| 问题 | 论物权的定义与本质——从一种方法论的角度 |
| 释义 | 一、物权定义的理论分歧 物权是什么?这是物权法理论必须回答的第一个问题。很显然，如果物权概念缺乏清晰的内涵，或者任何人均得根据需要自行填充其内涵，则物权法理论体系将因缺乏最基本的材料而无法建立，物权法规范将因缺乏最基本的认同而无法适用，物权法学者相互间将因缺乏最基本的共识而无法交流。 但有学者告诉我们：对于何为物权即物权的概念是什么的问题，“自中世纪后期注释学派正式涉猎这一问题以来的数百年间，这一问题一直就是民法学者争论不休、见仁见智的问题。即使现今，学者就此问题的论争也依然未有止息，相反仍有继续下去之趋势。”[1]而台湾学者谢在全先生在其著作中详尽列举的关于物权的二十几种不同定义(仅限于台湾及某些日本学者所提出者)，[2]似乎也在昭示着这一问题的严峻。 对于物权的定义，创设完整的物权立法体系的《德国民法典》并未作出解释性的规定，而该法典之后其他国家制订的民法典(包括《瑞士民法典》、《日本民法典》等)，均未就物权的定义在法典中予以明示。唯一对物权作出定义式规定的法典是1811年生效的《奥地利民法典》。该法典第307条规定：“物权是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人。”第308条规定：“物之物权，包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”[3]但此法典所确定之“物权”，却显然与德国民法及受其影响的其他大陆法国家民法中的物权含义不同。 如同大陆法民法中其他一些虽被立法采纳却未有“法定”之阐释的概念(如“法律行为”、“代理”、“时效”等等)，物权的定义只能由法学家作出解释;而如同法学家解释其他任何法律问题一样，关于物权的定义，自然免不了要形成多种“主义”或“说”，这些“主义”或者“说”相互间似乎总是有、或者总是被认为存有极大的差异，于是便在“数百年间”争论不休。有学者统计，“自近代以来，关于物权定义的各种界说，约有五十余种”。[4]但我对此总是对此心存疑窦。问题在于，如果此“五十余种”物权定义指的是“有五十多个学者提出了有所不同的物权定义”，则此项统计肯定严重失实：姑且不论中世纪注释法学派提出物权概念以来的“数百年间”，有多少学者提出了多少有所不同的物权定义，姑且不论前述我国台湾学者谢在全先生不厌其烦地列举的有所不同的物权定义至少就有近二十种，单看中国内地十数年间，便已有远远超过“五十余种”的民法教科书或著作对物权作出虽“留大同”但总是“存小异”的定义;反之，如果此“五十余种”物权定义指的是“有五十余种具有代表性的、具有本质不同和严重分歧的物权定义”，则未免耸人听闻：倘言于某人之好坏存有三五种相异之评价，不妨信之，盖因尔等可采内中之一种或兼采数种而予定夺;倘言于某人之好坏竟有五十余种相异之评价，则断无可采信之理，盖因该人早已为五十余种评价撕裂而不复存在。 事实上，物权的定义，不过是对物权的本质特征或物权这一概念的内涵和外延所作的确切而简要的说明。学者在以物权的定义表述物权的本质特征时所出现的某种差异(尤其是文字表达的差异)，只要不涉及物权之基本性质，则无非是侧重点有所不同，或者有人喜简洁，有人好繁琐，其实并无实质的区别。例如，“物权者，直接支配物之权利”与“物权者，直接支配管领物之权利”，后者仅多“管领”二字。如果将“支配”理解为包括“管领”，则两种定义毫无区别(前述两种定义中，前者为我国台湾洪逊欣先生的定义;后者为日本浅井清信先生的定义)。有学者将我国台湾及日本一些主要学者关于物权的各种相互之间大同小异的定义作了归纳，共计四类： (一)强调对物的直接支配性的定义：“物权者，支配物之权利”(台湾梅仲协);“物权者，直接支配物之权利”(台湾李宜琛);“物权者，直接支配管领物之权利(台湾洪逊欣)”;“物权，乃对一定之物为直接支配之权利”(日本浅井清信);“物权，乃以对物直接支配为内容之权利”(日本金山正信); (二)强调对物的直接支配与享受利益的定义：“物权者，直接支配特定物，而享受其利益之权利”(台湾姚瑞光);“物权乃直接支配一个之物之权利，或就一个之物，直接享受其利益之权利”(日本舟桥淳一);[page] (三)强调对物的直接支配与排他性的定义：“物权者，直接支配其物，而具有排他性之权利”(台湾张龙文);“物权者，直接管领有体物而具有排他性之财产权”(台湾吴明轩);“物权者，系直接管领特定物，而以具有排他性为原则之财产权”(台湾倪江表);“物权者，以直接管领有体物而具有排他性为原则之财产权”(台湾曹杰); (四)强调对物的直接支配、享受利益与派他性的定义：“物权，乃直接支配其标的物，而享受其利益之具有排他性的权利”(台湾郑玉波);“物权者，直接支配一定之物，而享受利益之排他权利”(台湾史尚宽);“物权，乃对一定之物，为直接支配而受其利益之排他的权利”(日本我妻荣);“物权，乃直接支配一定之物并享受其利益的排他的权利”(日本进一);“物权，谓以直接支配特定物、排他地享受其利益为内容的权利”(台湾林良平)。[5] 仔细分析上述四类物权的“不同”定义，可以轻易地发现，众多学者就物权定义所作之不同表述，其实差异完全在其表述内容的“量”而非在其“质”：第一类定义的内容为“支配”;第二类定义的内容为“支配”与“享受利益”;第三类定义的内容为“支配”与“排他”;第四类定义的内容为“支配”、“享受利益”与“排他”。亦即四类定义如拼图一般，在不动“支配”的条件下，将“享受利益”和“排他”或替换、或并合，从而构成大小不同之形状。 物权的“质”的规定性是什么?物权为对物的支配权，故“支配性”是其本质特征。所以，上述四类物权的“不同”定义之共同处，当然是无一例外地把“对物的支配”作为物权最基本的特性予以确定。因此，就物权定义所发生的争议，实际上针对的是应否将“享受利益”及“排他性”在定义中予以明确表述的问题。 前述第二类物权定义在“支配性”基础上再添加“享受利益”，据支持者解释，其重要意义在于以此表明“构成物权之利益要素”。但为什么非得要表明此点呢?难道对物的“支配”不就当然蕴涵着享受由此而至的利益吗?支持者又说：“通常认为凡权利均包含利益，似乎不表明利益之享受，未尝不可。但也存在权利主体不享受利益的特殊情形，例如所谓财产管理权”。因此，为使物权与财产管理权相区别，应表明构成物权之利益要素。[6]我认为，此理由不甚强大：民法上许多概念的定义常常不能像数学公式般地严谨，但并不影响人们对之进行正确理解，或者说，民法上许多定义只须指出事物的本质特征即可，对于定义，常常还需要作另外的解释。例如，台湾史尚宽先生对债权所下定义为“债权者，以对于特定之人，请求特定之行为(作为或不作为)为内容之权利也”。[7]此定义显然并不严谨，其并未分辨出债权之请求权与物权请求权及身份上之请求权的区别。但在特定语境中宣示这一定义，强调债权之“请求权”的本质特征，并不会使人发生错误理解。再看日本学者于保不二雄对债权所下定义：“所谓债权，系以特定人(债权人)对于特定人(债务人)请求一定之给付(作为或不作为)为内容之权利”。[8]此定义与前述史尚宽先生的定义并无不同，只是对请求权关系作了主体上的补充说明(主体为债权人与债务人)。但如果不继续对债权人和债务人作进一步解释(定义)，则这一补充说明对于了解“债权是什么”其实毫无意义。因此，物权的定义之目的主要在于揭示物权为“对物”的“支配权”之本质特征，物权人享受物之利益，实为支配之目的或支配之结果。诚然，如果仅仅将物权定义为(前述第一类定义亦即最简单的定义)“对物的直接支配权”而不指出物权人对物之利益的享受，则有可能使物权的定义被不当地适用于所谓“财产管理权”(此处的“财产管理权”应当是指对他人财产的管理权，如监护人对被监护人财产的管理权、财产代管人对失踪人财产的管理权等)，因“财产管理权”享有者同样得对财产(物)为直接的支配(虽其不享有由此产生的利益)。但是，必须看到，“物权为对物之直接支配权”是被放在一个特定的环境(民法之物权法)中加以表述的，因此，对于这一定义中的“对物之直接支配”，绝对不能采用一般的理解(即凡是对物为实物上之控制者，即为直接支配)，否则，保管合同中保管人对保管物的控制、运输合同中承运人对承运货物的控制、承揽合同中承揽人对加工物的控制、委托代理人对代理销售的物品的控制等，都有可能被理解为“对物的直接支配权”即物权。故财产管理人对财产的实物控制、管理乃至处分，其本身就不应被理解为物权法上所谓之“对物的直接支配”。要不然，即使采取前述第二类物权定义即“物权为直接支配物而享受其利益的权利”，也会引起同样的理解上的错误：如租赁合同中承租人对租赁物的占有并享受其利益(使用)、借用合同中借用人对出借物的占有并享受其利益等权利，均有可能因“符合”物权的定义而被认为是物权。 实质上，一项对有体物的支配权之所以为物权，其根本原因并不在于主体享有一种对该物的支配权利，而在于法律认可该种对物的支配权利具有物权的效力，能够发生物权之特有效果。反言之，法律确认某项权利是否为物权，并非单纯依据该项权利的内容是否为对物的直接支配，而在于其一定时期的法律政策(换句话说就是：物权一定是对物的直接支配权，但对物的直接支配权并不一定就是物权。在某些情况下，法律对于一项权利究竟是物权还是债权所作的判断，实实在在并非事实判断)。因此，可以说，“物权为对物的直接支配权”是在“物权法定原则”的前提之下对物权所下定义。简言之，如果一项权利未被法律明定为物权，则即使该项权利表面上完全符合物权的法律特征，或者其显得好象是完全符合物权的定义，其也非为物权。在这一方面，租赁权为典型的例子：租赁权完全符合物权的任何一种定义(具有直接支配性、享受物之利益及排他性)，尤其是不动产之长期租赁权，很多国家的法律实际上都赋予其物权的效力，但由于立法上一直不承认租赁权为物权，故理论上便只能说，租赁权为“物权化的债权”而非物权。此外，按其性质和特征，我国农村集体土地承包权应为用益物权之一种，但在法律未明文承认其物权性质之前，此种对土地的“直接支配并享受其利益”的权利，永远只能是债权。 而前述第三类物权定义，则在确认物权之“支配性”的基础上，去除了“享受其利益”而添加了“排他性”。此类定义显然注重物权人对物之“支配”的独享。对之，台湾谢在全与日本北川善太郎均以相似的理由进行了否定评价。谢在全先生认为：“惟物权法系关于人对物支配之法规范，正如前述，则所谓物权者，乃系指特定之物归属于一定权利主体之法律地位而言。特定物既已归属于一定之权利主体，该权利主体对该特定物，在法律上自有一定之支配领域。于此支配领域内，得直接支配该特定物，为自由之使用、收益或处分，且任何人非经权利主体之同意，均不得侵入或干涉。……实则物权之排他与否，乃因对物直接支配所使然，故对物之直接支配，已足以说明此项特性，况属于支配权之权利均同具此项性质，故不以具有排他性为其定义之一部尚不生问题”。[9]而日本北川善太郎则依权利所具有的法律上之力之要素，指出“对物为直接支配，即表明构成物权要素中的法律上之力为直接支配力，所谓排他性为此直接支配力当然具有的性质”。[10]依上述学者的意见，物权的支配性即自然包含了排他性(对物的支配如不能排除他人之不当干涉，则此种支配根本不能成其为权利)，故“排他性”出现在物权定义中非属必须。此种观点，得到国内一些学者的赞成。[11][page] 我认为，与“享受物之利益”不同，物权定义中的“排他性”表述，并非对物权之直接支配性“当然具有的性质”之单纯重复，或者说，物权的“直接支配性”与“排他性”，实质上是从两种不同的角度对物权进行观察的结果，其反映的并非“直接支配性”与“排他性”的相互关系(是否存在种属关系)，而是反映了物权法理论发展史上有关物权关系性质的一场重要论争。 二、物权的本质：人与物的关系或人与人的关系? 德国人在创设物权体系之时，必然要回答“物权是什么”的问题。而从不同的角度出发，或者基于对权利之性质的不同观点，或者基于不同历史时期对于权利所表现的社会关系的不同认识，其答案当然会出现重大差异。 对于物权的认识，最先出现的是所谓“对物关系说”。此说为中世纪注释法学派所提出，后为德国学者邓伯格(Dernburg)所倡导并予完善。依照此说，债权被认为是人与人的关系，而物权则是人与物的关系。按照这一思想，物权被定义为“人们直接就物享受其利益的财产权”，亦即人对物的直接支配权。 后来(本世纪初)，由德国学者萨维尼(Savigny)与温特夏德(Windscheid)为首提出所谓“对人关系说”。他们首先主张，法律所明定的各种权利，无论其性质如何，所涉及的均为人与人之间的关系。然后进一步得出物权与债权均属人与人的关系之结论。萨维尼指出：一切法律关系均为人与人之关系，故物权也为人与人之关系;温特夏德则称：权利，系存于人与人之间，而非存于人与物之间。总之，依照这种理论，既然一切权利均为人与人的关系，则物权、债权当然均为人与人的关系。二者不同之处仅在于债权作为对人权，仅得对抗特定的人，而物权作为对世权，得对抗一般人。据此，物权的定义即应是：物权为具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权。[12] 上述关于物权本质的“对物关系说”与“对人关系说”一直被作为相互对立的学说加以概要的介绍，继而引发诸多评说。 于是后来的学者中便有倡导“折衷说”者，认为物权实际包括对物及对人之两方面关系：物权人对物的支配不仅为事实问题，同时也包含有法律关系。但仅有此对物之关系，尚难确保权利之安全，故需使他人对物负担一种不作为的消极义务，二者相辅相成，方可确保物权之效用。[13]对此，有学者称：“盖物权之成立，具有两种要素，一为权利人对于物上具有之支配力(学者谓之积极要素)，一为权利人对于社会对抗一切之权能(学者谓之消极要素)，甲乙两派因之观点不同，甲说遂偏重于物权之积极要素，乙说则反是，然在余辈观之，两者同为物权之内容，固毋庸取舍于其间。”[14]亦即物权乃对物得直接支配，且得对抗一般人之财产权。[15][page] 据称，前述“折衷说”为如今大抵采取之通说。[16] 对于物权(尤其是其中的所有权)的本质，80年代至90年代初的中国内地学者的认识统统一边倒，即支持“对人关系说”而批判“对物关系说”(当然，他们就“对人关系说”作了另外的解释)。其原因在于当时的法学理论被视为某种政治理念(阶级斗争观念)的附庸，而西方的法学理论均被判定为虚伪地掩盖资产阶级法律的阶级本质的工具。恰恰对于作为财产的“物”，马克思在批判普鲁东的财产权社会观时说了一段话：“经济学所研究的不是物，而是人和人之间的关系，归根到底是阶级和阶级之间的关系。”[17]这段话便被常常用来作为攻击“对物关系说”及论证物权是一种人与人之间的关系之最有力的证据。90年代中期以后，渐渐升温的物权法理论研究趋于正常，但“对物关系说”仍然经常遭受批评，作为一种有代表性的观点，有学者指出：“物权所表现的经济现象虽然是人对物的占有，但是在法权关系上物权绝非人对物的权利，仍然是人对人的权利。……物权虽然直观地表现为人对物的支配，但在法律赋予物权以排他效力的历史条件下，这种对物的支配隐含着对社会一般人意志的限制，即对社会一般人的权利。”[18]但近几年的学说著作中，内地学者的观点多与台湾学者的观点接轨，倡导“折衷说”似为主流。[19]另有学者进一步作出更为全面的“折衷”，认为关于物权概念的三种学说各有其合理性，并指出：“严格地说，财产关系的本质并不完全是人与物的关系，而首先是人与人的关系。……物权关系作为一种法律关系，乃是一种人与人之间的社会关系，并且是以一定的权利义务为内容的社会关系。……另一方面，我们也应当看到，物权本身是一个法律范畴。……而法律在反映和表现现存的财产关系时又必须遵循立法自身的规律，也就是说，它只能通过确立主体(权利人)对客体(财产)所享有的权利，来确认和保护主体在财产之上所体现的意志以及实现其利益的法律可能性。……当然，我们在解释物权概念时，也要避免将财产关系简单地理解为人对物的权利，但为了准确地解释物权所包含的行为规则内容，为了正确理解物权与债权以及其他民事权利的区别，我们也应该从法律规范本身出发，把物权看作是主体直接对财产所享有的支配的权利”。基于此，“物权作为一个法律范畴，是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，它是特定社会中人与人之间对物的占有关系在法律上的表现。”[20][page] 我认为，上述各种学说无疑从各个侧面揭示了物权本质在某个方面的表现，可以使我们更为清晰地观察和理解物权的特性。但此讨论的某些结论却反而有可能模糊了我们对物权的理解，其原因有可能在于研究和讨论的方法存在某些问题： (一)对物权定义是否存在“位阶”? 首先应当研究对物权定义的方法。物权的定义应当揭示物权的本质，借以把握物权的特性并展示此种权利与其他权利(主要是债权)的区分。而物权的本质特征毫无疑问在其为直接支配物的权利：应当看到，物权之概念源于对各种财产支配权的抽象，而抽象的目的则是为了建立一个与债权体系相对应的财产支配权制度体系。因此，对物权所下定义，必须于与债权之定义相同之“位阶”上进行。当我们说“债权为请求特定人为特定给付之权利”时，是从债权的主要内容着手，重点揭示其“对特定人之请求权”之本质特征，而非从一般权利的“通性”(一切权利均具有的共性)着手，阐明债权所具有的一般性质(其实债权不仅是债权人对债务人的请求权利即表现为债权人与债务人之间的关系，而且依近代债权之不可侵害性理论，同样“隐含”着债权人与一切人之间的关系)。因此，物权的定义也应从物权的主要内容(对物的占有及利用)着手，重点揭示其为一种“对物的直接支配权”之本质特征。因此，所谓“对物关系说”从一个具体的角度出发，认为物权表现了人与物的关系(特定的物与特定的人之间的结合即物的归属关系)，物权为对物的直接支配权，其虽显得狭隘，但清晰明白，并无不妥，且与债权为“对人之请求权”(特定的人与特定的人就财产移转而发生的关系)相对应：债权为请求权，物权为支配权;债权为对人权，物权为对物权，方正严密，完整无缺。事实上，所谓“对人关系说”不过是从另一个较之“对物关系说”更为广泛的角度(权利的通性即权利所表现的人与人之间的关系)出发，揭示了物权这种“对物的支配权”之所以成为权利的原因，即此种支配为“排他”的支配，具有对抗一般人的效力。由此，物权如同其他一切权利，实质上表现了特定的人与抽象的“其他人任何人”之间的关系。“对人关系说”无疑揭示了物权作为权利之一种而当然具备的权利的特质，但它比较“宏观”，离物权的现实表征(一个具体的人对一件具体的物品的占有)比较遥远，它根本无法说明或者代替物权之“对物支配”的本质特征。尤其是，“对人关系说”对物权本质的揭示及其对物权的定义，实际上是在高于债权既有定义的另一“位阶”进行的，如图示：[page] 物权 债权 A位阶： 是对物直接支配的权利 是对特定人请求为给付的权利 (支配权之一种、对物权之一种) (请求权之一种、对人权之一种[21]) ……………………………………………………………………………………………… B位阶： 表现物权人与一切人之间的关系 (除表现特定人之间的关系外)也表现 债权人与一切人之间的关系 (物权的绝对性) (债权由其不可侵害性表现的绝对性) 事实就是，依据所谓“对人关系说”而对物权所下的定义“物权为具有禁止任何人侵害的消极作用的财产权”，根本未能具体说明物权究竟“是什么”。这就表明，“对人关系说”至少不能作为定义物权或揭示物权本质的唯一依据。 非常奇怪的是，根本否认“物权是一种人与物的关系”的人，一再强调“物权是人对人的权利而非人对物的权利”的学者，却同时又无一例外地、自相矛盾地承认“物权是对物的直接支配权利”。[22] (二)真的存在理论对立吗? 问题在于，“对物关系说”与“对人关系说”真的是对立的两种学说吗? 民法之博大精深，似乎常常表现为不同的学者对同一事物存在数种乃至数十种不同的“主义”或者“说”(如关于权利的本质、关于法人的本质等等)，而人们对于这些被认为相互对立的学说所进行的经久不衰的研究(或赞成，或反对，或折衷，或干脆再行提出新的“主义”)成为民法理论研究最富有科学气息的内容之一。但如果一种“说法”和另一种“说法”之间并无本质差异而仅存有字句表达上或内容简繁的差别，则大可不必将之供奉为“主义”或者“说”;与此同时，如果一种学说与另一种学说并非就同一事物于同一角度发表其立场两相对立的看法，而系于不同角度(或不同层面)所发表之看法，尽管结论不同乃至于对立，也不应将之列为不同之“主义”或者“说”，否则，作为学说争论起点和基础的命题本身就属于“假命题”，由此进行的煞有介事的论争就属于“伪科学”。[page] 纵览能够找到的物权法著作，对于“对物关系说”与“对人关系说”，学者均限于直接的、毫无背景的简单介绍(而在中国目前唯一的一本系统介绍德国物权法的专门著作即孙宪忠先生的《德国物权法》中，甚至根本就没有出现什么“对物关系说”及“对人关系说”，更没有关于两者展开你死我活的“阶级斗争”的任何痕迹。恰恰相反，德国学者在任何时候都在毫不犹豫地说：“物权是某个特定的人对某个特定的物的支配权”，并强调，“简而言之，物权就是排他的对物支配权”，[23]显然并不担心因此会被人指责为“根本不懂得物权的本质特征”)。于是我们不得不怀疑：“对人关系说”究竟是不是对“对物关系说”的根本否定?须知，“对物关系说”于中世纪便有，而“对人关系说”是在“本世纪初”才提出，二者之间本非学说冲突的直接产物。而“对人关系说”之出现大致可能有两种不同目的：一是对前已有之的学说的否定;二是对前已有之的学说的发展。由此，问题不在于“物权为人对物的支配”之表达与“物权为人与人的关系”之表达是否相同，而在于后者是否具有根本否定前者的意图或者必然。与此同时，当学者称“物权不仅是人对物的关系，而且更重要的是人与人的关系”时，甚至直截了当地称“从根本上讲，物权不是人与物的关系，而是人与人的关系”时，其实都有可能并不包含从根本上否定已有学说的意图：前说无疑属于对前人学说的“发展”，后说则也完全可视为对前人学说的“深化”(称“物权从根本上是人与物的关系”，并不意味着一定是否认“物权在某种角度看来，也是人与物的一种关系”)。因此，我倒宁可认为萨维尼和温特夏德在谈到“物权也是一种人与人的关系”时，其实无意根本否定前人关于“物权为人与物的关系”的论述，或者宁可猜测二位学者的此番论述，不过是针对权利的一般属性(即权利之“通性”)而发表，物权不过是被临时用来充当实例而已。 (三)“折衷说”永远最科学? 一般而言，就同一事物本质的揭示，如果存在两种真正完全对立而均有偏激的观点，则“折衷”一下未必不科学。但是，如果两种以上的观点相互间根本不存在任何真正的冲突，则人为地制造其“对立”的假象，然后高屋建瓴地加以“调和”，作出貌似公正的、自称为绝对正确和全面的“折衷”，未免有弄虚作假之嫌。问题在于，在法学理论研究中，常见人们就一个问题列出数种“主义”(或者是洋人的，或者是国人的，或者是“中外合资”的)，然后逐一批判，最后郑重宣布：以上各说均有一定道理，但均有一定缺陷，均不能充分揭示问题的本质，因此，我认为，对各种“主义”，应去其糟粕，取其精华，予以柔合，即可达到完美无缺，云云。倘不幸已有前人抢先“折衷”，则赞美“折衷说”当为最无风险之选择。为此，常见攻击前人之“主义”的事，但攻击“折衷说”的，实在罕见：盖“折衷”者，折各种主义之精华于一己之身也，故有无敌于天下之神功。但“主义”与“主义”之间本身是否相克，却很少有人深究。[24][page] 问题在于，关于物权本质的“对物关系说”与“对人关系说”有可能根本不在同一个“平台”，如同“在”楼上的人绝对不能和“在”楼下的人打架一样，二者并不存在真正的冲突。为此，所谓“折衷”，就有可能不是真正的“折衷”，而是一种机械的“并合”。 我认为，“对物关系说”是针对物权为对物的直接支配权而作出的一种客观、具体的描述，是以具体权利为中心，为区分物权与债权而进行的形象化陈述：债权为对人的请求权，而物权为对物的支配权。故“对人”与“对物”，仅指权利行使的指向而言，所谓“债权为人与人的关系”、“物权为人与物的关系”，其“关系”均非今日所指之“法律关系”(过去和现在都有不少学者不考虑历史背景及言论背景，以“物权关系是一种法律关系，而法律关系只能是人与人的关系”为依据，批评“对物关系说”违背了有关法律上权利的基本常识，其实际上完全有可能是对此种学说的歪曲)。此种学说的贡献，在于确定了物权的支配权性质，为物权与债权的区分指出了基本的界限。 而“对人关系说”则是针对物权为一种法律关系而作出的一种主观、抽象的描述，它将物权置于社会之广泛背景之下进行考察，从而透过物权人对物的“独立的、自主的、静态的”直接支配过程，透过人与物的关系，看到了“外界”社会即物权人之外的“任何人”所承担的消极义务(不妨害物权行使)，看到了物权所表现的人与人之间的关系，并由此揭示了作为物权“当然”的本质属性“直接支配性”所包含的“保护之绝对性”(物权具有及于一切人的对抗力)。而“对人关系说”的最大贡献，在于发现了与一切被认为是“绝对权”的权利(人身权以及物权、继承权、知识产权等)相对应的“义务”的存在(尽管这种所谓不作为的“消极义务”在正常情况下并不具备被人感知的外观)，提供了构建绝对权之“法律关系”的基础，从而在物权等支配权与债权等对人权之间寻找到了一种“共性”(权利之通性)，为建立民事法律关系的一般理论提供了理论依据。 如果物权等支配权仅仅被看成一种对物或者对人的支配权利而不是被视为一种包含“双方”主体、权利义务内容和客体(三要素)的权利义务关系，民事法律关系的一般理论何以成立?如果民事法律关系的一般理论不能成立，民法总论的主体制度、法律行为制度等又依据何种逻辑基础而得以形成完整的体系?如果民法总论的理论体系不能完整建立，“德国式”民法典的总则何以产生? 因此，与其说“对人关系说”是对“对物权学说”的批判和否定，毋宁说前者是对后者的发展和补充，二者间非为对立、冲突的关系，因而无所谓对与错。同时，由于二者并非基于同一角度、同一目的而对同一事物所作本质特征的揭示，故亦不存在折衷的前提。如果将二者混和糅合，谓之“物权一方面是人与物的关系，另一方面是人与人的关系”，全面倒是全面了，但并非严谨科学，因为在这里，所谓人与物的“关系”与人与人的“关系”，其含义完全不同。[page] 三、物权定义的选择 论争“物权究竟是人与物的关系还是人与人的关系”的目的，是为了通过分析物权的本质特征，以便为之下科学的定义。但有的人在批评“对物关系说”之后再为物权定义时，却完全忘记了这一点。例如，有学者明确主张“物权是人对人的权利而非人对物的权利”，但其物权定义却仍然是“物权是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利”，[25]其并不认为物权应当是“对人……的权利”。而有主张“折衷说”的学者对物权所下定义却仍然是物权“指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，”虽然该学者紧接着加上“它是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现”，[26]但后者实为物权定义之外的说明，并非定义本身，其同样并不认为物权应当是“对人……的权利”。 其实，所谓“折衷说”，反映到物权的定义上来，应当表现为物权的所谓“排他性”问题。 对于物权的排他性，学者间存有两种不同的理解： 一种理解是，物权的排他性仅指“不允许互不两立的物权同存于一物”。如日本我妻荣认为：“物权是排他性的权利。同一标的物上存在某一物权时，便不允许互不两立的物权与其并存。”[27]台湾郑玉波认为：“物权的排他性的本来涵义是指同一物之上不得同时成立两个内容不相容的物权，例如同一物上不能同时设立两个所有权或用益物权。”[28]这些学者实际上认为，物权的排他性是由物权的特性本身即物权的直接支配性所决定的。如台湾谢在全认为，物权的排他性系由物权的直接支配性所决定，由于“物权系对物直接支配，故同一物上不能有两个以上同一内容之物权同时存在。此即物权之排他效力。”[29]又如日本学者认为，物权的独占性或排他性，为物权的本来性质，其与直接支配性，为互为表里的关系。物权的独占性或排他性，是对单个的特殊物权进行抽象概括而形成的性质。[30]在这里，物权的排他性与物权保护的绝对性是有区别的：物权保护的绝对性是指“物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，无论何人若擅行侵入或干涉均属违法，法律即给予物权人绝对保护之特性。”[31]因此，在一些学者的论著中，物权的排他性常常与物权的绝对性分而述之。[32]这也正是一些学者不主张在物权定义中指明物权的排他性的理由。[page] 另一种理解是，物权的排他性包含两层含义：一为同一物上不许有内容不相容的物权并存;二为物权人有权排除他人对于其行使物上权利的侵害、干涉及妨碍。[33] 很显然，物权是对物的直接支配权，此为物权的基本属性。但物权的这一属性实际上是纯粹站在“权利”的角度对“人对物的支配”即“人与物的关系”所作观察的结论。如果将物权的排他性理解为物权的直接支配性所包含的当然性质，则物权的定义自然无须再阐明物权的“排他性”。而如果将物权的排他性理解为物权人有权排除他人侵害其权利行使，则此种“排他性”即表现了物权为物权人与“任何人”之间的法律关系。因此，主张“对物关系说”的人，因其认为物权即支配权，故其选择的物权定义就应当是“物权为对物的直接支配权”，反之，主张“对人关系说”的人，因其认为物权为人与人的关系，故其选择的物权定义当然是“物权为具有禁止他人侵害的消极作用的财产权”，而主张“折衷说”的人，因其认为物权一方面为人对物的支配权(物权的积极要素)，另一方面是权利人对抗任何人的权利(消极要素)，则其选择的物权定义当然应当同时反映物权这两方面(对物与对人)的特性，因此，如其将物权的“排他性”理解为物权的“对抗力”，其物权定义应为“物权为对物的直接支配并排他的权利”;如其将物权的“排他性”理解为被“直接支配性”所包含，则其物权定义应为“物权为对物的直接支配并对抗任何人的权利”。但是我发现，对于物权特性的分析，有时并没有被符合逻辑地用于物权的定义，表现为：一些主张“折衷说”的学者，其通常一方面将物权的排他性理解为“一物无二主”，认为排他性为直接支配性所包含，不承认排他性与绝对性为同一事物，但另一方面又将物权定义为“物权人对物享有的直接支配并排他的权利”，[34]或“物权，为直接支配特定物并排他性的享受其利益的权利”。[35]这就是说，主张所谓“折衷说”的学者，对之并未真正予以贯彻。而与此相反，一些主张“对人关系说”的学者，在认为物权的排他性包含物权的绝对性的同时，其对物权所下的定义反倒成为不折不扣的“折衷说”。[36] 依我所见，对物权的“排他性”不应作字面理解。此处的“排他”，应当理解为“排斥”之意，即某人支配某物，即排除他人支配之可能性。而物权对“任何人”的对抗，表现为物权效力的绝对性。至于“对物关系说”与“对人关系说”，前者反映物之归属关系，后者反映物权人与义务人的关系，均可成立，无须折衷。而物权的定义仅须揭示物权作为权利之最为基本的特性(直接支配性)即可，其所具有的对世效力即绝对性，实质为一切支配权所具备(人身权、知识产权等)，并非为物权所独有，故不必在物权定义中明示(否则，人身权须定义为“以人身利益为标的并对抗一切人的权利”;知识产权须定义为“对智力成果享有的并对抗一切人的权利”，何其烦琐)。[page] 为此，物权的定义确定为“对物的直接支配权”即可。[37] -------------------------------------------------------------------------------- * 本文发表于《中外法学》2002年第3期 [1] 引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月版，第1页。 [2] 参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第13-14页之脚注。 [3] 转引自王利明：《民法物权论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第4页之脚注。 [4] 陈华彬：《物权法原理》，第1页。 [5] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第17-18页。 [6] 北川善太郎：《民法总则》，第34页。转引自梁慧星主编：《中国物权法研究》，第19页。 [7] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第1页。 [8] 于保不二雄：《日本民法债权总论》，台湾五南图书出版公司1998年版，第3页。 [9] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。 [10] 北川善太郎：《民法总则》，第34页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第19页。 [11] 参见梁慧星：《中国物权法研究》，第19页。 [12] 陈华彬：《物权法原理》，第2-3页。 [13] 见陈华彬：《物权法原理》，第3页。 [14] 刘志扬：《民法物权》上卷第2章第1节，1948年版。转引自王利明：《物权法论》，第6页。 [15] 谢在全：《民法物权论》，第1页。 [16] 谢在全：《民法物权论》，第1页。 [17] 《马克思恩格斯选集》第2卷，第123页。转引自王利明：《物权法论》，第5页。 [18] 李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年8月版，第270页。 [19] 梁慧星：《中国物权法研究》，第19-20页;陈华彬：《物权法原理》，第3页。 [20] 王利明：《物权法论》，第6页。 [21] 据学者介绍，德国民法学著述在论及物权时，常常同时使用“dingliches Recht”(对物权)一词。一般认为，对物权指的是特定的人对广义的“物”(即包括有体物、无体物及其他具有财产意义的物)的直接支配之权。因此，对物权的概念是一个比物权的概念更高一级的概念，物权只是对物权的一种类型，在财产法的其他领域，如知识产权法领域，也存在着对物权。所以在德国民法学的解释上，一般只把物权视为对物权的一种类型。而与“对物权”相对应的，在民法学理论上是“对人权”或者“相对权”，其系权利主体相对于特定的人所享有的权利。对物权具有排斥他人干涉的绝对权性质，而对人权是请求他人协助履行的相对权。对人权也不仅仅表现为债权，在亲属法和继承法中也存在着对人权或者相对权，比如德国民法亲属法中父母对未成年子女的养育权(elterliche Sorge)。由此可见，德国民法中，对物权与对人权的划分并不仅仅局限于财产权，此种划分实际上针对的是整个私权。学者认为，把私权划分为对物权与对人权是民法学的重要理论之一，其对于了解私法权利的本质属性具有重要意义。(孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第22页)[page] [22] 如有学者一边称“物权是人对人的权利而不是人对物的权利”，一边又将物权定义为“是民事主体依法对特定的物进行管领支配并享受物之利益的排他性权利”。(见李开国：《民法基本问题研究》，第269-270页) [23] 孙宪忠：《德国当代物权法》，第20页。 [24] 例如关于“权利的本质”，存在三种主要学说：一为意思说，为德国学者温特夏德(Windscheid)所倡，认为权利之本质为意思之自由，或意思之支配，即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围，意思为权利之基础，无意思即无权利，故权利之本质应归结为意思;二为利益说，为德国学者耶林(Jhering)所倡，认为权利之本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的利益，无论精神的或物质的，即为权利;三为法力说，为德国学者梅克尔所倡，认为权利之本质为法律上之力，即权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素所构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。(引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年8月版，第61-62页)我始终认为，如仔细辨认，该三种学说其实均在强调和揭示权利本质的某一重要方面，并无相互间的否定功能：意思说强调个人意志于权利之存废的关系，但并不否认权利得以利益为核心，或权利得以效力为条件;而利益说则强调权利之目的为精神的或物质的利益获得法律保障，但并不否认个人意思于利益支配所具有的决定性作用，也不否认利益需获得法律强制力方可保障实现;而法力说强调特定利益上之法律强制力于权利之成其为权利所起之根本作用，但同样并不否认个人意志不仅可以决定利益的内容，而且往往是权利的真正“渊源”和根据。(参见拙著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页)因此，如果将该三种学说予以平行地介绍，或评价其各自优劣，或推荐、赞同某种观点，以引导对于权利本质的理解等，均不失其学者之风。但如果将三种学说予以粗暴的对立，然后分别予以抨击(其常用手段为：以A学说批判 B学说，继以B学说批判C学说，再以C学说批判A学说)，最后推出一种把三种学说混合相加而成的“折衷说”，则这种“学问”，不仅未达任何知识增量，反而导向偷懒取巧之风，实不可取。由此联想到“盲人摸象”的故事：四个盲人分别从不同角度就“大象像什么”发表了四种意见，即“柱子说”(摸象腿者主张)、“蟒蛇说”(摸象鼻者主张)、“蒲扇说”(摸象耳者主张)及“高墙说”(摸象身者主张)。于是众人莫不笑其愚蠢片面。而我突发奇想：笑者其实并无笑的权利，盖因笑者全非盲人。倘若世界上仅有盲人一种人，而因象之高大，无人得及其全部，那又如何?不妨再将故事延续一点：大象走后，四个盲人各执一词，争论不休。此时走来第五个盲人，其听罢关于大象本质特征的四种学说，断然道：“尔等四种学说均有一定道理，但均有一定缺陷。依余之见，应予综合：大象者，如柱、如蛇、如扇、如墙之动物也。”如果盲人世界也有学者，窃以为，前四个盲人而非第五个盲人才是真学者。当然，学者并非盲人，但学者“看”象，也要受各种条件制约(如法的意识、价值取向、论证主题与目的等)。倘真有“学者看象”，第一个学者认为动物之生存行动全仗其腿，遂称：“其腿如柱者，象也。”第二个学者历来主张呼吸器官为动物生命之本，遂称：“其鼻如蟒者，象也。”第三个学者崇尚动物之灵性，遂称：“其耳如扇者，象也。”第四个学者崇尚动物之力量，遂称：“其身如墙者，象也。”以上学者的意见本来并非专为批判他人而发表，但后来竟被认为形成有关大象本质特征之四大学说。遂有第五个学者翩然而至，本想超越前辈，提出第五种学说，然苦思不得，便做“折衷”：“四大学说均有道理，都从一定方面揭示了象的特征，但均有缺漏：‘柱说’未能说明象站立的根本原因在于呼吸循环;‘蛇说’未能说明象行走的必要条件是以巨耳保持平衡;‘扇说’不能表现象之巨大，而‘墙说’则不能昭彰象之如此巨大的身躯何以能移动自如。为此，象的本质特征之真正科学的表达是：其腿如柱、其鼻如蛇、其耳如扇、其身如墙者，象也。”依君之见，前述五人中，谁是真学者?[page] [25] 李开国：《民法基本问题研究》，第269页。 [26] 王利明：《物权法论》，第6页。应说明的是，该学者在同一著作中将物权的排他性理解为“指同一物上不得同时成立两个内容不相同的物权”，(参见前引书，第9页)故其物权定义中，物权人对物享有的直接支配并“排他”的权利，非为物权人对任何人享有的权利。 [27]我妻荣：《日本物权法》，第9页：“。 [28] 郑玉波：《民法物权》，第14页。转引自王利明：《物权法论》，第9页。 [29] 谢在全：《民法物权论》，第25页。 [30] 舟桥谆一编辑：《注释民法》(6)，有斐阁1967年版，第6页;于保不二雄：《物权法》，有斐阁1956年版，第9页。转引自梁慧星：《中国物权法研究》，第8页。 [31] 谢在全：《民法物权论》，第27页。 [32] 见陈华彬：《物权法原理》，第8页。在该著作中，物权的性质列为以下几种：直接支配性、独占性或排他性、对世性及不可侵害性、追及性、公示性以及独立处分性。 [33] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年1月版，第12页;李开国：《民法基本问题研究》，第272页;陈华彬：《物权法原理》，第8页。 [34] 王利明：《物权法论》，第6页，第9-10页。 [35] 陈华彬：《物权法原理》，第3页。 [36] 李开国：《民法基本问题研究》，第269-270页。 [37] 本文参加“中德法学学术研讨会”(2001年10月)并作大会发言后，曾请梁慧星先生指正。梁先生回信中提到文章所言是否“会使支配权与请求权的划分发生混淆”的问题。对此，笔者曾予以答复。现将答复内容摘录如下，以供参考： “……对物权定义的分析，其意在试图检讨一种方法。依固有理论，物权的绝对性，债权的相对性，一目了然，看来也没什么问题。但我先是发现，言及债权是‘对人权’时，其对应概念时被改变：相对于债权是“对人权”，人们有时说，物权则是‘对世权’;有时则说，物权是‘对物权’。由此，‘对人权’本身也就发生含义上的变化：对应‘对世权’(绝对权、绝对性)时，对人权意为‘相对权’(相对性);而对应‘对物权’(支配权)时，对人权又成了‘请求权’。然后又似乎发现，我们使用权利‘效力’一词时，有时指的是权利对(义务)人的约束力(如物权的绝对效力，债权的相对效力);有时却指的是权利行使的方式或者效果(如物权的支配效力，债权的请求效力)。于是我想，这些对应概念的运用如果错位，会不会发生问题。而我又想，权利效力是否应当分为两个方面：一是积极效力(不妨称为进攻型效力，为权利人手中的矛)，即权利人得积极行动的方式或者效果;二是消极效力(不妨称为防御型效力，为权利人手中的盾)，即权利人得排除或者抵御他人侵权的方式或者效果(保障积极效力的实现)。而将权利分为支配权和请求权，正是基于权利之积极效力的不同内容(支配权为对物或其他利益的支配，请求权为对特定人的请求)。在此，积极效力表现权利的积极方面(积极效果)，仅仅用来说明权利的具体内容(权利之积极利益是什么)。所以，‘物权是对物的支配权利，债权是对特定人的请求权利’这样的命题才能成立。亦即从积极的方面，物权是通过对物的支配获取利益;债权是通过对特定人的强行请求(对特定人的‘积极’约束)获得利益。而权利的消极效力则纯粹表现权利人抵御对其积极效力(积极利益获取)的侵犯，因此，其本质为对一切人的(消极)约束。正因如此，任何权利不受任何人侵犯的命题(权利的通性)才能概括地成立。[page] 但‘物权是绝对权，债权是相对权’的区分是否建立于同一基点呢?显然，言及‘物权是绝对权’，是基于物权的消极效力(防御型约束力)，而言及‘债权是相对权’，却是基于债权的积极效力(进攻型效力)，亦即在选择对应点时似乎发生了错位，把债权人手中的矛(积极效力)去对应了物权人手中的盾(消极效力)。而债权人手中也是有盾的(债权的不可侵犯性)。在权利行使的内部环境，物权与债权有内容的不同，物权人权利行使针对的是物(支配行为)，不对人产生积极的约束力;债权人权利行使针对的是人(请求行为)，对特定人产生积极的约束力。为此，说物权是支配权，债权是请求权;物权表现特定的物于特定的人之归属关系(人与物的关系或者联系，并非指法律关系)，债权表现特定人与特定人之间的财产流转关系(亦非法律关系)，是可以成立的。而在权利行使的外部环境，物权与债权的效力之实质是相同的：保护其正常存在的内部环境不容破坏。至于构成侵权条件的不同(基于交易的竞争性，第三人侵害债权的构成条件极为苛刻)，不能说明权利消极效力(对世性、绝对性)的有无。 为此，我才提出物权定义的“位阶”问题。 我觉得，提出这个问题完全不会动摇‘支配权’与‘请求权’的划分，但肯定会动摇‘绝对权’与‘相对权’的划分。而更为严重的，是会从根本上破坏德国人创设的法律关系的基本理论：当物权(还有其他所谓绝对权)所描绘的‘权利人与任何人之间的关系’与债权(还有其他请求权)所描绘的‘权利人与特定人之间的关系’被证明根本不是建立在同一个平台之上时，恐怕有一部分天下就会大乱。因此，我对自己想法的正确性，实实在在毫无把握。 有两种可能：一种是我学识浅薄，而德国人的理论本身无懈可击;另一种是既有某些理论本身就没有严格遵循逻辑规则，而是在追求形式完备或者方便适用的目的之下，进行了人为的超逻辑构建。如果这样，研究一下，倒有可能澄清些无谓的争端。当然，最大的可能是我并没有很好地掌握和理解德国人的思维方法，才致使我在一些“公理”之中发现了一些虚假的‘瑕疵’(诚然，也有一些外国学者对物权关系是物权人与任何人的关系以及任何人的消极义务是物权关系的内容发表过不同看法)。……” 再以后，我又以同样题目为北京大学法学院博士研究生作了专题讲座。我指导的博士生王璟在听了讲座后给我写了一封信，提出一些疑问：其一，如果将物权的绝对性认定为权利通性，则在于债权关系相同的位阶上，如何确定物权法律关系中的义务?其二，会不会导致物权与债权的区分取消，代之以财产权的概念?其三，无论如何，物权的排他性至少比债权强大?现将我的回信登录如下，以作参考：[page] “……我关于物权的一些思考，其实是另外一些思考的延续，并无特定的目的，也肯定谈不上成熟。不过是大体有了某个结论，就抛出来。因此，现在还远远谈不上否定什么。我只是想说：请大家看看，德国的理论并非无懈可击。我们的民法学界有些沉闷，不活跃，大胆的言论较少。冲它一下，也许可以启迪些思维，活跃点气氛。仅此而已。 一、不妨直接挑战‘有权利即有义务’的命题：有些权利已经大体证明并无义务存在(如形成权)。所以，以债权为请求权的同一位阶，物权作为支配权，可以说没有义务和义务人。物权(绝对权)的义务，是宏观观察的结果，在此位阶或者角度，‘有权利即有义务’方可成立。所以，‘法律关系’究竟是在什么角度进行的观察?有义务，才有法律关系。因此，在债权自身的内部环境，存在债务，存在人与人的关系，存在‘这种’法律关系，而在物权自身内部，没有义务和义务人，不存在人与人的关系，所以，不存在‘这种’物权法律关系。只有在物权的外部，才存在所谓消极义务，存在物权法律关系。所以，法律关系的理论是建立在错位之上：以物权的外部‘关系’去对照债权的内部‘关系’。而两种关系的性质是不同的(产生于权利的积极效力或者消极效力)。所以，物权、债权的划分没有问题，但物权关系与债权关系的对应却是错位的。这是想证明，德国的法律关系一般理论并没有遵循逻辑规则。也许可以进一步证明：法律关系的基本理论除了达到理论和立法形式的完善之外，并无实际作用。 二、由于物权债权划分本身无误，而且有助于了解权利的不同性质和规定不同准则。所以，财产权的概念(上位概念)不能取代这一划分。物权债权制度不会动摇。而德国民法总则如果要发生动摇的话，应当发生于法律行为制度(没有物权行为，法律行为成为空壳)。 三、物权的排他性如果指‘一物无二主’，则债权根本没有排他性问题(所谓‘数个债权可设定于一物’，实际是假命题：债权只能‘针对’物，却不能‘设定’于物)。物权解决人与物的关系，债权解决人对人的请求，这应当才是物权(就特定的物)优先于债权的原因。如果物权排他性指(在外部关系上)抵御他人侵犯，则债权于此并无本质区别。至于物权与债权排他性的强弱之分，主要可能在债权(合同)反映的交易的自由竞争性，所以，一物二卖，知情的第二买受人当然侵犯债权，但自由竞争却使其侵权具有合理性。问题是不要错位;当说债务人侵犯债权时，指的是债权的内部关系(物权的内部关系是人与物的关系，而物不可能被权利人侵权)，而当说一切人侵犯物权时，指的却是物权的外部关系，从而产生物权的绝对性与债权的相对性的错位，产生物权排他性(应是对抗性)当然强于债权的印象。[page] |
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