|
1、 传统知识的保护写入宪法
许多国家都在宪法中承认和保护传统知识。因为宪法是一个国家最基本的法律，任何国内立法都不能与该国宪法相冲突，违反宪法精神的国际法也不会得到该国的承认。因此，将传统知识的保护写入宪法，可以赋予传统知识最高的法律保护级别，为进一步制定具体的保护制度提供依据
根据1987年菲律宾宪法第17章第14条，“政府应承认、尊重和保护土著文化社区保留和发展其文化、传统和制度的权利。”
1997年《泰国宪法》第46章规定，“传统社区成员有权保留或恢复自己的习俗、当地知识，艺术或社区和民族的优秀文化，并有权参与管理，依照法律以平衡和可持续的方式保护和利用自然资源和环境。”
厄瓜多尔1998年宪法第84条承认社区祖先知识的“集体知识产权”
巴西联邦共和国1998年宪法第231条规定“必须承认印第安人的社会组织、习俗、语言和传统，以及他们对传统上占有的土地的原始权利。联邦有责任区分他们，保护他们，并确保尊重他们的所有财产。”p> 1999年委内瑞拉共和国宪法第124条规定：“土著知识、技术和创新的集体知识产权应得到承认和保护。关于遗传资源和相关知识的任何工作都必须符合集体利益。禁止对这些资源和祖传知识进行专利注册。”
第二，在现有知识产权法法律框架内的保护。从世界知识产权组织对传统知识范围的概括可以看出，世界知识产权组织对传统知识的定义与其对知识产权的定义除了“以传统为基础”外，几乎没有什么区别。这表明WIPO认为，至少该定义所涉及的传统知识具有知识产权保护的可能性，即使是现有知识产权所不能涵盖的传统知识形态，也有许多国际条约和外国法律对民间文学艺术进行了隐含或明确的保护。例如，《伯尔尼公约》第15条和1988年《版权法》第169条是典型的“默示”条款。事实上，世界知识产权组织在《伯尔尼公约》第15条中增加标题时，明确增加了“民间文学艺术”。1990年代，至少有突尼斯1994年《文学艺术财产权法》第1条和第7条、安哥拉1990年《作者权利法》第4条、第8条和第15条、多哥1991年《版权、民间文学艺术和邻接权法》第6条和第66-72条、巴拿马1994年《版权法》第2条和第8条，上世纪90年代以前，斯里兰卡、非洲法语国家等一些发展中国家开始在知识产权法上保护民间艺术。目前，世界上约有50个国家明确用知识产权法保护民间文学艺术，一些国家（如澳大利亚）已在判例法中确认民间文学艺术的知识产权保护可以用来保护传统知识的持有者，尤其是属于土著和土著社区的艺术家的作品，不得擅自复制和使用。这些作品包括故事、传说和神话、传说、诗歌等文学作品、音乐作品、戏剧作品、画报；织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯和其他纺织品；陶器、瓷器、雕塑、木雕、石雕的立体作品，以及各种器物。与版权相关的权利，如表演权，可用于保护歌手和舞蹈演员的表演、舞台剧、木偶戏和其他类似表演。在著作权保护下，由于“思想与表达”的不同，只有作品的表达形式，而不是形式下的思想，才能受到著作权的保护。版权不能用来保护和补偿功能性方法或知识，但专利可以更好地保护这部分
专利制度可以用来保护具有工业实用性、新颖性和创造性的技术方案。新颖性是指现有发明的“新”，强调没有现有技术。现有技术是指在发明出现或发明因专利申请而被公开之前存在的知识库。创造力是指是否有创新的手段或步骤。为了满足这一条件，一项发明或创新必须是在它的时代，这是不明显的普通技术人员在业界。欧洲专利法在这方面提供了更多的细节，要求发明或创新仍然需要解决技术问题。工业适用性，或实用性，意味着专利知识应该有一个可能的市场。为了满足这一条件，必须有公众对知识的实际或潜在需求。对于遗传资源和传统知识，可以向从自然界、微生物、植物、动物和有机物的现有遗传结构中分离、合成或开发的产品授予专利。与这些资源的使用和开发有关的方法以及符合这些条件的土著专门知识也可获得专利。原则上，所有基于基因和生物资源的技术成果的应用，以及可以获得有用结果的未发表的技术，也可以获得专利保护，因为许多传统知识已经存在了几百年甚至更长的时间，要达到专利法规定的严格条件似乎是不可能的，特别是在新颖性方面，但事实并非完全如此。下面是一个例子。Maka是一种主要生长在安第斯山脉高海拔地区的植物。具有药用价值，可提高男性性能力。印加人已经使用它几百年了。不过，美国专利局已经批准了基于Maka的药物专利申请。由此可见，专利审查只关心提交申请前是否有相关的介绍文件。否则，不违反专利法的新颖性要求，可以授予专利。这意味着土著人民也可以通过申请传统知识专利来保护传统知识。此外，如果我们从另一个角度考虑，如果我们收集和记录传统知识，形成一个介绍性文件，这等于从破坏新颖性条件的角度消除土著社区以外的人或组织利用传统知识申请专利、牟取不正当利益的现象。在印度，使用印楝树皮提取物杀灭真菌的传统知识起源于几个世纪前。格雷斯在获得证据并鉴定印楝树皮上的抗真菌活性成分后，向欧洲专利局申请了专利。1994年，欧洲专利局向其颁发了第0436257号专利。1995年，一些国际非政府组织和印度农民代表对该专利提出了质疑。他们提出的证据表明，印度农民几个世纪以来就知道并使用印楝种子提取物杀死真菌。这项专利于2000年被欧洲专利局撤销，因为印楝树皮的这一特征已为印度人所知多年，而且这项发明不具备新颖性和创造性。印度1999年和2002年的专利法都规定，在申请有关生物资源的专利时，专利申请人必须披露生物材料的来源。未作标记或者标记错误的，不能取得专利权。哥斯达黎加《生物多样性法》规定，在申请与利用传统知识有关的知识产权时，相关人员必须提交哥斯达黎加生物多样性管理委员会技术办公室出具的原产地证明和传统部落事先知情同意证明。欧洲共同体还明确确认，涉及传统知识的发明专利申请必须披露有关遗传资源和传统知识来源的规则。在安第斯国家联盟，2000年第486号决议通过的《一般工业产权规则》第26条规定，专利申请材料应包括使用传统知识的许可证或授权证书。第七十五条第（八）款规定，对于基于传统知识的发明，申请人未提供授权使用传统知识的文件副本的，专利无效
|