| 问题 | 我国商事登记立法的改革与完善 |
| 释义 | 摘要：商事登记又可称为商业登记，商事登记法系规定一般商事登记之法律，可分为形式意义之商事登记法与实质意义之商事登记法。前者属于狭义的商事登记法；后者属于广义的商事登记法。如果从广义角度看，我国已建立起数目繁多的商事登记具体法律制度，但其中存在的诸多问题亦将成为增强我国商事主体国际竞争力、推动我国市场经济深入发展的桎梏。 关键词：商事登记；商事登记立法；完善 商事登记又可称为商业登记，现代意义的商事登记，系指商主体或商主体之筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商事主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登载于登记簿并公之于众的行为。而商事登记法系规定一般商事登记之法律，可分为形式意义之商事登记法与实质意义之商事登记法。前者仅指以商事登记法直接命名的成文法，亦属于狭义的商事登记法；后者系指有关商事登记之一切法规而言，除商事登记法外，其他法律中有关商事登记之规定者，如公司法、证券法、保险法、银行法等，都包括在内，属于广义的商事登记法。显然，如果从广义角度看，我国已建立起数目繁多的商事登记具体法律制度，但其中存在的诸多问题亦将成为增强我国商事主体国际竞争力、推动我国市场经济深人发展的桎梏。本文将对我国商事登记立法提出一些拙见。 一、历史考察：我国商事登记立法的特点 商事登记法的源头可以追溯到古罗马时代，其时商店开业需悬挂一定之牌号，此即今日俗称之招牌，以公示其营业之状态，此即商事登记制度之滥觳。中古时代，商人组织行会，欲取得商人资格，必须注册登记在会员名簿上，是谓商事登记法之摇篮。〔1〕近世以降，德意志率先垂范，开制定法规制商事登记活动之先河，并以其绝对强势拓展全球，此后法、日等国争相效仿，使商事登记法律制度日趋完善。 从西欧商事法的历史演进中我们可以发现这样的规律 [2]：首先，从原始功能上讲，包括商事登记法在内的整个商事法律制度皆因商人阶层的形成而生，并以维护商人阶层的利益为己任；其次，从本源意义上讲，商事登记法是市场经济发展到一定历史阶段的产物和制度体现，并随着市场经济的发展而不断完善；最后，从发展的角度来看，与商事活动泛化、商业社会成型的现实相适应，商事登记法律制度的功能也不再囿于为特定阶层的利益服务，渐而演绎出为社会经济秩序和社会公共利益服务的其他功能。简言之，在早期以商人习惯法为渊源的商事登记法中，国家公权力对其影响是不大的。[3] 反观我国历史，就会发现，中国自汉代以降确立的商事登记制度与西方的商事登记制度的历史演进几乎南辕北辙。[4]首先，中国古代所谓的商事登记制度，大都是在统治者“重农抑商”、“农本商末”的思维定势下所采取的对商事活动进行控制和抑制的手段。即使有开明君主采用宽容之经济政策对待商贾士家，也仅为巩固皇权、维护封建统治集团利益的需要。因此，它自然欠缺西欧商事登记制度维护商人利益的内在品格和关心天下臣民利益的功能了；其次，西欧商事登记法律制度滥筋于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行动之中，而在中国古代的商事登记制度中，却无法寻觅到商人阶层为了自身利益斗争所留下的痕迹，充斥其间的只是统治者的武断专权之意志和对商人阶层自始至终的偏见；最后，中国古代高度自足的农业自然经济形态，使得大规模的商品交易行为显得既无必要也无可能。因此，产生西欧商事登记制度的原动力—商品经济的勃兴则先天不足。所以，笼罩在自然经济阴履之下的中国古代经济土壤是难以结出合乎近现代商品经济发展要求的商事登记制度这颗硕果的。 显然，中国商事登记制度历史的发展轨迹对今日我国商事登记制度的形成及其特点有着不可忽视的影响，即它以服从国家管理和强化行政权力为主导。 第一，我国商事登记立法分散，政出多门，缺乏统一立法的理念和规划。我国许多商事登记立法是伴随改革开放和我国市场经济的发展进程而制定的，这使得各类不同的商事主体先后都有了相应的登记制度。由此也形成了由众多法律、法规、条例、办法、通知等构建的多层次的商事登记法律制度。这些规范性法律文件主要包括：《公司法》、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《中外合资经营企业实施条例》、《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业暂行条例》、《个人独资企业登记管理办法》、《关于对外商投资企业违反登记管理法规的行为进行处罚的权限和程序的规定》、《国家科委、国家工商局关于加强科技开发企业登记管理的暂行规定》、《企业法人登记公告管理办法》、《乡村集体所有制企业审批和登记管理暂行规定》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等。但是，这众多的法律、法规或规章，除深深打上“商品经济”和“有计划的市场经济”等体制转轨时期的烙印外，我国历史上始终将商事登记视为维护国家秩序而非增进商事主体活力的手段，强调对行政权力的服从而非为商事主体服务等的影响更为根深蒂固。正因为我国多个行政主管部门或多级行政部门都对不同商事主体的登记 “指手画脚”，使商事登记立法复杂化。特别是商事登记立法的分散性和整体层级的低下，使我国商事登记立法之间彼此矛盾，立法“真空”和交叉地带并存。比如，《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》并存，公司登记完全可以纳人法人登记的范畴中，或者借鉴我国台湾地区的做法，将公司登记作为商事登记之特别法。但是在我国，这二者之间并非普通法与特别法的关系，公司登记没有优先适用的效力。又如，以商法人的登记为例，《企业法人登记管理条例》规定的登记事项是企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。而《公司登记管理条例》规定的登记事项中则没有经营方式和从业人数，并将注册资金改为市场经济条件下通用的“注册资本”，还增加了有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称等事项。再如，《企业法人登记管理条例》将国家工商行政管理局管辖登记的范围确定为：经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，即依企业的批准单位而定；而公司登记管理条例却规定，受国家工商行政管理局管辖登记的公司为：国务院授权部门批准设立的股份有限公司、国务院授权投资的公司、国务院授权投资的机构或者部门单独投资或者共同投资设立的有限责任公司、外商投资的有限责任公司等，即依批准单位和出资单位而定。以股份有限公司为例，如依《公司登记管理条例》，只要是国务院批准的，即应由国家工商行政管理总局负责登记，而依（企业法人登记管理条例》，只有国务院批准的全国性公司才由国家工商行政管理总局负责登记。还有，虽都是商业登记，但企业法人登记由工商行政管理总局企业登记注册局管理，合伙企业、个人独资企业和个体工商户却由工商行政管理总局的个体私营司管理。如此不同部门的管辖，难免“政出多门”。[page] 第二，我国商事登记的多元立法，导致差别待遇现象严重且程序极不统一。在实践中，由于商事登记法规的规定不统一，不同的商事主体被不平等对待，戳伤了商事主体依法履行登记义务的积极性。而实体规定与登记程序时有结合时有分离的状况，增大了登记官员操作登记的难度，[4〕（P32）势必影响到登记工作和申请人的办事效率。例如，有限公司登记实行准则主义，股份公司、全民所有制企业、集体所有制企业则以行政审批原则为核心，采许可主义，外商投资企业也以商务部的特许为前提，同样适用许可主义。正是由于我国商事登记法以不同商事主体为切入点分别立法，所以在登记程序上必然呈现不尽一致的特点：首先，登记程序不统一，个体工商户和有限责任公司并没有将公告作为商事登记的必经程序。其次，受理审查期限不统一，个人独资企业以收到申请文件之日起15日为法定受理审查期限，其他商事主体的受理审查期限则以30日为限。再次，法人的公告，按照《企业法人公告管理办法》，应由工商行政管理部门发布，而《公司法》及《公司登记管理办法》却要求股份有限公司自行发布。而且，商事主体的年检制度将个体工商户排除在外。很明显，这样的商事登记制度不可能更好地为商事主体服务。 第三，我国商事登记法律的设置过于偏重公法价值而轻私法价值，表现为众多的行政审批前置程序，令我国脆弱的多元商事登记法体系不堪重负。商事登记制度属于商法范畴，它虽然具有不可抹杀的公法价值，并被视为私法公法化最为集中体现的法律，〔4〕（P7）但作为以私法为基本特征的商法之特别法，其公法性条款始终处于为商事主体从事合法的商事交易行为保驾护航的地位，它不能从根本上改变商法的私法属性。但是，我国却将商事登记制度的公法价值人为放大，管理法、强制法被解读为商事登记法的本质属性。这导致一方面商事主体登记机关似乎应当对商事主体的各项设立条件的真实性负责，因而就会要求商事主体必须提供更多的文件来进行证明；另一方面具有扩张经政府主管部门或者政府授权部门或者行业归口主管部门进行行政审批的冲动，如股份公司的设立、三资企业的设立、从事特种行业的行政审批等。这些行政性的前置审批被视为我国商事登记的必要组成部分，只有持审批通过的有关文件、证件才能到登记机关申请登记。甚至商事主体在变更登记和注销登记时也要经过主管机关和审批部门的同意，商事主体的经营自由权，市场所追求的效率和社会公众所期望的交易安全并没有成为商事登记法律制度关注的中心。 由于行政扩张的历史惯性原因，我国商事主体进入市场的门槛实际上已被名目繁多的行政审批前置程序和实质性证明文件大大抬高，需要提交的证明文件远远超过商事登记法的明文规定。由此使法律明文规定的商事主体条件掩盖了许多以确保真实性为借口而衍生出来的众多的法外条件，使登记的透明性大打折扣，腐败亦可能发生。以有限责任公司设立条件为例，根据《公司法》第19条规定，设立有限责任公司的条件为5项，而在《公司登记管理条例》第17条规定，申请登记有限责任公司的条件共有10条。但事实上仅“法律、行政法规规定设立有限责任公司必须报经审批的，还应当提交有关的批准文件” 的规定，演绎出来的必须提交的文件成倍地增长。[4]下面对此问题列表说明： 有限责任公司设立条件和登记提交文件对照表 法律要求的注册条件 实践中具体要求①股东符合法定人数 2一50人：法人资格证明或身份证明等②股东出资达到法定数额 生产型企业50万，商业零售型企业最低限30万，服务型企业10万（单位：人民币）；各项验资报告等③股东共同制定章程内容 符合法律要求，全体同意，签名盖章④公司名称和公司组织机构 符合名称管理；组织机构的“四要件”规范：有股东会、监事会、董事会、公司执行系统⑤固定住址和必要经营条件 其中住所若属租赁，则必须有合同，且合同期在1年以上；出租房屋者需有房产证复印件证明其他：某些经营项目的前置审批 约数百个项目需要前置审批，例如工商行政管理部门掌握的有163个项目，这163个项目各需要1至数个前置审批（2000年数据） 二、比较法研究：境外商事登记立法模式对我国商事登记立法的借鉴意义 （一）境外不同的立法模式 讨论商事登记立法模式，不能不注意规范编纂、管辖范围和登记主管的区别。由于这三个方面的不同，其立法模式也各异。 1.规范编纂模式，即商事登记法律规范采用的法律形式。由于各国立法传统和制度安排的习惯不同，商事登记法的编纂形式有所不同，主要类型如下： 其一，单行法模式，即采用颁布单行法的形式规定商事登记。我国香港特别行政区即采用此种模式，商事登记的法律规范统由香港商事登记条例规定。根据香港《商业登记条例》规定，凡经营任何业务的人士，必须在业务开始后的一个月内向税务局辖下的商业登记署办理其业务的“商业登记证”。 其二，采商法典模式，即由商法典统一规定商业登记事项，其他企业法律不再规定商业登记事项。德国即采用此形式，由《商法典》第二章对登记的管理、登记申请、分营业所登记、登记的公告等统一作出规定。 其三，采商法典与单行法结合的模式，即商法典规定商事登记事项的主要内容，同时，另行颁布商业登记法，详细规定商事登记事项。日本即采用此种商业登记法编纂模式。《日本商法典》第3章专章规定了“商业登记”，包括管辖登记所、分部所在地登记、登记事项公告、登记及其公告的效力、分公司登记的效力、虚假登记、变更与消灭登记等。此外，日本《商业登记法》就登记所及登记官、登记簿、登记手续、登记变更及登记撤销，以及电子信息处理等作出详细规定。 其四，采公司法与单行法结合的模式，即由公司法和商业登记法分别就不同的商事主体的登记作出规定。我国台湾省即采用此商业登记法编纂模式。依此模式，台湾省的公司登记由《公司法》第八章“公司之登记及认许”；其“以营利为目的，以独资或合伙方式经营之事业”由商业登记法规定。从1937年至今，一直如此。[page] 2.登记管辖立法模式，即商业登记法管辖商事主体登记的模式，主要有两种： 其一，一元模式。即所有商事主体，包括公司、合伙、独资等统一由同一商业登记法律管辖，譬如《日本商法典》和《日本商业登记法》都是管辖所有商事主体登记的；又如我国澳门特别行政区，所有商事登记都由《澳门商法典》管辖。 其二，二元模式。即不同的商事主体分别由不同的商事登记法律规范管辖。如前述的我国台湾省的公司单独登记，商业登记法仅管合伙与独资，就属于此类。 3.登记主管机关立法模式，即法律规定的登记所不同归属的模式。 其一，法院主管模式，即法律规定由法院负责商业登记的管理。如《德国商法典》第8条规定，“商业登记簿由法院管理”。根据法国《商事及公司登记的法令》之规定，法国的商事登记主管机关也是由法院担当。[6] 其二，行政主管模式，即法律规定特定的行政主管机关负责商业登记的管理。如《日本商业登记法》规定由法务省及地方的法务局负责管理商业登记，我国澳门由商业登记局负责管理商业登记，我国香港由税务局辖下的商业登记署负责商业登记，我国台湾省由经济部和直辖市、县（市）政府负责管理商业登记。 （二）我国商事登记法立法模式的选择 如上述，由于境外不同国家或地区的经济、文化、历史及法律渊源体系等背景不同，商事登记立法模式差别较大。譬如，单行法的编纂模式大多发生在英美法系国家和地区，法典与单行法结合的编纂模式则发生在民商分立的大陆法系国家。又如，台湾省的登记管辖二元模式是由于立法时间的差别而发生的，公司法颁布于1929 年，规定了公司的登记；而商业登记法则迟于1937年颁布，它不可能再规定已由公司法规定的公司登记。因此，形成登记管辖的二元模式。当我们讨论我国商事登记法立法模式的选择，除了背景的考察以外，更重要的是考量不同模式的利弊和我国商事登记法存在的经验与问题。 我国商事登记法尚不属于上述境外任何一种商事登记规范编纂模式和登记管辖立法模式，而是属于按照商事主体的不同类型分别立法的多足鼎立的多元模式。其中，《企业法人登记管理条例》管辖法人登记，《合伙企业登记管理办法》管辖合伙企业的登记，《个人独资企业登记管理办法》管辖个人独资企业的登记，《城乡个体工商户暂行管理条例》管辖城乡个体工商户。而在法人登记中，公司的登记又由公司登记条例管辖。如此多元的商业登记规范分别管辖不同的商事主体的登记，虽有着很强的针对性，易于解决同一类商事主体的个别性问题，但多元的商事登记规则，其弊端是显而易见的（如前述）。 而现在，若要改革我国商事登记法的多元化和不统一编纂模式，兼顾商事主体登记的效率和安全，首先就要考虑如何取舍境外多种不同的规范编纂模式。由于我国没有商法典，商法典模式和商法典与单行法结合的编纂模式都对我国无实际借鉴意义，我国台湾省由于立法的先后导致公司法与单行法并行的编纂模式也对我们无实际意义。相反，有实际意义的就仅是单行法模式，即我国应尽早编纂统一的商事登记法。其次考虑对登记管辖立法模式的借鉴。前已述及，台湾登记管辖的二元模式并无典型意义，而登记管辖的一元模式为大多数国家和地区接受，这也必将成为我国商事登记法的选择。至于登记主管机关的选择，如若采纳法院主管模式，将要实行巨大的机构变革，因而从改革成本来看是不适宜采纳的。这样，如将规范编纂模式和登记管辖的立法模式结合考量，无疑会得出一个结论：即我国选择单行的一元管辖的商事登记法较比其他类型的商事登记法更适应市场经济发展的要求和我国的具体国情。因为，一部法律规定所有商事主体的登记，可以以统一的登记标准、同样的登记手续规范不同商事主体的登记，有利于形成市场准入的均等机会和条件，有利于形成自由、公平的市场竞争秩序，也有利于商事主体在自由、公平竞争中实现自己的利益。 三、我国商事登记法的规范结构：应有更多的选择性规范 商事登记法的规范结构，主要是指强制性法律规范性质和自治性（选择性）法律规范的比例问题。前所述及，我国商事登记法的现状，在立法上不仅分散、重复、政出多门，而且公法性比较突出而私法性不足。因此，在构建一元的商事登记法时，在内容上应当凸显私法性质，给商事登记主体在进人市场参与经济活动时有更多的选择空间。 事实上，商事登记行为是一种具有公法性的行政行为的观点在我国理论界和实务界仍是主流观点。这种观点认为，商事登记属于 “依申请”而为的行政行为，因而多数国家总是将其纳人行政法的范围。〔7〕或者说，商事登记是国家利用公权力干预商事主体之商行为，〔8〕它与商事主体所从事的多以表意为特征的民事行为不同，商事登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。[9]因此，商事登记法具有很强的公法性。[4]（P5一7）亦有学者在对公司登记行为属于行政许可还是行政确认抑或民事确认的讨论中，[l0]强调“公司登记是一种确权性具体行政行为”，其公法行为的性质一目了然。既然商事登记行为属于公法行为，那么，调整商事登记行为的商事登记法就与私法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律的性质相去甚远。商事登记法调整的法律关系是申请人和登记机关两者之间不平等的关系，因而，其多数规范就并不以平等主体间的权利义务关系为调整对象。尽管有学者尝试从民事许可的角度阐释商事登记行为的性质，并认为通过民事法律行为创设一种私法上的主体应属私法领域的问题，如果能按照这样的思路构建商事登记法，亦符合准则设立商事主体的发展潮流。[11]但这样的声音在商事登记法研究中微乎其微。当然，公私法性质混和说观点在理论界也有广阔的市场：有些学者认为应区分不同意义上的商事登记行为，当国家为对商事主体实施行政管理或司法上的监督而采取登记措施时，即国家管理监督意义有关的商业登记，就应属于公法范畴的行为。而当事人为了商事营业的设立，或为取得商事主体人格，或为变更、终止商事营业资格而实施商行为时，当然是私法意义上的。“商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记。”因此，商事登记行为应是公法、私法性质兼有的行为， [12]从而“商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。”[l3][page] 本文认为，商事登记制度，既是社会公共权力对营利性主体的营利活动实施管理的基础，又是商事法对社会经济关系进行调整和规范不可缺少的必要环节。因此，商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。一方面，商事登记是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认，具有明显的组织法和程序法的特性，而按照传统商法的归类，组织法和程序法多为强行法，具有鲜明的公法性色彩，这也是私法公法化趋势在商事法领域的具体体现；另一方面，在商事登记过程中当事人对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项同样可以按照自身的意愿享有选择的自由。因此，将商事登记的性质仅归结为公法行为，有失偏颇。在此，笔者特别强调，本文虽然倾向于混和说，但结合我国商事登记法的实践，特别是随着我国市场经济的深人发展，商事登记的性质应较多地体现为私法性。这不仅因为商事登记活动属于商法范畴，私法性质是其基本性质，更是考虑应给商事主体在登记事项上有更多的自主的选择权利。 为此，一方面在完善我国商事登记法时，应对市场准人关采取一个比较宽松的态度，应该使该项制度有利于支持和鼓励更多的人举办各类商事主体。对愿意进人市场从事经营活动的各类商事主体，政府都应给予鼓励，并对其进行记录。这样不仅可以增加就业机会，政府亦可以增加税收。这就要求在商事主体的设立条件、程序以及登记事项的管理方面都采用宽松环境。甚至为了方便客户，允许“架子公司”的存在。同时，减少必须登记的事项，允许商事主体在可选择的范围内自主决定登记什么、如何登记等。换言之，商事主体自主、自愿登记的越多、越广，越能表明其自愿接受社会公众监督的诚信愿望。另一方面则应大量减少行政前置审批程序，约束行政行为在商事登记领域里的过度扩张。当然，伴随着《行政许可法》的实施，我国商事登记中行政审批的前置程序要求将会大幅度减少。 四、我国商事登记法的功能定位：进一步彰显商事登记法的公示功能 （一）我国现行商事登记法规中的公示 我国现行的商事登记法规和规章中，有关合伙企业、个人独资企业的登记规范中，没有关于登记公示的规定。只有《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》中设置了登记公告的规则。其中，《企业法人登记管理条例》第23条规定，企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关发布企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得发布企业法人登记公告。《企业法人登记管理条例施行细则》第54条则进一步规定，企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告，由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式发布。开业登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、经济性质或者企业类型、注册资金或者注册资本、经营范围、经营方式、注册号。注销登记公告的内容包括名称、住所、法定代表人、注册号、注销原因、负责清理债务的单位。《公司登记管理条例》第 48条规定，股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的30日内发布设立、变更、注销登记公告，并应当自公告发布之日起30日内将发布的公告报送公司登记机关备案。公司发布的设立、变更、注销登记公告的内容应当与公司登记机关核准登记的内容一致；不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关发布。 根据以上规定，我国现行的商事登记公示制度有： 1.公示制度只管辖企业法人，包括公司法人； 2.公示的范围，包括开业登记公告、变更登记公告和注销登记公告； （四）公示与登记的关系 强调公示与登记的关系，是因为两者的关系在不同的立法例下有不同的处理方式： 其一，将登记与公示连同考虑。德国、日本即采此方式。它们在讨论对抗第三人效力时，是将登记与公告放在一起的。如《德国商法典》第15条第（1）项规定，在应登如商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人。《日本商法典》第12条也规定，应当登记的事项，非经登记及公告后，不得据此对抗善意第三人。这表明，登记与公告一起作为对抗效力的要件。 其二，登记与公示分别规定。我国商事登记法和我国台湾省商业登记法均采此方式。在这种方式上，登记本身即发生效力，如公司设立登记，只要登记完成即发生公司成立之效力。无疑，此种方式，存在公示与登记是否一致的问题。公示必须与登记一致。只有这样，公示才发生效力。面对两种处理方式，我国仍应坚持原来立法的处理方式。但是，应重视公示的作用，以更好彰显登记的功能。 参考文献： [1] 梁宇贤。商事法论[M〕。瑞兴图书股份有限公司，1998.25一26. 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