲乙间的买卖契约与处分行为都因甲系限制行为能力人，瑕疵共同，都属效力待定，后甲的父母为承认的意思表示时，其买卖契约与处分行为都溯及既往确定发生法律效力。 有疑问的是下面这个案例。某甲未得所有人乙的同意私自将乙所有的的A房屋出卖给丙，丙业已支付了全部价款，但因甲非所有权人而迟迟未能办理产权过户登记。后乙认为出卖A房屋对其有利，故而对丙为承认的意思表示，后丙径向乙为过户登记的请求，有无道理？甲未得权利人乙的允许，私卖他人之物，其买卖契约因系属负担行为，故而确定生效，但处分行为则属效力未定。后权利人乙为承认的意思表示，依《合同法》第五十一条之规定，则其处分行为因获得权利人的承认而溯及既往发生法律效力。买受人丙可以依据生效的买卖合同请求出卖人甲为过户登记。因甲业已获得乙的追认，成为有处分权人，故其当然有能力完成此项物权变动行为。在甲为丙办理过户登记后，原权利人乙则因为自己对无权处分行为的承认而丧失所有权，甲无法律上原因受有利益（受领了丙支付的价款），并致他人受有损害（乙丧失所有权），成立不当得利，应向乙返还自丙处受领的价金。但在本例中，权利人乙为承认的意思表示后，买受人丙竟直接向乙为履行的请求，是否可以，甚有疑问。合同具有严格的相对性，合同项下的所有权利义务只有合同的双方当事人可以享有与负担。合同当事人自不得向合同以外的任何第三人主张权利或履行义务。在之前“出卖他人之物”的买卖合同中，出卖人为甲，而买受人为丙，何以在乙为承认的意思表示后买受人丙竟直接向乙为履行的请求，难道乙成为了买卖合同的当事人？乙只作出了一个承认的单方意思表示，这个意思表示当然可以使甲取得处分权，得以顺利履行完买卖合同，但难道乙竟因此单方的意思表示成为了合同的一方当事人？当然不可能。如果这样，则合同的主体就已然发生了变更。乙欲达此效果，必须依债务承担或合同承担的方式为之。我国《合同法》第八十四条和第八十八条对债务承担和合同承担设有明文规定，当事人必须依此办理。[28] （4）对负担行为的承认。 前文提到，承认的对象必须是效力待定的法律行为，已然确定生效的法律行为根本无法被“承认”。负担行为由于并未涉及到权利的变动，不以出卖人有处分权为必要，故而负担行为纵为“出卖他人之物”也应确定生效。因此，对于业已生效的负担行为的承认因失去了客体和标的而毫无意义。 4、出卖他人之物与所谓“履行不能” 在传统的民法学理论，尤其是债法理论中，有所谓“履行不能”的概念。被认为是契约法上的核心问题之一。德国民法典更曾将“履行不能（Unm？glichkeit[29] der Leistung）”作为违约法的核心概念，当事人的违约责任都围绕其展开。[30] 在出卖他人之物的情形，买卖契约因系属负担行为，故而确定生效，毋庸赘言。但作为以履行买卖合同为目的而存在的处分行为而言，因标的物归他人所有，所以处分行为效力待定。是否构成了履行不能呢？德国原民法典第306条规定：“Ein auf eine unm？gliche Leistung gerichteter Vertrag ist nichtig.[31]（以不能之给付为标的的合同无效）”我国台湾地区民法第246条第1款规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。……”如此一来，出卖他人之物的买卖契约[32]是否就有了归于无效的危险了呢？[page] 在给付不能的理论中，对给付不能的态样作有两种分类：依时间划分，可分为自始不能与嗣后不能，合同成立前就已属不能的为自始不能，合同成立后方才不能的为嗣后不能；依导致不能的原因不同，可分为客观不能与主观不能，给付对于任何人都属不能的为客观不能，仅仅由于债务人的原因而不能的为主观不能。对两种分类做一排列组合大致可得给付不能的四种形态：（1）自始客观不能，例如合同成立前标的物几已然灭失；（2）自始主观不能，例如出卖他人之物；（3）嗣后客观不能，例如在合同有效成立后履行前标的物灭失；（4）嗣后主观不能，例如一物二卖。 对于我国台湾地区民法第246条的所谓“不能之给付”，学者通说认为“此之所谓不能，应指自始不能，客观不能及永久不能而言”，而“嗣后不能则不影响契约之效力”。[33]再看德民，其客观不能（Unm？glichkeit）与主观不能（Unverm？gen）仅从措辞上就可以区分，故第306条所指不能应为客观不能。我国台湾民法第225条第1款规定：“因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免给付义务。”第226条第1款规定：“因可归责于债务人之事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害。”对于此处所指的“给付不能”，台湾地区理论与实务都认为系指嗣后不能而言（兼括主观与客观）。[34] 这样一来，就剩下了自始主观不能的情形，其最典型的著例就是出卖他人之物。王泽鉴教授认为台湾地区现行民法“应设规定而未设规定，系法律漏洞，应予补充。”[35]既为主观不能，则仅对于债务人自身不能，而非对于任何人都不能，仍然存在着达成交易的可能。如前文所说，在出卖他人之物的情形，出卖人虽然在订立买卖合同时没有处分权，但他完全可以在缔约后履行前的这个阶段，想方设法取得处分权，待合同履行期届至时实际履行合同。如果因其一时没有处分权而竟令合同溯及归于无效，则生生扼杀了将来一笔可能的交易，严重违背了鼓励交易的原则，无论在法理上还是在经济判断上都毫无理由。德国和我国台湾地区的理论与实务也都认为应将导致合同无效的“履行不能”做限制性解释，仅限于自始客观给付不能，而其他三种不能的情形债务人原则上都应承担违约责任，以期在最大限度内维护合同的效力，保护债权人利益。也就是说，即便在这种大环境下分析，出卖他人之物的买卖合同仍然能够有效成立。 我国《合同法》因深受《联合国国际货物销售合同公约》的影响，故而并不以所谓给付不能作为违约法的核心概念，而将违约统归于对合同义务的违反。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于债权人来讲，无论债务人是因怎样的原因致履行不能，其所受到的损害并无不同，但在债务人因自始客观不能而违约时，依德民却只能获得“缔约过失责任”的保护，对其未免不公。 值得注意的是，自晚近以来，德国学界一致认为德国民法典第306条的规定是失败的，更有学者认为“民法典已经腐朽”。有鉴于此，在多种动因的推动之下，德国终于对其民法典进行了相对较大规模的修改。于2002年1月1日正式生效的《德国债法现代化法典》（Schuldrechtsmodernisierungsgesetz）最终取代了原《德国民法典》的债法总则部分。尤其在其违约法中，吸收了《联合国国际货物销售合同公约》的内容，放弃了“履行不能”的概念，而代之以“违反义务”作为德国一般违约法的核心概念，将原民法典第306-309条尽数删除。[36]无论如何，德国在学界与政府推动下作出的“百年革新”其实际之效果如何，当然仍然需要由实务去作出最终的检验。 5、受人之善意与恶意 买受人与无处分权的出卖人缔约时应有善意与恶意之别，但买卖合同与处分行为的效力是否亦因此而有别，也是一个应当探讨的问题。 兹举一例说明。无处分权的乙将甲所有的某物出卖给善意的丙，试问乙与丙间的买卖契约及处分行为效力如何？在此情况下，乙丙间的买卖契约因为负担行为故应毫无疑问地生效，并不因丙之善意或恶意而有别。此点乃区分负担及处分二项行为对交易安全的保护功能所致。因为若将买卖契约的效力系于买受人的善意与恶意此等极为主观的情事，则对交易安全必然极为不利。对于嗣后的处分行为也是同样的道理。即不论买受人善意或恶意，处分行为都属效力待定。纵然买受人出于善意，也断然不能在法律上对无处分权的人侵害他人所有权的行为予以肯定的评价。当然，如果买受人出于善意，则可适用物权法关于善意取得的规定，例外地取得标的物的所有权。从体系上来讲，无权处分行为效力待定应系民法总则的规定，而善意取得制度则为民法物权法的规定，在这里，处分行为固然仍旧效力待定（这一点并不因买受人取得所有权而有不同），但买受人却可例外地取得所有权，当是特别法在适用上优先于一般法规则的体现，而并非处分行为本身在效力上有何变化。应当强调的是，足以治疗无权处分行为的惟有有承认权人的承认，而不可能是善意取得制度。 由此可见，买受人的善意与否对出卖他人之物及无权处分均不生影响。 6、不当得利相关问题 所谓不当得利，指无法律上原因受有利益，并致他人受有损害，应负有返还的义务。三个因素缺一不可。不当得利制度是一项相当古老的制度，历经2000余年的演变而仍对现代民法有着巨大的作用。一般来讲，债（主要是合同）是取得财产利益的方式，债的发生就是为了消灭。债权债务关系消灭后，一方当事人取得了财产利益。但其是否能够最终有效地保有债务人的给付则要看其财产利益的取得是否有法律上的原因，如果没有，则受有损害的一方当事人就将取得不当得利返还请求权，无法律上原因而取得财产利益的当事人最终亦无法保有债务人的给付。 设一例说明。无处分权人乙擅自将甲所有的某物出卖给丙。 ①设丙为善意。乙丙间买卖契约有效成立，处分行为效力待定。若丙为善意，则可依善意取得制度例外地取得所有权，原权利人甲丧失所有权。从构成因素上看，不当得利的前两个因素都已齐备（丙取得所有权，甲丧失所有权），但问题在于丙取得所有权是基于法律的特别规定，有法律上原因，因此不构成不当得利，并不负有返还义务。另一方面，乙受领了丙支付的价金却没有法律上的原因，不具有正当性，成立不当得利，应负返还义务。此外，甲还可以主张无权处分人乙的侵权行为责任。二者成立竟合。[page] ②设丙为恶意。则丙无法取得标的物所有权，甲可依所有物返还请求权要求丙返还原物。设丙又处分给了丁，若丁为善意则可取得所有权，甲仅能向丙主张价金的不当得利返还（或两个无权处分人的侵权行为）；若丁又为恶意，则丁亦无法取得所有权，甲仍可向丁行使物权请求权。这里应当没有物权行为无因性的适用，因为无处分权是物权行为本身的瑕疵，物权行为效力待定，没有无因性可言。但这里有一个问题。即丙属恶意，无法取得所有权，甲亦未丧失所有权，不成立不当得利，甲当然可以要求丙返还原物。若丙连同标的物下落不明，则甲只能主张乙的侵权行为责任，如果乙对此并无故意过失时（或其没有责任能力时），甲连侵权行为亦无法主张，对其未免极为不利。此时，甲可以考虑承认乙的无权处分行为，使丙取得所有权，自己丧失所有权，则乙所受领的价金成立不当得利，应返还给甲。当然，这种情况在实务中必然极为罕见，但德国帝国法院对此著有判决，值得思考。[37] ③借助此例说明另外一个问题。设甲死，乙继承甲的遗产，则甲系于事后取得了处分权，依《合同法》第五十一条，处分行为溯及生效。设乙死，甲继承乙的遗产，属于权利人继承无权利人，我国法律无明文规定，但原则上应认为权利人对无权利人的债务负无限责任，故亦应认为处分行为溯及生效。德国民法第一百八十五条第二项对此问题设有明文肯定，可供参考。 四、公同共有人[38]私买共有物与无权处分 依一定原因成立公同关系之数人，基于其公同关系，而共享一物之所有权者谓之公同共有。[39]所谓“一定原因”，指法律规定或契约。如夫妻关系存续期间，夫妻双方依法律规定对夫妻共同财产成立公同共有关系，在公同共有关系存续期间，公同共有人不得请求分割公同共有物。对于公同共有物的处分，应当得全体共有人的同意。 但若公同共有人中的部分人，未得其他共有人同意，擅自出卖共有物，其买卖合同的效力如何，值得讨论。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第95条设有明文：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。其他共有人明知而未提出异议的，可以认定有效。”可见，对于这个问题，最高法院的意见是认定无效。但是什么无效？最高法院似乎并未明示。如果不考虑该司法解释的强制效力，那么，对于这个问题应当仍然有在学理上加以探讨的余地。 如前文所言，买卖合同系属负担行为，其有效成立不以出卖人有处分权为要件。公同共有财产的处分应当由全体共有人共同为之，乃属当然，部分公同共有人当然对于整个共有物没有处分权，但这并不妨碍部分公同共有人私卖公同共有物的买卖合同的生效。之所以使买卖合同生效，一为法律逻辑的必然；二为出于维护交易安全的考虑；三则买卖合同仅为负担行为，并不导致其他共有人公同共有所有权的丧失，对他们并无任何不利可言。但处分行为则不然，因涉及到所有权的变动，故以处分人有所有权为必要。在共有人私卖共有物的情形，其处分行为只能是效力待定。若嗣后其他共有人承认了部分共有人私卖共有物的处分行为，则处分行为溯及生效。但基于合同相对性原则，买受人还是只能请求原出卖人履行合同。其他共有人亦可依合同加入的原理成为合同的当事人。 五、出租他人之物与无权处分 我国台湾地区民法第421条规定：“称租赁者，谓当事人约定，一方以物租与他方使用收益，他方支付租金之契约。”我国《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。” 设某甲出国，将其所有的房屋交与乙看管。不想乙竟然擅自将其房屋出租给丙，试问其租赁合同的效力如何？笔者在前文反复强调负担行为与处分行为的区分，以及惟有处分行为的生效以处分人有处分权为要件的法律逻辑。易言之，债权契约本身与其履行根本全然两事，切不可把债权契约本身与对债权契约的履行合而为一。在租赁合同中，租赁合同本身亦仅能产生在当事人间设定债权债务关系的结果，别无其他，故租赁合同亦为负担行为，其生效不以出租人有处分权为要件。在本例中，乙出租他人之物的租赁合同属负担行为，确定生效。另外，由于租赁本身不发生物权的变动，故亦根本不存在物权行为，也就相应地谈不到无权处分的问题了。设甲归国，发现乙私租其物的事实，向丙主张返还所有物（或向乙主张侵权责任），则丙可向乙主张违约责任。当然，甲也可以不向丙请求返还原物，而向乙请求返还价金的不当得利。除此以外，甲尚可依合同承担的规定，取代乙在租赁合同中的当事人地位。 综上，出租他人之物的合同之所以有效，因其系属负担行为之故。不仅如此，买卖、借贷、赠与、互易等众多债权合同莫不如此，无论是出卖、出租、赠与、借给、互易他人之物，其合同都当然有效。其理由只有一个-负担行为的生效不以有处分权为要件，他们都不是所谓无权处分行为。而我们所说的“无权处分行为”应仅指“欠缺处分权的处分行为”而言，无权处分行为效力待定。这些问题，自学理上而言，区别的意义不大。 六、擅自在他人所有物上设定限制物权与无权处分 此外，在实务中还有一类问题值得探讨，那就是擅自在他人所有物上设定限制物权的行为。之所以要将之提出单独论述，盖因对于设定限制物权的一系列行为的性质仍有澄清的必要。下文主要以抵押权的设定行为来说明。 对于抵押权的设定而言，最为常见的要数基于抵押合同而设定抵押权。而抵押合同的性质为何也就成为了讨论的焦点。当然，有一个前置决定不可忘记，那就是民法对于负担行为与处分行为的区分，以及对于独立物权行为的肯认。[40]只有在这个前提下，我们才能揭示事物的本来面目。 既然对于抵押合同的性质存在分歧，那么对于相关立法的解释也就众说纷纭。其中最大的争议来自于我国《担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”从本条措辞来看，所谓“抵押合同”被认定为要式行为，非经登记抵押合同不发生法律效力。（台湾学者对于不动产物权变动中究应债权契约采用书面，亦或物权契约采用书面存在争议，我国台湾地区民法物权编修正草案亦对此问题极为关注。）如果不承认物权行为，那本条的“抵押合同”就只能解为“债权合同”，如果抵押人恶意不办理抵押登记，则抵押合同根本就不生效，债权人无从获得要求抵押人办理登记的请求权，亦无法获得违约责任（违反设定抵押权的约定）的保护，只能要求对方承担缔约上的过失责任，对其极为不利。正是从这个角度出发，学者对该条规定提出了重大质疑。可能是考虑到了本条规定在实践中的“弊端”，所以最高法院在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的的抵押合同签定后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本条规定确实在实践中起到了很大的作用，但对于抵押合同的性质、抵押人赔偿责任的性质等关键性的问题仍有待澄清。不过这也给在学理上探讨此一问题留下很大的空间。[page] 对于这个问题的探讨，涉及到债权行为与物权行为的关系问题。对于这个问题，学者多有探讨。[41]大致来讲，可以有两个大类： 1、独立存在。又可分为两类，一为物权行为独立存在，如物权的抛弃、不当得利的返还；二为债权行为独立存在，如雇佣契约是。 2、二者并存。一为二者同时并存。如即时进行的买卖。二为先有债权行为后有物权行为。如一般的买卖，特别是不动产买卖。 在二者并存的情况下，依二者关系的不同尚可分为：二者存在密切关系的情形（如买卖、赠与、互易等）和二者仅存在一般关系的情形。[42]前者上文已有所谈论，这里重点探讨后一种情况。 所谓存在“一般关系”，是指二者“发生在一个大的交易系统中，但关系不是那么密切，有债权行为并不必然产生物权行为”，其最典型的例子就是抵押权的设定。在这种情况下，为担保主债权的实现，债务人或第三人以自己的财产向债权人设定抵押权。抵押权具有明显的附随性，主债权消灭抵押权亦一并消灭。当然，例外的有所谓“最高额抵押”，其存在并不当然以债权的存在为前提。 有学者认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为-物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[43]笔者基本同意其见解，即我国《担保法》上的所谓“抵押合同”应当认定为系指物权契约而言。但是否绝对不存在所谓分离原则（Trennungsprinzip）与抽象原则（Abstraktionsprizip）的再适用，似乎不无商榷的余地。 在债务人以自己的财产为债权人设定抵押权时，其与债权人之间当然存在一个关于“设定抵押权的约定”，它的表现形式可能是单独的一个合同，更有可能是主合同中的某一个条款，或者虽未写入合同明文，但存在于当事人间默示约定。但毫无疑问，这个“约定”应当是存在的。否则债务人凭什么去为他人设定抵押权，而债权人往往也是在获得了抵押权的“承诺”后才肯于为其自身的给付行为。（而这个承诺就是设定抵押权的约定）例如，某乙向甲承诺以其房屋设定抵押权给甲，向甲借人民币一百万元，甲同意，并向乙支付了全部借款。不想此后，乙竟拒绝向甲设定抵押权。在此情况下，如果不承认甲乙之间关于设定抵押权的约定，则甲根本无法请求乙为抵押权的设定行为，亦无法请求违约损害赔偿，对债权人的保护非常不周。当然，由于抵押权毕竟是从权利，所以还应考虑到主债权的情况如何。如果债权人竟未能获得抵押担保，有可能致债务人最终无力清偿债务，则其未履行“抵押约定”的行为就对主债权构成了侵害。但若债务人有足够的资力清偿债务，或债权人尚有其他的担保形式足以担保其债权时，则不能谓其债权受到了损害，是否多此一项抵押权对主债权实无任何影响。此时，即便令债务人勉强再设定抵押权也是徒增浪费而已。当然，这些情形应依个案判断。但毫无疑问的是，对该“约定”的承认不仅是逻辑的必然，也是维护交易安全的需要。 在第三人以其个人财产为债务人设定抵押权时，也不能排除其与债权人存在一个设定抵押权的先行“约定”，不然实不足以维护债权人利益。例如，第三人丙向甲承诺以其房屋设定抵押权来担保乙对甲的债务五十万元，甲同意，并支付了借款。若此后丙竟拒绝为设定抵押权的行为时，甲之利益如何保护？不可否认，即便设定抵押权后，债权人亦仅能就抵押人所提供的标的物求偿，而不能要求其履行主债务，抵押人应对其物上保证负“无债务之责任”[44].如果从这个角度讲，说第三人为债务人设定抵押仅有物权行为而无债权行为亦不无道理。但其实这根本就是两个问题，不能混为一谈。 还应当注意到，其实做这样的区分与有些学者认为的“《担保法》上的‘抵押合同’为物权契约”的看法并不矛盾，也没有什么实质性的分歧。有学者认为B点是一个物权契约（并且不能再分离出债权契约），但笔者认为在B点之前的A点的确存在一个债权契约，A点与B点之间可能存在一个“逻辑上的一秒钟”。当然，这个债权契约到底是否是从物权契约中“分离”出来的其实不问也罢。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第453号判例谓：“不动产抵押权之设定，固应以书面为之，但当事人约定设定不动产抵押权之债权契约，并非要式行为，若双方就其设定已互相同意，则同意设定抵押权之一方。自应负使他方取得该抵押权之义务。”可供参考。 综上，笔者认为对于抵押权设定行为中的“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”在概念上应严予区分，前者为债权契约，后者为物权契约。前者适用我国《合同法》的规定，为非要式行为，仅当事人达成意思表示一致即可。而后者则正是我国《担保法》中所谓的“抵押合同”，其应为要式行为，以登记为其生效要件。既然区分了“设定抵押权的约定”与“抵押权的设定”，则所谓无因原则亦有适用的余地。如果当事人间的债权契约因种种原因而无效、被撤销时，债权人基于无因原则仍能取得抵押权，只不过成立不当得利，应返还给抵押人，为涂销登记。 基此原因，则在他人之物上设定抵押权的债权契约仍然有效，但其设定行为因属物权行为（物权契约）则应以有处分权为必要，否则将构成无权处分。可见，在这里讲的“无权处分”正是我国《担保法》上的所谓“抵押合同”。关于有权利人的承认等其他一系列问题，与出卖他人之物、私卖共有物、出租他人之物等情形并无二制，法理完全相同，当可准用上述说明，此处不再赘述。 七、期盼一部完美精致的民法典-代结论 本文简单论述了无权处分行为及一系列的相关问题。其实最为根本的一个结论还是：负担行为与处分行为的区分。这样的二分法，是民法学区分物权和债权的必然逻辑结论。当然，我们无论是在学理研讨还是在司法实践中，都应当坚持理论与实务的结合，以及理论与实务结合中所产生的宝贵经验，只有这样才能推动我国的法制建设不断向前发展。诚如我国台湾地区，其走向德国法之路，“乃理论与实务互相印证之结果与经验，并非如同不少大陆学生所认为的，只是逻辑与概念的纸上谈兵而已……”。这里借用我国台湾地区债法名师王伯琦先生的一句话，以为共勉：“我们现阶段的执法者，不患其不能自由，唯恐其不知科学；不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念！”[page] 制订一部优秀的民法典对我国法制建设的巨大推动作用可谓不言而喻。诚如梁慧星教授所说的：“中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。”[45]德国民法典的制订，前后历经二十余个寒暑，仅第一草案的提出就历时十三年之久。如果算上之前的学说准备阶段则近二百多年，堪称“潘德克顿法学派（Pandektenwissenschaft）”的精华。[46]谢老先生说：“今后要制定民法典，即使到下世纪初，我国仍然欠缺当年（在19世纪末）德国制定民法典时那样深厚的民法理论基础和立法经验，那样雄厚的力量，但是我们现在积蓄起来的一大批新生力量却更有勇气、更有锐气，他们必将比当年德国制定民法典时的一大批学识高深却思想保守的教授们创造出更大的业绩来。”[47] 在这里，笔者仅仅希望通过对一些琐碎的问题发表点滴浅陋的看法，以便为将来我们的创新做出一点点的沉淀。在这里，请允许我再次借用谢怀栻老先生的话，作为本文的结束：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪世界有影响法典。” [注释] [1] 参阅（德）Dieter Medicus（迪特尔·梅迪库斯）著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。可能我们过多地强调了法律行为之于私法自治的巨大作用，但透过“私法自治”我们或许还可以看到德国民法通过“法律行为”对人格权在财产法领域全方位的维护。 [2] 王泽鉴著《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第262-263页。 [3] Verfügung一语为（有权，可能）支配，使用，利用。解释Verpflichtung一语为履行责任、承担义务。可见，Verfügung一语本身即含有直接介入某项权利而为支配的意味；而Verpflichtung一语则仅含有使某人负有义务的意味，而并无使权利实际发生变动之意。仅从词义上看，Verpflichtungsgesch？ft与Verfügungsgesch？ft负担与处分的意思极为明显。 [4] 王泽鉴著《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第262页。 [5] 梁慧星著《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第8页。不过非常遗憾，我国现行法时至今日也没有彻底地将物权与债权区分开来。突出体现在《合同法》第2条、51条、130条、132条、135条等。依《合同法》第2条来看，其“合同”的概念给人的感觉也像是民法总则中合同的概念。难道《合同法》中竟也包含了物权法领域的合同？反观《民法通则》第85条，虽然措辞几近相同，但却规定于“债权”一节下，仿佛才更像是债权合同。 [6] 参阅苏永钦：《物权行为的独立性与无因性》，载于《固有法制与当代民事法学-戴东雄教授六秩华诞祝寿文集》，台北，三民书局1997年版。 [7] 准法律行为与法律行为虽然同为表意行为，但准法律行为所达成的法律效果往往都由法律的明文规定，所以准法律行为根本无法胜任私法自治的重任。如意思的通知行为等。 [8] 既然我们可以将权利区分为财产权、人格权、人身权等，甚至再进一步将财产权区分为物权和债权，而不再笼统地称为“权利”，那么我们为什么不能把使这些不同的权利发生变动的意思表示也以同样的方式向同样的方向作出这样的区分呢？为什么我们宁愿细致地划分权利的类型，而却使意思表示还停留在“原始阶段”呢？从这样的角度讲，意思表示的区分当然也就毫无疑问，而法律行为的区分也就更加顺理成章了。另外，某项旨在使权利发生变动的法律行为其实与负担行为的联系可能并不像我们想象中的那么紧密。从某种角度讲，买卖才是二者关系的特例。 [9] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本），本文正式发表于《法学研究》2002年第4期。本文极具启示意义，谢怀栻老先生终于肯在这个问题上“拨乱反正”，令人景仰。 [10] 苏永钦《物权行为独立性与相关问题》，载苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，台北五南图书出版公司1999年版，第27页。我们常说“债是法的当为，而责任是法的强制”，其实这中间应当还有一个“法的为”，若无“法的为”则必需“法的强制”，这个“法的为”就是处分行为。 [11] 参阅孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。本文在收入其所著论文集《论物权法》时，曾略有修改。参见孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年10月第1版。 [12] 尤其当债务人的给付义务因清偿而消灭时，债之关系固然归于消灭，但也仅是在债法领域而言，在整个法律规范的世界中，特别是物权法领域中，其并非消逝无踪，而仍然以给付变动的原因存在着。 [13] 其他如债务拘束、债务承认等，也属无因的债权契约。对于代理权授予，多数学者亦认为具有无因性。其实，这里有一个非常值得深思的问题，即为什么票据行为的无因性就那么顺理成章，而物权行为的无因性却受到了那么多本不应由它承载的非议？同样是法律的技术性设计，为什么票据行为的无因构成就受到如此地优待？民法中是否存在一项更为普遍的无因性法理呢？既然无因的物权行为往往以债权行为为其法律上原因，那么也就是说，一个无因行为的原因行为可能是有因的，也可能又是一个无因行为。例如，某债务人基于“债务承认”而为物权行为，清偿其债务时，两个法律行为就都是无因行为，当然，“债务承认”亦可能有一个有因的原因行为如消费借贷等。此时，若“债务承认”的原因行为无效时，则必须经过“两次不当得利的返还”始能恢复原状。关于“债务承认”及“债务拘束”，德国民法第781条设有明文，可供参考。 [14] 参见孙宪忠：《论法律物权和事实物权的区分》，载于孙宪忠著《论物权法》，法律出版社2001年10月第1版 [15] 预告登记或许可以算作一种特殊的债权公示方法。[page] [16] 实则纵然原物依然存在于受让人手中，受让人必须返还原物之所有权，但其请求权的效力业已因无因性的隔断而成为以不当得利为外形的债权请求权，早已没有物权请求权的追及效力了。这里只是打个比喻。 [17] 参阅（德）Dieter Medicus（迪特尔？梅迪库斯）著《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第179页。对于恶意第三人的保护，也是无因性比善意取得唯一多走的一步。但其实这里的“恶意”早已与道德上的“恶意”相去甚远。更多的只不过是一种出于自己利益计算的考虑，而这一点在法律上获得的更多的是一种中立性的评价。这里我们似乎又看到了法律评价与道德评价的冲突与矛盾。就不动产而言，在建立了完善的不动产登记制度以后，每一个买受人在进行交易之前都应当查阅不动产交易薄，以了解权利的真实状态，这是他对自己的义务。若因自己怠于履行此种不真正义务，而使自己遭受损害，法律也无必要特别加以保护。而第三人依不动产登记薄取得权利，也同样没有什么善意或恶意之可言。最多可以认为系属一种“客观善意”。 [18] 参见《法国民法典》第1583条。 [19] 参见《德国民法典》第433条、第929条。 [20] 参见梁慧星：《如何理解合同法第五十一条》，载于《人民法院报》，2000年1月8日。但如果真的是这样，那为什么该法第135条后段还要“画蛇添足”地强调出卖人的义务。法国民法上买卖契约的后果是直接所有权的变动，而非单纯债务人的给付义务。在众多的事实面前，我们不得不承认，我国现行民法对物权与债权的区分仍然不能令人满意。 [21] 参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版。其中总则编由孙宪忠教授撰稿，梁慧星教授最终修改定稿。 [22] 除非《建议稿》刻意将物权变动系于某项事实行为的践行。这里我们似乎也看到了学者间在这个“最终底线”上的相互妥协。诚如该建议稿第93-94页所说的：“……物权无因性原则的基本要求是强化物权公示的法律后果，以达到对物权变动以客观公正的标准给予保护的目的。对这一目的，中国法学界并无争议；……如果在这些重大问题上不存在争议的话，那么，中国法学界对物权法的基本原则的不同看法就是可以调和的。”再如孙宪忠教授在其文集《论物权法》一书的前言中写道：“因为该建议稿是一个集体科研成果，故个人的意见有时候限于篇幅、有时候限于彼此协调的原因，往往得不到充分的反映是很正常的。我对物权法的比较系统的看法当然也是这样。但是作为学者，我有责任把自己的观点阐述清楚，以便为以后的研究和立法作出努力。”另外，苏永钦教授在其《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色？》一文中，也对该条提出了中肯的批评：“因为第六条所称的‘法律行为’，若非独立的物权行为，而是与第七条所称的原因行为同一的行为，两条即会产生无法化解的矛盾。……惟第七条后段有关债务不履行责任的阐明规定，的确显得有点生硬难解。如果立法者真正的用意，是要使负担性质的原因行为‘独立’出来，不待履行即发生效力，却又强调物权变动只是履行债务的事实行为，不需要另一个物权行为（第六条的‘法律行为’就是原因行为），则物权变动还能不能说是法律行为的结果，就大有可疑了。法律行为要就混合负担和处分的性质，如法国民法中的买卖，要就区隔为二，岂能既区隔为二，又让负担行为最后竟发生处分的效果？如果真要作这样的设计，条文应该作更明确的表达。” [23] 例如出卖他人之物。对于给付是否为可能的判断，其实也要到了契约的履行阶段才有意义。 [24] 从这里其实我们也可以看到一个道理，即对于人格的尊重、人格权的保护是通过林林总总、潜移默化的制度设计来达到的，人格保护的理念将贯穿于整部民法典，而绝不是仅仅将人格权单独设编就可以做到的。即便是单纯从体系逻辑上来讲，将人格权单独设编，其对于其他编还是否适用就成了问题。如果适用，那么是否可以认为物权法的内容也可以适用于债权法呢？ [25] 一般而言，种类物的买卖无法构成“一物二卖”。 [26] 参见黄茂荣著《买卖法》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第22页。 [27] Erman-Brox， BGB， Hand Kommentar， 6 Aufl. 1981， Anm. 7zu 185. 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第93页。 [28] 不过我国《合同法》对所谓合同的加入欠缺明文。笔者认为当事人加入他人合同后，应与原当事人对债务承担连带责任，至于债权则应依原来债权的性质判断。合同的加入因取得了相应的对合同利害关系有重大影响的权利，故而应征得对方当事人的同意。 [29] 所谓Unmoglichkeit专指客观不能而言，而主观不能则另以Unverm？gen表示。参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。 [30] 参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版，第59页。 [31] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第397页。 [32] 德文中Vertrag专指债权契约，而物权的合意则以Einigung或Auflassung表示，或dingliches Vertrag（物权契约）。 [33] 参见郑玉波著《民法债篇总论》，台北，三民书局，1994年10月第14版，第三三一页。郑玉波先生对给付不能作有相当精辟的论述：“给付不能者债务人不能依债之本旨，履行债务之状态也。属于债务不履行之一种，所谓‘不能’，与‘不为’有别，不为系能而不为，不能则欲为而不能，孟子上所设之为长者折枝，与挟泰山以超北海之喻，乃‘不为’与‘不能’之最好说明。” [34] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第401页。[page] [35] 参见王泽鉴前揭书，第408页。 [36] 参见朱岩编译《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年1月第1版。 [37] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第70页。 [38] 公同共有，在中国相关的法律、及著作中称为“共同共有”。但“共同共有”一词存在明显的语意上的瑕疵。所谓“共有”，即共同所有，那么“共同共有”就成了“共同共同所有”。所以，这里采用我国台湾地区民法的“公同共有”一词。参见《中国物权法草案建议稿》，课题组负责人梁慧星，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第439页。 [39] 参见谢在全著《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第324页。 [40] 在笔者看来，我国学界对于物权行为理论的承认实已为大势所趋，无可逆转。社科院法学所的物权法草案即为其力证。其第七条从维护债权契约的角度肯定了独立物权行为的存在。 [41] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。 [42] 参阅谢怀栻、程啸：《物权行为理论辨析》（投稿本）。 [43] 参见程啸著《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年12月第1版，第49页。 [44] 参见王泽鉴著《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第113页。 [45] 参见梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，本文载于《政法论坛》2003年第1期。 [46] 参见谢怀栻著《外国民商法精要》，法律出版社2002年11月第1版，第79页。 [47] 参见谢怀栻：《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》，原载于《中国法学》1999年第3期。 引用法条： [1]《买卖法》 [2]《中华人民共和国民法总则》 [3]《法学研究》 [4]《政法论坛》 [5]《中国法学》 [6]《德国民法总论》 [7]《中华人民共和国合同法》第二条 [8]《民法债篇总论》 [9]《外国民商法精要》 [10]《中华人民共和国合同法》第八十四条 [11]《中华人民共和国合同法》第八十八条 [12]《中华人民共和国合同法》第三百零六条 [13]《中华人民共和国合同法》第两百四十六条 [14]《中华人民共和国合同法》第两百二十五条 [15]《中华人民共和国合同法》第两百二十六条 [16]《中华人民共和国担保法》第四十一条 [17]《中华人民共和国担保法》第四十二条 [18]《中华人民共和国民法通则》第八十五条 [19]《物权行为理论辨析》 [20]《民法物权论》第七条 [21]《中华人民共和国合同法》第一百三十条 [22]《中华人民共和国合同法》第一百零七条 [23]《德国债法现代化法典》 [24]《论物权法》第七百八十一条 [25]《民法学说与判例研究》 [26]《中华人民共和国合同法》第一百三十二条 [27]《中华人民共和国合同法》第一百三十三条 [28]《中华人民共和国合同法》第一百三十五条 [29]《中华人民共和国合同法》第一百八十五条 [30]《中华人民共和国合同法》第一百一十八条 [31]《中华人民共和国合同法》第五十一条 [32]《中华人民共和国合同法》第两百一十二条 [33]《民法物权争议问题研究》 [34]《德国民法典》第四百三十三条 [35]《德国民法典》第九百二十九条 [36]《人民法院报》第一百三十五条 [37]《法国民法典》第一千五百八十三条 [38]《物权行为的独立性与无因性》 [39]《物权行为独立性与相关问题》 [40]《物权行为理论探源及其意义》 [41]《德国新债法条文及官方解释》 [42]《中国物权法草案建议稿》第七条 [43]《论法律物权和事实物权的区分》 [44]《中国抵押权制度的理论与实践》 [45]《汇编式的民法典不适合中国国情》 [46]《如何理解合同法第五十一条》第五十一条 [47]《联合国国际货物销售合同公约》 [48]《合同法的统一是我国民事立法工作的一个重大进步》 [49]《固有法制与当代民事法学-戴东雄教授六秩华诞祝寿文集》 [50]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第五十六条 [51]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第九十五条 [52]《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第四百二十一条 |
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