| 问题 | 有关抵押合同流质条款引发的官司 |
| 释义 | 简要案情：2001年刘某在其邻居张某处借款20000元，双方对此签定了借款抵押合同，约定：刘某以其一房屋抵押(未办理抵押登记)，若借款到期不还，则该房屋归张某所有。合同签订后，刘某即将房屋的有关权属证书交付给了张某。期间，刘某未偿还借款。张某便对该房屋先后出租给多人。刘某均未提出异议。2008年，张某将房屋出卖给了马某，刘某未提出异议。但马某在拆除该房屋准备进行修建时，刘某以该房屋系其所有为由，以马某为本案被告，便向人民提起诉讼。要求马某对其房屋恢复原状。一审法院认为 ：刘某违背了诚实信用。且认定该抵押合同是合法有效的。遂驳回了刘某的诉讼请求。上诉期限内，刘某遂委托四川信和信律师事务所陈素芳律师担任其二审诉讼代理人。 二审判决：原审法院认定的事实不清，且程序严重违法，撤销原审法院判决，发回重审。 律师作用：一、原审法院将不动产的抵押权与所有权混为一谈，并认定抵押权人这一对房屋所有权无处分权人将上诉人合法所有的房屋转让给被上诉人是合法的，实属事实认定不清。 原审法院仅凭一份《借款抵押合同》上载有“若借款方到期不还或不还清，贷款方有权将该抵押房屋过户，取得所有权”，而忽视了我国《担保法》关于禁止“流质”及最高人民法院关于该法的司法解释明确规定“流质”系无效的规定，就认定抵押权人取得了上诉人刘某房屋的所有权，将房屋转让给被上诉人是合法的，就认定被上诉人张某取得了该房屋的所有权。 二、原审法院漏列了本案的必要共同诉讼人张某，且原审法院在判决书作出后还进行了开庭审理，程序严重违法。 |
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